Anahtar kelimeler: Bam Başkan Açılmadan Yazim Katip Üye Hallerden Karara Yoluna Aleyhine
T.C. .... BAM ..... HUKUK DAİRESİ
T.C....BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A... HUKUK DAİRESİ K A R A RDOSYA NO
: .../....KARAR NO
: .../...BAŞKAN
: ... ...ÜYE
: ... ...ÜYE
: ... ...KATİP
: ... ...İNCELENEN KARARINMAHKEMESİ
: ... .... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİESAS NO
: .../....KARAR NO
:.../...KARAR TARİHİ
:...İSTİNAF BAŞVURU TARİHİ
: ......DAVACI
: ... - -......VEKİLİ
: Av. ... -DAVALI
: ... -VEKİLİ
: Av. ... -DAVANIN KONUSU
: AlacakB.A.M. KARAR TARİHİ
: ........KARAR YAZIM TARİHİ
: ........Davacı tarafından, davalı aleyhine açılan davanın yapılan yargılaması sonunda mahalli mahkemesince davanın reddine dair verilen karara karşı süresi içinde davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan ön inceleme sonunda, duruşma açılmadan karar verilmesi mümkün hallerden olduğu anlaşılmakla dosya incelendi.GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ
:Davacı vekili dava dilekçesinde, davalı ile aralarında düzenlenen sözleşme ekindeki şartnamelere uygun olarak ......... üstlendiğini, uygunluk testlerinin olumsuz çıktığı gerekçesiyle işin kabulünün yapılmayarak mahallinden kaldırılmasının istendiğini, işin kabule engel bir durumu olmadığının tespit edildiğini, raporun idareye sunulduğunu, mahkeme kararı olmadan ödeme yapılmayacağının beyan edildiğini, malzemenin taşıyıcı malzeme değil zemin ile su arasında yalıtımı sağlayan malzeme olduğunu, ......sözleşmeye uygun olduğu, kullanılan malzeme ve uygulamaların sözleşme koşullarında belirtilen evsafta olduğu ve işin kabulünde sözleşmeye aykırılık bulunmadığı, test sonuçlarının da kabule engel olmadığı hususlarının tespiti ile hak ediş kapsamında şimdilik 100.000,00.-TL’nin tespit tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.Davalı cevap dilekçesinde, davacının tacir sıfatının bulunduğunu, asliye ticaret mahkemelerinin görevli olduğunu, malzemenin testlerden geçemediğini, işin kabulünün mümkün olmadığını beyanla davanın reddini istemiştir.Davanın açıldığı ... .... Asliye Hukuk Mahkemesi’nin ...... tarih .../...-.... sayılı kararı ile taraflardan biri için ticari iş sayılan sözleşmeler aksine hüküm bulunmadıkça diğeri açısından da ticari iş sayılır düzenlemesine göre mahkemenin görevsizliğine ve dosyanın görevli .... Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.Mahkemece, bilirkişi raporunda yüklenici tarafından sözleşmede kararlaştırılan yükümlülüklerin yerine getirilmediği sonucuna ulaşıldığı, mali müşavir bilirkişi raporunda davacının defter kayıtlarına göre davalıdan 1.700.596,79.-TL alacaklı olduğu belirtilmiş ise de, davacı tarafından sözleşmede kararlaştırılan yükümlülükler yerine getirilmediği gerekçesiyle haksız talebin ve davanın reddine karar verilmiştir.Davacı vekili istinaf dilekçesinde, tespit raporunda yapılan uygulamanın ve kullanılan membran malzemenin uygun olduğu sonucuna ulaşıldığını, tespit raporunun mahkemenin kararına dayanak alınan 09.11.2022 tarihli raporda incelenmediği ve irdelenmediğini, aynı malzeme ile yapılan ve kabul edilen ....... göletinin ihale dosyası ve kabul evrakının incelenmediğini, bu konuda hiç bir irdeleme yapılmadığını eksik inceleme ile karar verildiğini, rapora yapılan teknik itirazların değerlendirilmesi konusunda ek rapor ya da yeni bir rapor alınması gerekirken bu gerekliliğin yerine getirilmediğini, " ........ “ nde kullanılan ....... üreticisi ve mahalline uygulanmasını yapan firma .........'ne davanın aleyhe sonuçlanması halinde rücu hakkı doğacağından HMK.61 maddesi gereğince davanın ihbarı taleplerinin reddine dair verilen kararın yerinde olmadığını, kararın tebliği sonrası davalı ....... tarafından sözleşmenin fesih ve tasfiye işlemlerinin başlatılmış olması sebebiyle öncelikle ihtiyati tedbir taleplerinin kabulü ile karar kesinleşinceye kadar sözleşmenin tasfiye - fesih işlemleri ile teminatın paraya çevrilmesi işlemlerinin durdurulması konusunda ihtiyati tedbir kararı verilmesini ve nihai kararın kaldırılmasını talep etmiştir.Davalı vekili istinafa cevap dilekçesinde, davacının sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerine yerine getirmediğini ve istinaf başvurusunun reddine karar verilmesini istemiştir.Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedelinin tahsili istemidir.Somut olayda, taraflar arasında ....... ve .........İşi konulu eser sözleşmesinin imzalandığı, yer teslimi yapılarak işe başlandığı hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Çözümlenmesi gereken husus, işin sözleşme ve eklerine uygun olarak tamamlanarak teslim edilip edilmediği, iş bedelinin davacıya ödenmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.Davacı .....l’de .......... uygulaması işleminin bitirildiğini, ...... Sulh Hukuk Mahkemesinin .../... D.iş sayılı dosyasında kullanılan ......sözleşmeye uygun olduğu uygulamanın belirtilen evsafta olduğu, işin kabulüne engel ve sözleşmeye aykırılık bulunmadığının tespit edildiğini, tespit raporunun davalıya ibraz edilmesine rağmen mahkeme kararı olmadan ödeme yapmayacaklarını bildirdiklerini, membran malzemenin taşıyıcı malzeme değil zemin ile su arasında yalıtım sağlayan malzeme olduğunu, kopma uzama oranı –boy testlerinde taşıyıcı nitelikli yüksek değerler beklemek ve bu değerleri sağlamadığı gerekçesiyle kabulün yapılmamasının mağduriyete neden olduğunu, test sonuçlarında kabule engel olmadığı hususlarının tespiti ile hak ediş kapsamında alacağın tespiti ve tahsilini talep etmiş, davalı ise malzemenin testlerden geçemediğini işin kabulünün mümkün bulunmadığını savunmuştur.6098 sayılı TBK’nun 470.maddesinde eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşme olarak tanımlanmıştır. Bu tanımda da görüleceği üzere yüklenicinin bir eser meydana getirme (imal) ve meydana getirilen eseri teslim şeklinde iki temel borcu vardır. Eser sözleşmesi ilişkisi kurulmasıyla yüklenici öncelikle eseri meydana getirme, imal etme borcu altına girmektedir. Meydana getirilecek eserin de sözleşme ve eklerine, fen ve tekniğine, iş sahibinin ondan beklediği amaca ve uyulması zorunlu yasal düzenleme varsa (imar mevzuatı gibi) mevzuata uygun olması gereklidir. ( Usul ve Esaslarıyla Eser Sözleşmesi, Muammer Öztürk- Zeki Gözütok, Ankara 2021,sy.165)Dosya içinde bulunan bilirkişi raporunda, keşif tarihi itibariyle gölet içi ve .......onatılı kompozit geosentetik kil membran (.......) malzemesinin kullanılmaz halde olduğu, doğa koşulları nedeniyle hasar gördüğü anlaşmazlığa konu olan kopma uzama oranı/ boy ......’nde ... .... .......üdürlüğü ve ....... testlerinde uygun çıkmadığı, testin yapıldığı tarihte akredite olmayan .......Dairesi Başkanlığı analizinde uygun bulunduğu, bu sonuçların malzemenin tamamen dayanaksız ve kullanılmaya elverişsiz olduğu anlamına gelmeyeceği, membranların kullanımından sonra üzerinden uzun zaman geçmesi ve dış ortam koşullarına maruz kaldığının dikkate alınması gerektiği ayrıca membranla birlikte aradaki bentonit malzemesinin de değerlendirilmesi gerekeceği, membrandaki bazı uygunsuzlukları telafi edebileceği kanısında oldukları, yüklenicinin uygunluğu idarece onaylanan malzemelerle çalışma yapması gerektiği, membranlar için uygundur şeklinde onay alınmadan işin yapılması nedeniyle şartnamede belirtilen işleyişe uygun işin yerine getirilmediği, kabul kriterlerine uyulmadığı davacının sözleşmede kararlaştırılan yükümlülükleri yerine getirmediği sonucuna ulaşılmıştır.Mahkemece, sözleşmede kararlaştırılan yükümlülükler yerine getirilmediği gerekçesiyle davanın reddine dair kararı istinafa getiren davacı vekilinin istinaf nedenlerine göre; teknik şartnamenin 4.1 maddesinde kompozit .... malzemesinin tanımının yapıldığı, 4.1.1 maddesinde imalatçı veya tesisatçının, tesisat çalışmalarına başlamadan önce proje müdürüne kompozit GCL malzemesinin döşemeden önce minimum veya ortalama standartları yerine getirdiğini gösteren resmi teknik şartnameleri proje müdürüne vereceği, 4.2.3 maddesinde tesisat çalışmalarına başlamadan önce, malzemelerin uygunluk testlerinden elde edilen sonuçların kalite kontrol mühendis ve/veya proje müdürü tarafından incelenerek kabul edileceği veya reddedileceği, testlerin başarısız olması durumunda ve imalatçının sonuçların numuneleme veya test prosedürleri veya sonuçların yorumlanmasından dolayı minimum şartnamelere uygun olmadığından şüphelenmesi halinde kalite kontrol laboratuvarında doğrulama testlerinin yapılmasını talep edebileceği, şantiye sahibinin onaylayacağı, başka bir laboratuvar tarafından yapılan alternatif bir test isteyebileceği, numunelerin iki farklı laboratuvara teslim edilmesi durumunda, her iki laboratuvardan alınan sonuçların geçerli sayılacağı sonuçların uyuşmaması halinde, kalite kontrol mühendisi veya şantiye sahibi tarafından tayin edilen laboratuvardan elde edilen sonuçların kabul edileceği, testlerin başarısız olması durumunda, söz konusu partide bulunan bütün malzemelerin iade edileceği düzenlemesi bulunmaktadır. Öte yandan tanık Abdullah Bayram’ın beyanına göre, yer teslimi yapıldığı, membran uygulaması aşamasına gelindiğinde ürünün laboratuvara gönderildiği, sonuçlar beklenmeden malzemenin uygulama aşamasına geçildiği, üç test sonucuna göre, kopma uzama oranı/ boy test sonuçlarının teknik şartnamedeki şartlara haiz olmadığının tespit edildiği, olumlu sonuç bildirilen .......... Dairesi Başkanlığı’nın test tarihinde akredite olmadığı, tespit raporunda malzemenin sözleşme ve eki düzenlemelere uygun olduğu hususunda bir tespit bulunmadığı gibi TBK 471.madde gereğince üstlendiği işi sadakat ve özenle ifa etmek zorunda olan davacı yüklenicinin teknik şartname hükümlerine uygun olarak tesisat çalışmalarına başlamadan önce uygunluk testlerini alması ve ondan sonra işe başlaması gerekirken bu işlemler tamamlanmadan işe başlandığı ve devam edilerek sonuçlandırdığı, teknik şartnamenin 4.2.3 maddesi gereğince testlerin başarısız olduğu ve denetime uygun yeterli bilirkişi raporunda da bu hususun saptandığı, davacı yüklenicinin edimini tam olarak yerine getirdiği hususunun ispatlanamadığı görülmekle davacının istinaf nedenleri yerinde değildir.Davacı ihbar talebinin reddine karar verilmesini istinafa getirmiş ise de, dava dışı imalatçı şirkete hukuki başvuruda bulunma yolu açık olduğundan bu istinaf nedeni de yerinde değildir.Davacı istinaf talebinde ayrıca karar kesinleşinceye kadar sözleşmenin tasfiye - fesih işlemleri ile teminatın paraya çevrilmesi işlemlerinin durdurulması konusunda ihtiyati tedbir kararı verilmesi talebinde bulunmuştur. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 34. maddesinin son fıkrasında "Her ne suretle olursa olsun, idarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” hükmü yer almaktadır. Kanun'da yer alan amir hüküm dikkate alındığında idarece alınan teminatlar haczedilemeyecek ve üzerine ihtiyati tedbir konulamayacağı gibi dosyadaki mevcut delil durumuna göre yüklenici davacının sözleşme hükümlerine göre edimini yerine getirdiğini ispat edemediği ve davanın reddine dair verilen karara karşı ileri sürdüğü istinaf nedenleri de yerinde görülmediği gözetildiğinde ihtiyati tedbir istemi ile ilgili istinaf isteminin de reddine karar verilmiştir.HMK'nın 355. maddesi gereğince istinaf yoluna başvuranın sıfatına, istinaf konusu yapılan nedenlere ve kamu düzeni ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda, ilk derece mahkemesi kararı usul ve yasaya uygun olduğundan davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.HÜKÜM
:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;1-... .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ....... tarihli..../....--..../... sayılı kararı usul esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından HMK 353/1-b-1 hükmü gereğince davacı vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun ESASTAN REDDİNE,2-Davacının sözleşmenin tasfiye - fesih işlemleri ile teminatın paraya cevrilmesi işlemlerinin durdurulması konulu ihtiyati tedbir isteminin REDDİNE,3-İstinaf kanun yoluna başvuru aşamasında harç peşin alındığından yeniden harç alınmasına yer olmadığına,4-İstinaf talebinde bulunan tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, artan kısmın talep halinde ilk derece mahkemesince yatırana iadesine,5-Karar tebliğ işlemlerinin Dairemizce yapılmasına,6-Harç ve masraf iade işlemlerinin ilk derece mahkemesince yapılmasına,7-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,Dair, duruşma açılmadan dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda, 6100 sayılı HMK'nun 361/1 maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren iki hafta içinde Yargıtay’da temyiz yolu açık olmak üzere █████/2023 tarihinde oy birliği ile karar verildi....Başkan......Üye......Üye......Katip...