Anahtar kelimeler: Başpolis Amirin Emrini Aksaray Alanya Emrinde Yapmamak Fiilini Tüzüğünün Emniyet
T.C.
D A N I Ş T A YİKİNCİ DAİREEsas No
: █████████Karar No
: █████████TEMYİZ EDEN (DAVACI)
: ...VEKİLİ
: Av. ...KARŞI TARAF (DAVALI)
:... MüdürlüğüVEKİLİ
: Hukuk Müşaviri ...İSTEMİN KONUSU
: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince verilen ... günlü, E:..., K:... sayılı kararın, dilekçede yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.YARGILAMA SÜRECİ
:Dava Konusu İstem
: Dava; Aksaray Emniyet Müdürlüğü emrinde başpolis memuru olarak görev yapan davacının, Alanya İlçe Emniyet Müdürlüğü emrinde polis memuru olarak görev yaptığı dönemde, "amirin emrini yapmamak" fiilini işlediğinden bahisle Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 10. maddesi gereğince "meslekten çıkarma" cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kurulu ... günlü, ... sayılı kararının iptali ve yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle açılmıştır.İlk Derece Mahkemesi kararının özeti
: ... İdare Mahkemesinin ... günlü, E:... K:... sayılı kararıyla; davacının, KOM Bilgi Sistem Talimatlarına aykırı şekilde davranarak, kullanımında olan bilgisayara verilerin geri getirilmesini engelleyecek şekilde silinmesine imkan sağlayan BCWipe isimli programın yüklenmesine sebebiyet verdiği ve böylece Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 10. maddesinde belirtilen ''amirin emrini yapmamak'' disiplin suçunu işlediği, anılan program vasıtasıyla bilgisayarın sabit diskindeki verilerin yüzde sekseninin davacı tarafından silindiği ve herhangi bir verinin geri getirilebilmesinin mümkün olmaması nedeniyle devletin zarara uğratılarak hizmetin gecikmesine, durmasına ve aksamasına sebep olunduğu anlaşılarak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti
: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin temyize konu kararıyla; dava konusu disiplin cezasının, 682 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede de yer aldığı dikkate alındığında, dava konusu işlemin yasal dayanağı bulunduğu, öte yandan dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından davacının tazminat isteminin de reddi gerektiği, istinaf başvurusuna konu kararın usul ve hukuka uygun olduğu ve kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığı belirtilerek istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.TEMYİZ EDENİN İDDİALARI
: Davacı tarafından; cezaya konu fiilin amirin emrini yapmamak olarak değerlendirilemeyeceği, konuyla ilgili kendisine verilmiş bir emrin bulunmadığı, belgelerin korunması ile ilgili KOM Bilgi Sistemleri Talimatlarına aykırı şekilde davrandığının sabit olduğu ve bu fiili kapsamında kendisine kınama cezası verilmesi gerektiği, 682 sayılı KHK'da "amirin usulüne göre verdiği emri yerine getirmemek" fiilinin düzenlendiği ve amiri tarafından kendisine usulüne göre verilmiş bir emir bulunmadığından lehe normun uygulanması ilkesi kapsamında dava konusu cezanın iptalinin gerekeceği, fiil sebebiyle devletin veya herhangi birinin zarara uğradığı veya hizmetin gecikmesine, durmasına veya aksamasına neden olunduğu hususlarının kanıtlanmadığı, disiplin cezasının bulunmaması ve geçmiş hizmetlerinin olumlu olması nedeniyle alt ceza uygulanması gerektiği, cezaya konu olayda 682 sayılı KHK'nın 6. maddesinde sayılan şartların mevcut olduğu, eylemin tekliği dikkate alınmadan 2 ayrı ceza verildiği ileri sürülmektedir.KARŞI TARAFIN CEVABI
: Davalı idare tarafından; 675 sayılı KHK ile davacının rütbelerinin alındığı, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ
:...DÜŞÜNCESİ
: Dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 10. maddesinde, "Amirin emrini yapmayan memura uzun süreli durdurma cezasının üst sınırı verilir. Emrin yapılmaması, Devleti ya da kişileri zarara uğratmış ya da hizmetin gecikmesine ya da durmasına neden olmuşsa, doğan zararın derecesine ya da durumun ağırlığına göre, meslekten çıkarma cezası da uygulanabilir.'' düzenlemesi yer almıştır.Emniyet Teşkilatı Disiplin Kurullarının Çalışma Esas ve Yöntemlerine İlişkin Yönetmeliğin "Dosyanın Tamamlatılması" başlıklı 10. maddesinde; "Disiplin Kurulu, görüşülmekte olan soruşturma dosyasında eksik gördüğü hususları tamamlatır ve bu amaçla ilgili kişi ve mercilerden bilgi isteyebilir. Kurul gerekli gördüğü takdirde soruşturmanın genişletilmesine de karar verebilir. Yukarıdaki fıkralar hükümlerinin uygulanması ara kararı ile yapılır. Ara kararları onaya tabi değildir." düzenlemesi yer almıştır.Olayda, Alanya İlçe Emniyet Müdürlüğü KOM Grup Amirliği mukayyitler odasında bulunan ve davacının da kullandığı bilgisayarda bulunan bazı dosyaları davacının silmeye çalıştığı, bu sırada Alanya İlçe Emniyet Müdürlüğü KOM Grup Amiri Komiser A.K.A.'nın durumun farkına varması üzerine bilgisayarın fişini çektiği ve davacının silmeye çalıştığı dosyaların yaklaşık %20 sinin kurtarıldığı, bu olay ile ilgili olarak adli ve idari soruşturmanın açıldığı, adli soruşturmada ... Cumhuriyet Başsavcılığının talebi üzerine ... Sulh Ceza Mahkemesi kararı ile olayla ilgili inceleme raporunun istendiği, Emniyet Genel Müdürlüğü Siber Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı Adli Bilişim Şube Müdürlüğünce hazırlanan(adli bilişim uzmanınca) raporda; özetle ''Bilgisayardaki veri silme işleminin bilgisayara kurulu olarak bulunan "BCWipe" isimli program vasıtayla yapıldığı, wipe yöntemiyle silinen verilerin tamemen yok olduğu ve geri getirilemediği ve dosyaların muhteviyatı hakkında herhangi bir bilgiye ulaşılamadığı, BCWipe isimli programın domaine ait bir hesap ile değil bilgisayardaki local hesap olan user kullanıcı tarafından kurulmuş olduğu, söz konusu kullanıcı hesabı domaine ait bir hesap olmadığından hangi sicil sayılı personele ait olduğunun bilinemediği ve BCWipe isimli wipe programının kim tarafından bilgisayara kurulmuş olduğunun tespit edilemediğinin belirtildiği ve aynı raporda BCWipe isimli programın █████/2014 tarihinde ve saat 16:37:02'de bilgisayara kurulduğunun tespit edildiği, davacının █████/2014 tarihinde 08:00-18:00 saatleri arasında Alanya KOM Grup Amirliğinde kısım memuru olarak görevli olduğu ve bahse konu bilgisayarın da odasında kendi kullanımında bulunduğu, davacının Emniyet Genel Müdürlüğünün █████/2014 günlü yazısı ile gönderilen ve kendisine de tebliğ edilen KOM Bilgi Sistem Talimatının ''Güvenlik'' başlıklı 5/B-l'inci maddesinde yer alan "...başından ayrılırken iletişim cihazlarını güvenli hale getirmek gibi tedbirleri almakla sorumludurlar" hükmüne uymadığı, verilerin geri getirilmesini engelleyecek şekilde silinmesine imkan sağlayan BCWipe isimli programın bilgisayara yüklenmesine sebebiyet verdiği, bahse konu programın kullanılması nedeniyle bilgisayarın sabit diskinde bulunan verilerin %80'lik bölümünün wipe yöntemi ile davacı tarafından silinmesi sonucunda herhangi bir verinin geri getirilmesinin mümkün olmaması ve bilgisayara ait sabit disk üzerindeki hangi verilerin/dosyaların/belgelerin silindiğine dair bir bilgiye ulaşılamaması nedeniyle Devletin zarara uğratılarak, hizmetin gecikmesine, durmasına ve aksamasına sebep olunduğu gerekçesiyle "amirin emrini yapmamak'' fiilini işlediğinden bahisle Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 10. maddesi uyarınca meslekten çıkarma cezasıyla cezalandırılması üzerine temyizen incelenmekte olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.Davacı, İl Polis Disiplin Kurulunda yapmış olduğu sözlü savunmasında; Emniyet Genel Müdürlüğü Siber Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı Adli Bilişim Şube Müdürlüğünce hazırlanan(adli bilişim uzmanınca) raporda "BCWipe isimli programın domaine ait bir hesap ile değil bilgisayardaki local hesap olan user kullanıcı tarafından kurulmuş olduğu"nun belirtildiğini, "user" adlı hesap sahibi hakkında hiçbir araştırma yapılmadığını, kullanıcısının kim olduğu, diğer bilgisayarlarda da "user" kullanıcısının bulunup bulunmadığı, bulunuyorsa kim olduğu ile ilgili araştırma yapılmadığını, incelemeye konu bilgisayarın kendisine zimmetli olmadığını ve sadece kendisi tarafından kullanılmadığını, kendisi haricinde kullanıcı kodu ve şifresi olan 29 personel mevcut olduğunu ve kod ve şifresini giren herkesin bilgisayarı açıp kullanabileceğini, bilgisayarı kimlerin kullandığı ve kimlerin ne zaman oturum açtığı hususunda herhangi bir inceleme yapılmadığını, kendisinin sınırlı kullanıcı yetkisine sahip olması nedeniyle bilgisayara program yükleyemeyeceğini, programın kurulmuş olduğu tarihte inceleme yapılan bilgisayarda oturum açmadığını, bu tarihte bilgisayarın kendisi tarafından kullanıldığına dair herhangi bir tanık ifadesi veya zimmet durumunun bulunmadığını ileri sürmüştür.Yukarıda yer verilen hususlar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; Siber Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı Adli Bilişim Şube Müdürlüğünce hazırlanan(adli bilişim uzmanınca) raporda, BCWipe isimli programın domaine ait bir hesap ile değil bilgisayardaki local hesap olan user kullanıcı tarafından kurulmuş olduğu, söz konusu kullanıcı hesabı domaine ait bir hesap olmadığından hangi sicil sayılı personele ait olduğunun bilinemediği ve BCWipe isimli programın kim tarafından bilgisayara kurulmuş olduğunun tespit edilemediği hususlarının belirtildiği; öte yandan, davacının il polis disiplin kurulunda yapmış olduğu sözlü savunmasında ileri sürdüğü iddiaların olayın açıklığa kavuşturulması açısından araştırılması gereken iddialar olduğu anlaşıldığından, anılan hususlar araştırılmadan eksik soruşturmaya dayalı tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık, davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararına yönelik yapılan istinaf başvurusunun reddedilmesine ilişkin Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmadığından, davacının temyiz isteminin kabulü ile anılan kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.TÜRK MİLLETİ ADINAKarar veren Danıştay İkinci Dairesince, Danıştay Beşinci Dairesi tarafından, Danıştay Başkanlık Kurulunun █████/2020 günlü, K:███████ sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, dosya tekemmül ettiğinden davacının yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:İNCELEME VE GEREKÇE
:MADDİ OLAY
:Başpolis memuru olarak görev yapan davacının, Alanya İlçe Emniyet Müdürlüğü KOM Grup Amirliği mukayyitler odasında bulunan ve kendisinin de kullandığı bilgisayarda bulunan bazı dosyaları silmeye çalıştığı, bu sırada Alanya İlçe Emniyet Müdürlüğü KOM Grup Amiri Komiser A.K.A.'nın durumun farkına varması üzerine bilgisayarın fişini çektiği ve davacının silmeye çalıştığı dosyaların yaklaşık %20 sinin kurtarıldığı, bu olay ile ilgili olarak adli ve idari soruşturma açıldığı, adli soruşturmada ... Cumhuriyet Başsavcılığının talebi üzerine ... Sulh Ceza Mahkemesi kararı ile olayla ilgili inceleme raporunun istendiği, Emniyet Genel Müdürlüğü Siber Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı Adli Bilişim Şube Müdürlüğünce hazırlanan (adli bilişim uzmanınca) raporda özetle; ''Bilgisayardaki veri silme işleminin bilgisayara kurulu olarak bulunan BCWipe isimli program vasıtayla yapıldığı, wipe yöntemiyle silinen verilerin tamemen yok olduğu ve geri getirilemediği, dosyaların muhteviyatı hakkında herhangi bir bilgiye ulaşılamadığı, BCWipe isimli programın domaine ait bir hesap ile değil bilgisayardaki local hesap olan user kullanıcı tarafından kurulmuş olduğu, söz konusu kullanıcı hesabı domaine ait bir hesap olmadığından hangi sicil sayılı personele ait olduğunun bilinemediği ve BCWipe isimli wipe programının kim tarafından bilgisayara kurulmuş olduğunun tespit edilemediğinin" belirtildiği ve aynı raporda BCWipe isimli programın █████/2014 tarihinde ve saat 16:37:02'de bilgisayara kurulduğunun tespit edildiği, davacının █████/2014 tarihinde 08:00-18:00 saatleri arasında Alanya KOM Grup Amirliğinde kısım memuru olarak görevli olduğu ve bahse konu bilgisayarın da odasında kendi kullanımında bulunduğu, davacının Emniyet Genel Müdürlüğünün █████/2014 günlü yazısı ile gönderilen ve kendisine de tebliğ edilen KOM Bilgi Sistem Talimatının ''Güvenlik'' başlıklı 5/B-l'inci maddesinde yer alan "...başından ayrılırken iletişim cihazlarını güvenli hale getirmek gibi tedbirleri almakla sorumludurlar" hükmüne uymadığı, verilerin geri getirilmesini engelleyecek şekilde silinmesine imkan sağlayan BCWipe isimli programın bilgisayara yüklenmesine sebebiyet verdiği, bahse konu programın kullanılması nedeniyle bilgisayarın sabit diskinde bulunan verilerin %80'lik bölümünün wipe yöntemi ile davacı tarafından silinmesi sonucunda herhangi bir verinin geri getirilmesinin mümkün olmaması ve bilgisayara ait sabit disk üzerindeki hangi verilerin/dosyaların/belgelerin silindiğine dair bir bilgiye ulaşılamaması nedeniyle devletin zarara uğratılarak, hizmetin gecikmesine, durmasına ve aksamasına sebep olunduğu gerekçesiyle "amirin emrini yapmamak'' fiilini işlediğinden bahisle Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 10. maddesi uyarınca meslekten çıkarma cezasıyla cezalandırılması üzerine temyizen incelenmekte olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.İLGİLİ MEVZUAT
:Dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 10. maddesinde, "Amirin emrini yapmayan memura uzun süreli durdurma cezasının üst sınırı verilir. Emrin yapılmaması, Devleti ya da kişileri zarara uğratmış ya da hizmetin gecikmesine ya da durmasına neden olmuşsa, doğan zararın derecesine ya da durumun ağırlığına göre, meslekten çıkarma cezası da uygulanabilir.'' hükmü yer almıştır.█████/2018 günlü, 30354 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7068 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 8. maddesinin 5. fıkrasının (ç) bendinin 4. alt bendinde; "Amirin usulüne göre verdiği emri yerine getirmemek" fiili 24 ay uzun süreli durdurma cezasını gerektiren fiiller arasında sayılmış; anılan Kanun'un "Ağırlaştırıcı nedenler" başlıklı 10. maddesinin 1. fıkrasında, "Amirin emrinin yapılmaması neticesinde, Devlet ya da kişiler zarara uğratılmış ya da hizmetin gecikmesine ya da durmasına neden olunmuşsa, doğan zararın derecesine ya da durumun ağırlığına göre, meslekten çıkarma cezası uygulanabilir." hükmü yer almıştır.HUKUKİ DEĞERLENDİRME
:Disiplin cezaları, kamu görevlilerinin mevzuata, çalışma düzenine, hizmetin gereklerine aykırı fiillerine karşı düzenlenen idari yaptırımlardır. Kamu görevlilerine disipline aykırı eylem ve işlemleri nedeniyle disiplin cezası verilebilmesi için anılan eylem ve işlemlerin sübut bulup bulmadığının usulüne uygun yürütülen soruşturma ile ortaya konması, tespit edilen disipline aykırı davranışlar nedeniyle de yasa ve yönetmeliklerde yer alan uygun cezasının verilmesi gerektiğine ilişkin hususlar disiplin hukukunun temel ilkelerindendir. Kamu hizmetlerinden sürekli uzaklaştırılabilmek gibi ağır sonuçlara da neden olabilen disiplin cezaları, ağırlığı ve önemi sebebiyle Anayasa'nın 38. maddesindeki suç ve cezalara ilişkin kurallara tabi tutulmuştur."Kanunsuz suç ve ceza olmaz" ilkesi uyarınca, ceza yaptırımına bağlanan her bir fiilin tanımının yapılması ve kanunun ne tür fiilleri suç sayarak yasakladığının hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirtilmesi gerekmektedir. Sözü edilen suç tanımlaması yapıldıktan sonra, suçun karşılığı olan cezanın ve suç sayılan fiili gerçekleştiren kamu görevlisinin hangi disiplin kuralını ihlal ettiğinin açık bir şekilde ortaya konulması da zorunludur. Söz konusu fiil, mevzuatta öngörülen tanıma uymuyorsa verilen disiplin cezası hukuka aykırı olacaktır. Diğer bir ifade ile bir fiilin disiplin cezasıyla cezalandırılabilmesi için fiilin kanunda öngörülen tipe uygun olması (tipiklik ilkesi) yani, yasal düzenlemedeki içerik ile sübut bulan soruşturma konusu fiilin birbiriyle örtüşmesi gerekmektedir. Bu koşulların sağlanmadığı durumlarda ise en azından "o ceza için" suçun oluşmadığı kabul edilmektedir.Bakılan uyuşmazlıkta, dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde, davacının, KOM Bilgi Sistem Talimatlarına aykırı şekilde davranarak, kullanımında olan bilgisayara, verilerin geri getirilmesini engelleyecek şekilde silinmesine neden olan BCWipe isimli programın yüklenmesine sebebiyet verdiği hususunun sabit olduğu, ancak davacının üzerine atılı eyleminin Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 10. maddesinde yer alan ''amirin emrini yapmamak" suç tanımına uymadığı, diğer bir ifadeyle Tüzüğün 10. maddesiyle örtüşmediği ve disiplin hukukunda yer alan "tipiklik" şartının gerçekleşmediği anlaşıldığından, davacının anılan madde uyarınca cezalandırılması yönünde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.Diğer yandan, davalı idarece, emniyet hizmetlerinin niteliği dikkate alınarak söz konusu disiplin soruşturması kapsamında davacının fiiline uyan başka bir disiplin cezasının verilebileceği de açıktır.Bu itibarla, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.KARAR SONUCU
:Açıklanan nedenlerle;1. DAVACININ TEMYİZ İSTEMİNİN KABULÜNE,2. ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince verilen ... günlü, E:... K:... sayılı kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 2/b fıkrası uyarınca BOZULMASINA,3. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 6545 sayılı Kanun'la değişik 50. maddesinin 2. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın, kararı veren ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, kullanılmayan ...-TL yürütmenin durdurulması harcının davacıya iadesine,4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'na 6545 sayılı Kanun'un 27. maddesi ile eklenen Geçici 8. maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, █████/2025 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.