Anahtar kelimeler: Limitli Danışmanlık Katıldığını Kefil Yazildiği Başkan Noterliğinden Katip Yevmiye Dış
T.C.
ADANA2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TÜRK MİLLETİ ADINAGEREKÇELİ KARARESAS NO : ███████KARAR NO
: ████████BAŞKAN
: ...ÜYE
: ...ÜYE
: ...KATİP
: ...DAVACI
: ...VEKİLİ
: ...DAVALILAR
: 1- ...2- ...VEKİLİ
: ...DAVA
: İtirazın İptaliDAVA TARİHİ
: █████/2022KARAR TARİHİ
: █████/2023GEREKÇELİ KARARINYAZILDIĞI TARİH
: ...Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ
:DAVA
: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili banka ile davalı ... Danışmanlık Dış. Tic. Ltd. Şti arasında █████/2020 tarihli 1.000.000,00 TL limitli genel kredi sözleşmeleri imzalandığını, davalı ...'in bu sözleşmeye müteselsil kefil olarak katıldığını, kullandırılan kredi borcunun ödenmemesi üzerine hesabın kat edilerek Ankara 62.Noterliği'nden █████/2021 tarihli ... yevmiye numaralı ihtarnamenin gönderilmesine rağmen alacağın ödenmesisi üzerine, Adana Banka Alacakları İcra Müdürlüğü'nün 2021/... esas sayılı dosyası üzerinden icra takibine geçildiğini, itiraz üzerine takibin durduğunu belirterek davalı borçlunun Adana Banka Alacakları İcra Müdürlüğü'nün 2021/... esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın iptaline, takibin devamına, davalı aleyhine %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.SAVUNMANIN ÖZETİ; Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle: müvekkilleri ... ve ... Danışmanlık Dış. Tic. Ltd. Şti ile davacı banka arasında herhangi bir kredi sözlemesi imzalanmadığını, imzaları kabul etmediklerini, böyle bir borcun bulunmadığını, müvekkilinin ihtarnamenin muhatabı olmadığını, kendilerine ulaşan bir ihtarname bulunmadığını beyan ederek davanın reddine, takibinde haksız ve kötü niyetli olan alacaklı hakkında takip konusu alacağın %20'sinden az olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE;Dava İİK'nun 67.maddesi gereğince açılan ve genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali davası olup deliller bu çerçevede toplanarak değerlendirilmiştir.Davanın, 7155 Sayılı yasanın 20. md. ile 6102 sy. TTK'na eklenen 5/A maddesi kapsamına girdiği ve dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmasının dava şartı olarak düzenlendiği, davacı vekili tarafından arabuluculuk son tutanağının ibraz edildiği, dava şartının yerine getirildiği görülmüştür.Davacı banka ile davalı ... Danışmanlık Dış. Tic. Ltd. Şti. arasında █████/2020 tarihli 1.000.000,00 TL tutarlı genel kredi sözleşmeleri imzalanmış, davalı ... kredi sözleşmesin müteselsil kefil olarak katlmıştır.İmzaya itiraz edilmiş olması nedeniyle, ...'e ait imza örnekleri toplanmış ve █████/2020 tarihli kredi sözleşmesinin aslı temin edilerek dosya Adli Tıp Kurumu'na gönderilmiştir. Fizik İhtisas Dairesinin █████/2022 tarihli raporunda özetle; kredi sözleşmesi ve eklerinde ... ve şirket adına atılan imzalar ile mukayese imzalar arasında, tersim biçimi, işleklik derecesi, alışkanlıklar, istif, eğim, doğrultu, seyir, hız ve baskı derecesi bakımından uygunluk ve benzerlikler saptandığından imzaların ...' in el ürünü olduğu belirtilmiştir. Davalılar bu rapora itiraz etmiş ve üst kuruldan rapor alınmasını talep etmişlerse de, emsal olarak gösterdikleri raporların dosya konusu kredi sözleşmesi ile ilgisinin olmadığı, somut başka bir itiraz bulunmadığı gözetilerek itirazın reddine karar verilmiştir.Davalı ...'in kefaleti TBK.nın 583.maddesindeki şekil şartlarını taşınmaktadır. TBK'nın 584/1. Maddesi gereğince; Eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir; bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır. Ancak █████/2013 tarihli 6455 S.K. ile eklenen 3. Fıkra ile; Ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler için eş rızası aranmayacağı belirtilmiştir. 6455 sayılı kanunun yürürlük tarihinden önce imzalanan █████/2012 tarihli genel kredi sözleşmesi için davalıların eşlerinin rızaları alınmıştır. Diğer sözleşmeler 6455 sayılı kanunun yürürlük tarihinden sonra imzalanmıştır. Davalı borçlu şirketin tek ortağı ve yetkilisidir. Bu sebeplerle kefaleti geçerli olup, kendisini bağlamaktadır.Kredi sözleşmesi gereğince; █████/2020 tarihinde ... nolu DBS hesabına 150.000,00 TL tahsis edilmiş, bu hesaba 8 kalemde toplam 249.945,88 TL borç kaydedilmiş, böylece tahsis edilen tutardan 99.945,88 TL fazla ödeme yapılmıştır. Borçlu şirkete ... nolu BCH şeklinde çalışan kredi kullandırılmıştır. Kredi borçlarının ödenmesinde yaşanan aksama sonucunda █████/2021 tarihinde yeniden yapılandırma gerçekleştirilmiş ve █████/2021 tarihinde ... nolu Taksitli Ticari Kredi Hesabı açılmış ve 54 ay vadeli 266.300,79 TL Taksitli Ticari Kredi kullandırılmıştır. Ancak bu kredi için herhangi bir ödeme yapılmamıştır.Tecdid (yenileme), eski borcun, yeni bir borç meydana getirilerek sona erdirilmesidir. Eski ve yeni borçlar arasında hukuki sebep bakımından herhangi bir fark mevcut değilse, bahis konusu olan yenileme değil, bir borç ikrarıdır. Fakat mevcut borçta herhangi bir değişiklik yapmak veya alacaklının borçluya yeni bir süre vermiş olması yenileme mahiyetinde sayılmaz. Tecile veya borç miktarının arttırılmasına ilişkin anlaşmalar da yenileme mahiyetinde değildir. TBK'nın 133. madde anlamında yenileme, eski bir borcun yeni bir borç haline dönüşmesidir. Yeni borcun sebebi, eskisininkinin aynı değildir. Bu sebep, yenilemeyi meydana getiren bağımsız hukuki işlemde yer alır. Eğer eski borcun hüviyeti değişmiyorsa, yani onun özü ve esası muhafaza edilerek sadece muhtevası değiştiriliyorsa (ifanın tecili, edimin çoğaltılması gibi) ya da alacaklının veya borçlunun şahsı değişmiş bulunuyorsa (alacağın devri veya borcun nakli!) ortada bir yenileme yoktur. Bunun yanında, taraflar yeni bir borç meydana getirirlerken eskisini ortadan kaldırmak iradesine sahip bulunmalıdırlar. (TBK 133/1) Aksi takdirde, ya ikinci ve bağımsız bir borcun daha kurulduğu ya da tarafların birinci borçta bazı değişiklikler yapılmasını istedikleri kabul edilir.Taraflar arasında ikinci bir borç ilişkisinin kurulması veya mevcut borcu değiştiren yeni bir işlemin yapılması, yenileme için birer karine sayılamaz; şüphe ve tereddüt halinde, asıl borç ilişkisinin devam ettiği, tarafların buna son vermek istemedikleri kabul edilecektir. Nitekim TBK 133/2'de; Özellikle mevcut borç için kambiyo taahhüdünde bulunulması veya yeni bir alacak senedi ya da yeni bir kefalet senedi düzenlenmesi, tarafların açık yenileme iradeleri olmadıkça yenileme sayılmaz. hükmünü getirmiştir. (HGK ███████-666 E. ████████K)Yeniden yapılandırmaya ilişkin █████/2021 tarihli protokolün II/1.maddesinde; taahhüdün herhangi bir maddesinin ihlal edilmesi veya taahhüt ekinde yer alan ödeme planına uygun ödeme yapılmaması halinde bu ödeme planı ile sağlanan tüm indirim, ayrıcalık ve diğer avantajların geriye dönük olarak ortadan kalkacağı, ... Daha önce keşide edilen ihtarname verileri dikkate alınarak bankanın takdirine bağlı olarak kredi sözleşmesi kapsamında belirlenecek temerrüt faizi uygulanarak borcun belirlenip yasal yollara başvurulabileceği, ... Ödeme planının banka tarafından uygun bulunmasının gerçek alacakların bir kısmından feragat anlamına gelmediği, itfa planının tecdit veya borcun nakli yada borcun bir kısmının ibrası anlamına gelmediği, itfa planının aksine taahhüdün ihlali halinde yeni bir ihtara gerek omadan mevcut takiplere devam edileceği, ilave takip başlatılabileceği belirtilmiştir. Bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde, █████/2021 tarihli yapılandırmanın tecdit (yenileme) anlamına gelmediği, protokol hükümlerinin ihlal edilmesi nedeniyle, genel kredi sözleşmesinin hükümlerine göre takip yapılabileceği kabul edilmiştir.█████/2021 tarihinde hesaplar kat edilerek Ankara 62.Noterliği'nden █████/2021 tarihli ... yevmiye numaralı ihtarname gönderilerek borcun 3 gün içinde ödenmesi istenmiştir. Davalı ... Danışmanlık Dış. Tic. LTd. Şti' ne gönderilen ihtarname █████/2021 tarihinde iade edilmiş, davalı ...'e gönderilen ihtarname █████/2021 tarihinde tebliğ edilmiştir.İİK’nın 68/b maddesindeki; ".... Sözleşmede gösterilen adresin değiştirilmesi, yurt içinde bir adresin noter aracılığıyla krediyi kullandıran tarafa bildirilmesi halinde sonuç doğurur; yeni adresin bu şekilde bildirilmemesi halinde hesap özetinin eski adrese ulaştığı tarih tebliğ tarihi sayılır." hükmü bulunmaktadır. Kredi sözleşmesi █████/2020 tarihinde imzalanmıştır. Bu sözleşmenin 5.3 maddesinde; sözleşmede isim ve imzaların yanında yazılı olan yerin kanuni ikametgah olarak kabul edildiği, bu kısımda bir adres yazılmaması halinde ticaret sicil dosyasındaki son adresin veya Mernis sisteminde yer alan adreslerin kanuni ikametgah kabul edildiği, Tebligat Kanunu çerçevesinde bu adreslere yapılacak tebligatların geçerli olacağı belirtilmiştir. Genel kredi sözleşmesindeki şirket kaşesinde "Havuzlubahçe Mahallesi ... Sk. No.... Seyhan/ADANA" adresi yazmaktadır. Ancak, bu sözleşmenin imzalanmasından 1 hafta önce █████/2020 tarihli genel kurul kararı ile; şirketin adresinin "Yeşiloba Mahallesi ... Sk. Adana Otosanayiciler Sitesi ... Blok No.... Seyhan/ADANA" olarak değiştirilmesine karar verilmiştir. Adres değişikliği █████/2020 tarihli sicil gazetesinde ilan edilmiştir. Kredi sözleşmesi imzalanırken bankaya verilen ve Adana 18. Noterliği'nde █████/2020 tarihinde düzenlenen ... yevmiye numaralı imza sirkülerinde de "Yeşiloba Mahallesi ... Sk. Adana Otosanayiciler Sitesi ... Blok No.... Seyhan/ADANA" adresi yazmaktadır. Şu halde; sözleşme imzalanırken kullanılan kaşedeki adres 1 hafta önce değişmiş olup, bu değişiklik yine sözleşme imzalanırken bankaya verilen imza sirküleri ile bildirilmiştir. Bu adres yine sözleşmenin imzalanmasından önce Ticaret Sicil Gazetesi'nde ilan edilmiştir. Şirketin adresi daha sonra tekrar değiştirilmiş, ancak bu değişiklik bankaya bildirilmemiştir. Hesabın katına ilişkin ihtarname "Yeşiloba Mahallesi ... Sk. Adana Otosanayiciler Sitesi ... Blok No.... Seyhan/ADANA" adresine gönderilmiştir. Bu durumda; banka, sözleşme imzalanırken kendisine bildirilen, noterde düzenlenen imza sirkülerinde yer alan ve sicilde ilan edilen adrese ihtarname göndermiştir. Şirketin sonraki adres değişikliği bankaya bildirilmediği için bu adrese ihtar gönderilememiştir. Bu hususlar ve İİK'nın 68/b maddesi ile sözleşme hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, ihtarın iade edildiği tarihte tebliğ edilmiş sayılacağı ve asıl borçlununda kefil ile birlikte █████/2021 tarihinde temerrüte düştüğü kabul edilmiştir. (Yargıtay 11. HD ████████ E. █████████ K., █████████ E. █████████ K.)Davacı-alacaklı, Adana Banka Alacakları İcra Müdürlüğü'nün 2021/... esas sayılı dosyasında, davalı borçlular hakkında █████/2021 tarihinde 842.140,25-TL asıl alacak, 61.897,30-TL işlemiş faiz, 3.094,87-TL BSMV olmak üzere toplam 907.132,42-TL üzerinden genel haciz yoluyla icra takibi başlatmış, borçluların süresinde yaptığı itiraz üzerine takip durmuştur. İcra takibinde %42 oranında temerrüt faizi istenmiştir.TTK 8/1 maddesine göre; ticari işlerde faiz oranı sözleşme ile serbestçe belirlenebilir. Aynı maddenin 3. fıkrasında ise tüketicinin korunmasına ilişkin hükümler saklı tutulmuş, başkaca bir istisna getirilmemiştir. TTK'nın 9. Meddesinde ise, ticari işlerde; kanuni, anapara ile temerrüt faizi hakkında ilgili mevzuat hükümlerinin uygulanacağı hükme bağlanmıştır. Bu hükümde, mevzuat olarak 3095 sayılı yasa hükümleri amaçlanmaktadır. 6102 sayılı TTK'nın 8. ve 9. maddeleri ticari işler bakımından özel hüküm niteliğinde olduğundan ticari işlerde bu hükümlerin uygulanması gerekir. 6098 sayılı TBK'nın 88. ve 120. maddeleri hükümleri ticari işlerde uygulanamaz. (Yargıtay 19. HD █████████ E. █████████ K. , 11. HD █████████ E. █████████ K.)Genel kredi sözleşmesinin 4.2 maddesinde; temerrüt halinde temerrütün doğduğu tarihten itibaren aynı tür krediler ve hesaplar için banka tarafından TCMB' na bildirilen en yüksek cari akdi faiz oranının %100 fazlası olarak belirlenen oranlarda temerrüt faizi uygulanacağı belirtilmiştir. Ancak bankanın █████/2020 tarihli genel mektubunda; kredilerde fiilen uygulanabilecek en yüksek faiz oranının TL krediler için %28 olduğu, temerrüt faizi oranının ise; TL krediler için TCMB 'na bildirilen en yüksek kredi faiz oranının %50 fazlası olduğu belirtilmiştir. Bu durumda temerrüt faizi oranı; ██████x50=%42 olmaktadır.Alacağın kat tarihi itibariyle kayıtlardan tespit edilmesi, temerrüt tarihine kadar işleyen akdi faiz ile BSMV nin ana paraya ilave edilerek kapitalize edilmesi ve bu şekilde oluşan ana paraya takip tarihine kadar temerrüt faizi uygulanması gerekmektedir.(Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun ███████-822 esas █████████ karar , 19 HD. █████████ esas █████████ karar sayılı kararları ) takip talebinde takibe kadar akdi faiz istendiği belirtilmiştir.TBK’nun 589. maddesine göre; kefil, kefalet sözleşmesinde belirtilen azami miktara kadar sorumlu olup, sözleşmede gösterilen azami kefalet limiti aşılmamak üzere asıl borç ile asıl borçlunun kusur ve temerrütünden sorumludur. Kefil ayrıca kendi temerrütünün sonuçlarından da sorumludur. Ancak 6102 sayılı TTK’nun 7. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesinde: “Ancak, kefil ve kefillere, tahahhüt veya ödemenin yapılmadığı veya yerine getirilmediği ihbar edilmeden temerrüt faizi yürütülemez.” hükmüne yer verilmiştir.Mahkememizce görevlendirilen bankacı bilirkişi ... █████/2023 tarihli raporunda özetle; kefil ...' in █████/2021 tarihinde temerrüte düştüğü, asıl borçluya gönderilen ihtarın iade edildiği, sözleşmede yada ticaret sicilinde yer alan adrese gönderilmediği için tebliğ edilmiş sayılamayacağı, bu nedenle asıl borçlunun takip tarihinde temerrüte düştüğü kabul edilerek, temerrüt tarihine kadar akdi faiz, temerrüt tarihinden sonra ise; %42 oranında temerrüt faizi uygulanmak suretiyle asıl borçlu ve kefil yönünden ayrı ayrı hesaplama yapmış, takip tarihi itibariyle davalı ... Danışmanlık Dış. Tic. Ltd. Şti 'nin ; 749.554,04-TL asıl alacak, 61.897,30-TL işlemiş faiz,3.094,87-TL BSMV olmak üzere toplam 814.546,21- TL'den sorumlu olduğu, davalı ...'in; 843.510,46 TL asıl alacak, 61.998,01 TL işlemiş faiz, 3.099,90 TL BSMV olmak üzere toplam 908.608,37-TL'den sorumlu olduğu, ancak taleple bağlılık ilkesi gözetildiğinde 842.140,25- TL asıl alacak, 61.897,30-TL işlemiş faiz, 3.094,87-TL BSMV olmak üzere toplam 907.132,42- TL' nin hükme esas alınması gerektiği belirtilmiştir. Nedenleri yukarıda açıklandığı üzere mahkememizce, asıl borçlununda kefil ... gibi █████/2021 tarihinde temerrüte düştüğü kabul edilmiştir. Bu sebeple asıl borçlu yönünden de █████/2021 tarihine kadar akdi faiz uygulanarak akdi faiz ve faiz üzerinden hesaplanan BSMV' nin ana paraya ilave edilerek, takip tarihine kadar temerrüt faizi ve faiz üzerinden %5 oranında BSMV uygulanması gerekmektedir. Raporda kefil yönünden bu yöntemle yapılan hesaplama mahkememizce denetlenmiş olup, doğru olduğu ve taleple bağlılık ilkesinin gözetilmesi gerektiği tespit edilmiştir. Sonuç itibariyle her iki borçlu yönünden de 842.140,25- TL asıl alacak, 61.897,30-TL işlemiş faiz, 3.094,87-TL BSMV olmak üzere toplam 907.132,42- TL' nin esas alınması gerekmektedir.Yukarıda belirtilen tüm bu nedenlerle; davacı ile davalı ... Danışmanlık Dış. Tic. Ltd. Şti. arasında imzalanan ve davalı ...'in kefil olarak katıldığı genel kredi sözleşmesindeki imzalara yapılan itirazın yerinde olmadığı, bu sözleşme gereğince kullandırılan kredilerin ödenmediği, yeniden yapılandırma için imzalanan protokolün tecdit mahiyetinde olmadığı, bu protokolün gereğinin de ifa edilmediği, bu nedenle bankanın hesabı kat ederek gönderdiği ihtarnamenin sonuçsuz kalması üzerine icra takibi başlatıldığı, itiraz üzerine takibin durduğu, █████/2021 tarihli yapılandırma protokolünün hükümlerine göre, bankanın bu protokolün ihlali halinde genel kredi sözleşmesi gereğince talepte bulunabileceği, ...' in kefaletinin TBK'nın 583 ve 584 maddelerine uygun olduğu, kendisini bağladığı, bilirkişi raporunda her iki borçlunun farklı tarihlerde temerrüte düştüğü kabul edilerek ayrı ayrı hesaplama yapılmasına rağmen her iki davalının da █████/2021 tarihinde temerrüte düştükleri, bu tarihe göre, ... yönünden bilirkişi raporunda yapılan hesaplamanın doğru olduğu ve hükme esas alınması gerektiği anlaşıldığından davanın her iki davalı yönünden kabulüne, taleple bağlılık ilkesi de gözetilerek takibin, 842.140,25- TL asıl alacak, 61.897,30-TL işlemiş faiz, 3.094,87-TL BSMV olmak üzere toplam 907.132,42- TL üzerinden devamına, hüküm altına alınan alacakların likit ve itirazın haksız olduğu gözeltilerek davacı lehine inkar tazminatına karar vermek gerekmiş aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.H Ü K Ü M
: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;1-Davanın kabulüne,Davalıların, Adana Banka Alacakları İcra Müdürlüğü'nün 2021/... esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın iptaline,Takibin her iki borçlu yönünden 842.140,25- TL asıl alacak, 61.897,30-TL işlemiş faiz, 3.094,87-TL BSMV olmak üzere toplam 907.132,42- TL üzerinden ve asıl alacağa takip tarihinden itibaren %42 oranında temerrüt faizi uygulanmak suretiyle devamına,Hüküm altına alınan alacağın %20'si oranında olmak üzere hesaplanan 181.426,48 TL inkar tazminatın davalılardan alınarak davacıya ödenmesine,2-Alınması gereken 61.966,21 -TL karar harcından, peşin alınan 10.955,90-TL harcın mahsubu ile bakiye 51.010,31 -TL harcın davalılardan tahsili ile Hazineye irad kaydına,Davacının peşin olarak ödediği 10.955,90 TL harcın davalılardan müteselsilen tahsil edilerek davacıya ödenmesine,3-Davacı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden, A.A.Ü.T. gereğince hesaplanan 117.784,57 TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacıya ödenmesine,4-Davacı tarafından yapılan 5.805,60-TL yargılama giderinin davalılardan müteselsilen alınarak davacıya ödenmesine,5-T.C. Adalet Bakanlığı Bütçesinden ödenmesine karar verilen 1.560,00 TL Arabuluculuk Ücretinin 6325 sayılı HUAK ' nın 18/A ve HUAK Yönetmeliğinin 25-26. Maddeleri gereğince, 6183 sayılı kanuna göre davalılardan müteselsilen tahsil edilerek hazineye irat kaydına,6-Hüküm kesinleştiğinde kullanılmayan gider avansının ilgilisine iadesine,Dair, HMK.'nun 341/1 ve 345.maddesi gereğince; kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde, aynı yasanın 343.maddesi gereğince mahkememize yada başka bir yer Asliye Ticaret Mahkemesine verilecek dilekçe ile İSTİNAF YOLUNA başvurulabileceği belirtilerek taraf vekillerin yüzüne karşı oy birliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.█████/2023Başkan ...Üye ...Üye ...Katip ..