mikrosefali gebeliği down sendromlu geriliği gebelik kalp imkandan defalarca problemleri

Anahtar kelimeler: Mikrosefali Gebeliği Down Sendromlu Geriliği Gebelik Kalp İmkandan Defalarca Problemleri

T.C. İstanbul Anadolu 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

: ████████ Esas

KARAR NO

: ███████

DAVA

: Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat)

DAVA TARİHİ

: █████/2022

KARAR TARİHİ

: █████/2026

Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

:İDDİA: Davacılar vekili dava dilekçesi ile özetle, müvekkili ---------, küçük --------- annesi olup gebelik takipleri dava dışı --------- tarafından yapıldığını, Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesinin davalı sigorta şirketi tarafından düzenlendiğini, davacının davalının sigortalısına tüm gebeliği boyunca defalarca muayeneye gitmesine rağmen müşterek çocuk --------- mevcut gelişme geriliği, mikrosefali, kalp problemleri, down sendromlu olup olmadığının tespit edilmesi ve tespiti halinde istenmeyen gebeliği sonlandırılabilmek mümkün iken imkandan davalının sigortalısının tıbbi özen eksikliği nedeniyle yararlanılmadığını, --------- Hukuk Dairesinin kararlarının da hastasını aydınlatmayan doktorun ve sigortacısının sorumlu olduğunu belirtiğini bu nedenle şimdilik müvekkili küçük --------- için 500,00.TL sürekli iş göremezlik maddi tazminatı ve 500,00.TL sürekli bakıcı gideri tazminatı olmak üzere şimdilik toplam 1.000,00 TL belirsiz nitelikli maddi tazminat ve 40.000,00.TL manevi tazminat, anne --------- için 25.000,00.TL manevi tazminat, baba -------- için 15.000,00 TL manevi tazminat olmak üzere şimdilik 81.000,00.TL tazminatın doğumun gerçekleştiği tarihten itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

SAVUNMA

: Davalı vekili cevap dilekçesi ile özetle, davaya konu tedaviye ilişkin talepler bakımından zamanaşımı süresinin dolduğunu, davanın zamanaşımı nedeniyle reddi gerektiğini, müvekkilinin sigortasının dava konusu zarardan ne zaman haberdar olduğunun öğrenilmesi, müvekkilinin sorumluluğunu belirlemek hususunda doğrudan etkili olacağından müvekkili şirketin sigortalısına davacı tarafından başka herhangi bir surette tazminat talebi yöneltilip yöneltilmediğinin araştırılması gerektiğini, kabul anlamına gelmemekle birlikte dosyada kusur durumunun araştırılması gerektiğini, kabul anlamına gelmemekle manevi tazminat takdirinin Yargıtay uygulamaları esas alınarak yapılması gerektiğini, manevi tazminat tutarının fahiş olduğunu, davacının yargılama giderleri, faiz ve vekalet ücreti taleplerinin reddi gerektiğini savunarak, davanın zamanaşımı nedeniyle reddine, riziko tarihini kapsar poliçe bulunmaması nedeniyle reddine; aksi halde poliçe teminat limitinin gözetilmesine, hukuki dayanaktan yoksun davanın reddine, davanın dava dışı doktor --------- ihbar edilmesine, dosyanın kusur tespiti için Adli Tıp Kurumu'na sevkine; alınacak kusur raporunda hastanenin organizasyon kusurunun ve hekimin kusurunun ayrı ayrı değerlendirilmesine, --------- için talep edilen maddi tazminat talebinin reddine, manevi tazminat sorumluluğu doğacak ise talebin Yargıtay içtihatları uyarınca değerlendirilmesine, dosyanın maluliyet tespiti için Adli Tıp Kurumu'na sevkine, faize hükmedilmemesine, yargılama ücreti ve vekalet ücretine hüküm kurulmamasına karar verilmesini talep etmiştir.

İNCELEME ve GEREKÇE

: Dava, hukuki niteliği itibari ile; Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesine dayalı maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir.

Taraf teşkili sağlanmış, taraf delilleri toplanılmış, uyuşmazlığın çözümü gerektirdiğinden dosya bilirkişi incelemesi için -------- ATK 7 .İhtisas Dairesine gönderilmiş,

ATK 7. İhtisas Dairesinin █████/2023 tarihli raporunda özetle; Gebelik takiplerinde bebeklerinde gelişme geriliği, mikrosefali, kalp problemleri, down sendrom olduğu hususunda bilgilendirilmediği iddia edilen ------- kızı, --------- doğumlu, ---------- hakkında düzenlenen adli ve tıbbi belgelerin değerlendirilmesinde; kişinin gebelik takiplerinin --------- Üniversitesi-------- Eğitim ve Araştırma Hastanesinde yapıldığı, kan ve idrar tetkikleri, mükerrer ultrasonları yapıldığı, şikayetlerine göre medikal tedavi verildiği, idrar yolu enfeksiyonuna göre antibiyoterapisi verildiği, NST istendiği, █████/2013 tarihinde ----------, eski sectio tanısı ile 40 haftalık gebe elektif sezaryen ameliyatı ile 3000 gr, 50 cm boy, APGAR 1. dk 8, 5. dk 10 kız bebek doğurtulduğu, doğumdan 3 gün sonra yenidoğanın geçici takipnesi + pnömoni tanısı ile yatışı yapılıp hood ile O2, ampisilin ve genta tedavisi verilip genel durumu düzelince taburcu edildiği, █████/2013 tarihli muayenesinde PFO, VSD tespit edildiği, kontrol önerildiği, takiplerinde PFO ve VSD kendiliğinden kapandığı, takiplerinde konuşmada gecikme nedenli mükerrer başvuruları olduğu, █████/2016 tarihinde çocukluk otizmi ve buna bağlı gelişimsel konuşma ve dil bozuklukları tanısı aldığı anlaşılmakla;

Vücut hücrelerindeki kromozom sayısındaki fazlalıktan kaynaklanan genetik bir anormallik olan Down Sendromu tarama testlerinin Sağlık Bakanlığı tarafından uygulanması zorunlu bir tetkik olarak bildirilmediği, bu testlerin tarama niteliğinde olduğu, bu testin yapılması durumunda doğacak bebekte Down Sendromu vardır veya yoktur şeklinde kesin bir sonuca gitmenin mümkün olmadığı, tarama testlerinde annenin yaşı, hormonal değerleri ve testin özelliğine göre USG sonuçlarını göz önüne alarak bir risk oranı belirlendiği, tarama testlerinin sonuçlarının risk sınırı üzerinde çıkmasının bebekte mutlaka Down Sendromu olduğu anlamına gelmeyeceği gibi, risk sınırının altında olduğu durumlarda dahi bebekte Down Sendromu görülebileceği, test sonucunun yukarıda söz edilen parametrelere göre kaç gebenin birinde karşılaşabileceğini gösterdiği, oranın istatistikler ışığında risk sınırının üstünde bir değer göstermesi durumunda amniyosentez gibi ileri tetkikler önerilebileceği, tanı koydurucu olan bu ileri girişimsel tetkiklerde %1 oranında düşük riski olduğu tıbben bilindiği, dava konusu olayda bebekte down sendromu olduğuna dair herhangi bir tıbbi kayıt olmadığı, bebekteki mevcut tablonun çocukluk otizmi ve buna bağlı gelişimsel konuşma ve dil bozukluğu olduğu, otizmin anne karnında herhangi bir tetkikle tanısı konulması beklenmediği, bebekte bulunan PFO ve küçük VSD kalp defektinin kesin nedeninin bilinemediği, mükerrer USG incelemelerine rağmen tespit edilemeyebileceği, gebelik döneminde anomalinin tespit edildiğinde ise anne karnında tedavi edilemediği, yaşamla bağdaşabilir olduğu ve kesin tahliye endikasyonunun bulunmadığı, takiplerinde zaman içerisinde cerrahiye gerek kalmadan kendiliğinden (spontan) kalp defektinin kapandığı, kişinin tüm gebelik muayenelerinde anne ve bebek açısından aynı hal ve şartlarda gösterilmesi gereken özenin gösterildiği cihetle, kişinin gebelik takiplerinde, doğumda ve doğum sonrasında yer alan hekimlerin ve diğer sağlık çalışanlarının eylemlerinin tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olduğu, hizmeti sağlık çalışanları aracılığıyla yürüten idarenin organizasyon hatası saptanmadığı, tıbbi uygulama hatası tespit edilmeyen durumlarda, dava konusu tıbbi uygulamaya bağlı maluliyet oranlarına ilişkin değerlendirme yapılmadığı, ancak küçüğün kendisinde mevcut hastalıkları nedeniyle maluliyeti hususunda Mahkememizce değerlendirme isteniyorsa 3. Adli Tıp İhtisas Kurulundan görüş alınabileceği bildirilmiştir.Tüm dosya kapsamına göre yapılan değerlendirmeye göre,

Davacı anne ve baba açısından; davacılar, sigortalı hekimin aydınlatma ve diğer yükümlülüklerini yerine getirmediğini, yaptığı tarama testleri, down sendromu ve benzeri hastalıkların teşhis ve tespitleriyle ilgili seçenekler konusunda kendilerini bilgilendirmediğini, ileri testleri önermediğini, down sendromunu saptamayarak davacı küçüğün engelli doğumuna sebep olduğunu ileri sürmüşlerdir. Bir diğer ifadeyle, sigortalı hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmemesi sebebiyle gebeliği sonlandırma haklarının ellerinden alındığını ifade etmektedirler. Mesleki sorumluluk sigortasının kapsamını; sorumluluk esasına dayanmakta ve bu sorumluluğun temelini ise kişinin icra ettiği meslek ile yüklenmiş olan ''özel özen gösterme'' yükümlülüğünün yerine getirilmemiş olması veya kişinin mesleki yeterliliği dâhilinde kusurlu, eksik ve yanlış hareket etmesi durumunda üçüncü şahısların maruz kalacağı zarar oluşturmaktadır. Hekimlerin mesleklerini icrası esnasında bir hekimden beklenen özen yükümlülüğünün doğuracağı sonuçlar diğer mesleklere nazaran daha fazladır. Zira hekimler tarafından gerçekleştirilen tıbbi müdahaleler nitelikleri itibariyle yaşam, sağlık ve vücut bütünlüğünü koruma gibi haklarla yakından ilgilidir. Bu sebeplerle, somut olayda, davalının sigortalı hekimin ''özel özen gösterme'' yükümlülüğünü yerine getirip getirmediği veya kişinin mesleki yeterliliği dâhilinde kusurlu, eksik ve yanlış hareket edip etmediği, bunun sonucuna göre davacıların maruz kaldığı bir zararın bulunup bulunmadığı, zararla eylem arasında illiyet bağının bulunup bulunmadığının tespiti gerekmektedir. Yerleşik Yargıtay içtihatlarıyla da kabul edildiği üzere hekimin mesleki faaliyetlerini icra ederken hekimle hasta arsında bir sözleşme söz konusu olur ve hekim bu sözleşme ile bir sonuç borcunu değil özenli iş görme borcunu üstlenir. Bu sebeple Türk hukukunda genel olarak bu sözleşme vekalet sözleşmesi olarak nitelendirilir. Ayrıca sağlık hizmetlerinin sunulmasında önemli bir role sahip olan hekimler ister kamu hastanelerinde ister özel sağlık kuruluşlarında isterse kendi muayenehanelerinde mesleklerini icra etsinler, tıp kurallarına meslek etik kurallarına uygun davranmak zorundadırlar. Hekim bir vekil gibi özen borcu altında olup, iş görürken yöneldiği sonucun olmaması değil bu sonuca erişmek için yaptığı faaliyetleri özenle yürütmekle sorumludur. Hekimin bir diğer borcu ise aydınlatma yükümlülüğüdür. Aydınlatma yükümlülüğü, temelde sözleşme görüşmeleri sırasında taraflar arasındaki özen yükümlülüğünün bir gereğidir. Kendi geleceği hakkında karar verme hakkına sahip olarak vücudu üzerinde gerçekleştirilecek her türlü müdahaleye ilişkin olarak olumlu ya da olumsuz bir karar verecek olan hastanın, yapılacak tıbbi müdahale konusunda karar verebilmesi için neye rıza gösterdiğini bilmesi gerekmektedir. Hekimin aydınlatma yükümlülüğü aydınlatılmış rızayı kapsamına alan ancak ondan daha kapsamlı bir yükümlülüğü ifade eder. Bir başka ifadeyle, aydınlatma yükümlülüğünün kapsamına aydınlatılmış rıza girdiği gibi, hekimin hastasını uygulanan tedavi sırasında ve sonrasında yapılması gerekenler konusunda bilgilendirmesi de girer . Öte yandan, 2827 sayılı Kanun'un 2. maddesinde, gebeliğin sona erdirilmesi ve sterilizasyonun, Devletin gözetim ve denetimi altında yapılacağı hüküm altına alınmıştır. Bu Kanuna dayalı olarak çıkarılan Rahim Tahliyesi Ve Sterilizasyon Hizmetlerinin Yürütülmesi Ve Denetlenmesine İlişkin Tüzük'ün 3. maddesinde rahim tahliyesinin, gebeliğin onuncu haftası doluncaya kadar kadının sağlığı açısından tıbbi bir sakınca olmadığı takdirde istek üzerine yapılabileceği, gebelik süresi on haftayı geçen kadınlarda ise kural olarak 5/1 maddesi uyarınca rahim tahliyesi yapılamayacağı belirtilmiştir. Fakat gebelik süresi on haftayı geçen kadınlarda 5/2 maddesinde belirtilen ve ancak Tüzüğe ekli (2) sayılı listede sayılan hastalıklardan birinin bulunması halinde ve kadın hastalıkları ve doğum uzmanı tarafından rahim tahliyesi yapılabileceği, bu durumda hastalığın, kadın hasatlıkları ve doğum uzmanıyla, bu hastalığın ilişkin olduğu uzmanlık dalından bir hekimin birlikte hazırlayacakları kesin klinik ve laboratuvar bulgulara dayanan gerekçeli raporlarla saptanmasının zorunlu olduğu belirtilmiştir. Tüzüğe ekli (2) sayılı listede ise ''Konjenital Nedenler'' başlığı altına down sendromu da hastalıklar içinde belirtilmiştir.

Davacı ebeveynlerin, küçük çocuklarındaki bu durumu bilmeleri hâlinde gebeliği sonlandırma kararını kendilerinin verebileceğine yönelik iddiaları yukarıdaki kanun hükmü gereğince ancak Devlet eliyle olabilecek olup, olaya zorunlu mali mesuliyet sigortası kapsamı bakımından bakıldığında ise zorunlu mali sorumluluk sigortası uyarınca sigortacının zarar görenin zararını tazmin yükümlülüğünün ancak sigortalı hekimin sorumlu olması koşuluyla doğduğu, sigortalı hekimin de mesleki faaliyetini ifa ederken üçüncü kişilere verdiği zarardan ancak kusuru varsa sorumlu tutalacağı nazara alındığında bebeğin down sendromlu olduğunun tespit edilemediği ve gebeliğin sonlandırılması hakkının engellendiği iddiası ile hekimin mesleki faaliyetindeki ihmali arasında nedensellik bağı olması gereklidir. Zira alınan ATK raporlarına göre gebe hastaların down tarama testleri konusunda bilgilendirilmesinin güncel tababet uygulamalarının içinde olduğu, tarama testlerinin Sağlık Bakanlığı tarafından uygulanması zorunlu bir tetkik olarak bildirilmediği, bu testin yapılması durumunda doğacak bebekte down sendromu vardır veya yoktur şeklinde kesin bir sonuca gitmenin mümkün olmadığı, tarama testlerinde annenin yaşı, hormonal değerleri ve testin özelliğine göre USG sonuçlarını göz önüne alarak bir risk oranı belirlendiği nazara alındığında çocuğun down sendromlu olup olmadığının kesin olarak saptanamayacağı anlaşılmaktadır. Bu risk oranına ilişkin olarak istatistikler ışığında risk sınırının üstünde bir değer göstermesi durumunda amniosentez gibi ileri tetkikler önerilebileceği, tanı koydurucu olan bu ileri gelişimsel tetkiklerde %1 oranında düşük riski olduğu, tarama testlerinin sonuçlarının risk sınırı üzerine çıkmasının bebekte mutlaka down sendromu olduğu anlamına gelmeyeceği gibi, risk sınırının altında olduğu durumlarda dahi bebekte down sendromu görülebileceği, kesin olmamakla birlikte tanı olasılığı yüksek amniosentez işlemi yapılması anında dahi gebeliğin sonlanma riski varken bu tanı testi sonrası kanun gereği davacının salt istemi ile değil Tüzükte belirtildiği şekilde kadın hastalıkları ve doğum uzmanı ile konuya ilişkin uzman hekimin gerekçeli raporu sonrasında rahiminin tahliyesine karar verilebileceği görülmektedir. Bu bilgi ve tespitler kapsamında somut olay değerlendirildiğinde; davacılar anne- baba çocuklarının down sendromlu olduğu hususunda bilgilendirme yapılmadığı iddia edilmiş ise de; ATK raporuna göre davacı bebekte down sendromu olduğuna dair herhangi bir tıbbi kayıt olmadığı tespitine yer verildiği, bebekte bulunan diğer rahatsızlıkların kesin nedeninin bilinemediği, kişinin tüm gebelik muayenelerinde anne ve bebek açısından aynı hal ve şartlarda gösterilmesi gereken özenin gösterildiği cihetle, kişinin gebelik takiplerinde, doğumda ve doğum sonrasında yer alan hekimlerin ve diğer sağlık çalışanlarının eylemlerinin tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olduğu, hizmeti sağlık çalışanları aracılığıyla yürüten idarenin organizasyon hatası saptanmadığı tespiti kapsamında davacı anne babanın tazminat taleplerinin reddine karar vermek gerekmiştir.Yaşı küçük davacı yönünden; Anayasanın temel hak ve hürriyetlerin niteliği başlıklı 12. maddesi, "Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir..." hükmünü, 17.maddesi "Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir..." düzenlemelerini içermektedir.

Öte yandan 31.12.2008 tarihli, 5825 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan Engellilerin Haklarına İlişkin Sözleşme'nin Giriş bölümünün (h) bendinde, bu Sözleşmeye taraf olan devletlerin, "...Bir kişinin engelli olduğu için ayrımcılığa maruz kalmasının her bireyin doğuştan sahip olduğu insanlık onuru ve değerinin de ihlal edilmesi anlamına geldiğini de kabul ederek, ..." aşağıdaki hükümler üzerinde anlaşmaya vardıkları belirtilmiş olup ''Yaşama Hakkı'' başlıklı 10.maddesinde, taraf devletlerin her insanın yaşama hakkına sahip olduğunu yeniden onaylayarak engellilerin bu haktan etkin ve diğer bireylerle eşit koşullar altında yararlanmalarını sağlayacak gerekli tüm tedbirleri alacağı, ''Kişisel Bütünlüğün Korunması'' başlıklı 17.maddesinde, engelli her kişinin, beden ve ruh bütünlüğüne diğer bireylerle eşit bir şekilde saygı duyulması hakkına sahip olduğu düzenlenmiştir.

Anılan hükümler hep birlikte değerlendirildiğinde, somut uyuşmazlıkta belirli rahatsızlıklarla doğan davacı çocuk bakımından açılan davada, ''doktor, aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirseydi, belki benim yaşam hakkım elimden alınacaktı, oysa şimdi alınmadı" şeklinde yorumlanabilecek bir sebebe dayalı maddi ve manevi tazminat isteminde hukuki yarar bulunmamakta, istem özünde davacı çocuğun kişilik haklarını ihlal etmektedir. Maddi ya da manevi, neticede parasal bir değere tekabül eden bir menfaat, kişilik haklarını ihlal eder şekilde talep ve dava konusu edilemez. Sosyal devlet ilkesi çerçevesinde engelli bireylere tanınan tüm haklardan davacı çocuğun da yararlanacağı şüphesizdir.

Açıklanan gerekçeler doğrultusunda aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM

: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1-Davacı tarafın maddi ve manevi tazminat taleplerinin ayrı ayrı reddine,

2-Alınması gereken 732,00.TL maktu karar ve ilam harcından, peşin alınan 276,66 TL harcın mahsubu ile bakiye 455,34 TL harcın davacılardan tahsili ile hazineye gelir kaydına,

3-Davacılar tarafından yapılan yargılama giderinin kendileri üzerinde bırakılmasına,

4-Davacılar ihtiyari dava arkadaşı olduklarından her biri yönünden ayrı ayrı davalı lehine vekalet ücreti takdirine, buna göre;

a-Davalı yargılama sırasında kendisini vekille temsil ettirdiğinden, davacı --------- tarafından açılan manevi tazminat davası yönünden AAÜT'nin 13/3 maddesine göre hesaplanan 40.000,00 TL vekalet ücretinin davacı---------- alınarak davalıya verilmesine,

b-Davalı yargılama sırasında kendisini vekille temsil ettirdiğinden davacı--------- tarafından açılan maddi tazminat davası yönünden AAÜT'nin 13/4 maddesine göre hesaplanan 1.000,00 TL vekalet ücretinin davacı ---------- alınarak davalıya verilmesine,

c-Davalı yargılama sırasında kendisini vekille temsil ettirdiğinden davacı ------- tarafından açılan manevi tazminat davası yönünden AAÜT'nin 13/3 maddesine göre hesaplanan 25.000,00 TL vekalet ücretinin davacı--------- alınarak davalıya verilmesine,

d-Davalı yargılama sırasında kendisini vekille temsil ettirdiğinden davacı --------- tarafından açılan manevi tazminat davası yönünden AAÜT'nin 13/3 maddesine göre hesaplanan 15.000,00 TL vekalet ücretinin davacı ---------- alınarak davalıya verilmesine,

5-Davalı tarafından yapılan 150,00.TL yargılama giderinin davacılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davalıya verilmesine,

6-Taraflarca yatırılan gider avansından artan kısmın HMK. 333.maddesi gereğince karar kesinleştikten sonra yatırana iadesine,

7-Dava şartı arabuluculuk kapsamında arabulucuya Hazine tarafından ödenen 1.600,00 TL arabuluculuk ücretinin davacı taraftan 6831 sayılı Kanun'a göre yargılama gideri olarak tahsili için Hazine'ye müzekkere yazılmasına,

Mahkememizin bu kararına karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren (2) hafta içinde (HMK 345/1), mahkememize veya mahkememize gönderilmek üzere başka yer mahkemesine dilekçe verilmek suretiyle, Bölge Adliye Mahkemesi ilgili hukuk dairesince incelenmek üzere tarafların istinaf yasa yoluna başvuru hakkı bulunduğuna dair davacılar vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.█████/2026