Anahtar kelimeler: Bam Başkan Açılmadan Yazim Katip Üye İmzalandığını Hallerden Karara Yoluna
T.C. .... BAM .... HUKUK DAİRESİ
T.C.....BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A.... HUKUK DAİRESİ K A R A RDOSYA NO
: .../....KARAR NO
: ..../....BAŞKAN
: ... ...ÜYE
: ... ...ÜYE
: ... ...KATİP
: ... ...İNCELENEN KARARINMAHKEMESİ
: ... ... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİESAS NO
: ../...KARAR NO
: .../...KARAR TARİHİ
: ...İSTİNAF BAŞVURU TARİHİ
: ...DAVACI
: ... -VEKİLLERİ
: Av. ... -.DAVALI
: ... - ..VEKİLİ
: ...DAVANIN KONUSU
: AlacakB.A.M. KARAR TARİHİ
: ...KARAR YAZIM TARİHİ
: ....Mahalli mahkemesince davanın kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan ön inceleme sonunda, duruşma açılmadan karar verilmesi mümkün hallerden olduğu anlaşılmakla dosya incelendi.GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ
:Davacı vekili dava dilekçesinde, taraflar arasında █████/2007 tarihli “ ...........“ sözleşmesi imzalandığını, sözleşme bedelinin 10.374.000,00.-TL olarak belirlendiğini, idare tarafından hazırlanan 24 nolu kesin hak ediş raporuna karşı █████/2015 tarihli ihtirazi dilekçe sunulduğunu, trafo beton köşk ve köşkle bağlantılı tesis edilen imalatlardan dolayı şimdilik 40.000,00.-TL, demontaj imalatlardan ve demontajdan montaj imalatlarındaki fiyatı yazılmayan iş kalemlerinden dolayı şimdilik 15.000,00.-TL, Kasım 2011 endeksi yerine Haziran 2011 endeksine göre fiyat farkı hesaplaması yapılmasından kaynaklanan şimdilik 35.000,00.-TL, sözleşme tutarının %80’nin aşağısında işin gerçekleştirilmesinden dolayı Genel Teknik Şartnameden kaynaklanan şimdilik 10.000,00.-TL alacak olmak üzere toplam 100.000,00.-TL alacağın █████/2015 tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faiziyle davalıdan tahsili talep edilmiştir.Davalı cevap dilekçesinde, dava tarihi itibariyle alacağın zamanaşımına uğradığını, davanın belirsiz alacak davası olarak görülemeyeceğini dava şartı yokluğu nedeniyle reddini talep ettiklerini, dava dilekçesinde talep ve sonucun somutlaştırılmadığını, husumet itirazında bulunduklarını, tüm alacakların ödendiğini, davacıya ödenen 1.370.000,00.-TL’nin toplam ihale bedelinin %80’i olan 8.299.200,00.-TL’nin üstünde olduğunu, hak ediş dökümlerinin bildirilmesinden sonra defter ve kayıtlarda yapılacak inceleme ile tüm hak edişlerin ödendiğinin tespit edileceğini beyanla davanın reddini istemiştir.Mahkemece, iş bitim tarihinin 2011 yılı olup son hak edişin bu tarihte düzenlendiği, sözleşmeden kaynaklanan alacaklar için düzenlenen on yıllık zamanaşımı süresinin dava tarihinde sona ermediği, son bilirkişi kurulu raporuna göre davacının trafo beton köşk yapımında demontaj ve demontajdan montaj imalatlarından, tesis sözleşme tutarının fiili gerçekleşmesinden kaynaklanan ve tesis fiyat farkından kaynaklanan alacağının 347.752,00.-TL olarak tespit edildiği, davalının bu miktar kadar sorumlu olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne 347.752,00.-TL alacağın temerrüt tarihi olan █████/2015 tarihinden itibaren işletilecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.Davalı vekili istinaf dilekçesinde, yapılan ihalenin teklif birim fiyatlı olduğunu, trafo için tek bir bedel üzerinden anlaşma sağlanmasına rağmen tamamlayıcı nitelikte olan beton köşk trafo binaları içindeki OG ve AG kabloları, kablo başlıkları, topraklama elemanları, ölüm tehlike levhası, trafo ve pano gösterge elemanları ile ilgili hesaplama yapılmasının hukuka aykırılık teşkil ettiğini ve mükerrer ödeme yapılmasına sebep olduğunu, bilirkişi raporunda 24 numaralı hak edişte davacıya 869 metre galvaniz şerit, 452 adet topraklama kazığı ödendiği tespit edilmiş olup bu kalemlerin nerede kullanıldığının tespit edilemediğini, hak ediş raporları incelenmeksizin yapılan tespitin hükme esas alınmasının hukuka aykırılık teşkil ettiğini, davacının demontajı yapılan kabloları metre cinsinden teslim etmesi gerekirken kilogram cinsinden teslim etmesinin kendi kusuru olup sözleşmeye aykırılık teşkil ettiğini, kabloları sınıflarına göre ayırmamış ve metre cinsinden teslim etmemiş olup işi gereği gibi ifa etmediğini, kilogram cinsinden yapılan teslimde kabloların türleri belirlenememiş olup bilirkişi raporunda farazi hesaplama yapıldığını, ayrıca bilirkişi tarafından yapılan ağırlık hesabında yalnızca birim ağırlığı düşük olan 2x10, 4x6 ve 4x10 kablo kesitlerinin yer alması ve hepsi için birim ağırlık değeri 0,504 alınarak hesaplama yapılmasının eksik inceleme olup hükme esas alınan raporun hatalı olduğunu, geçici kabulün Haziran 2011'de değil de Kasım 2011'de yapılmasında gecikmenin davacının işi zamanında yapmamasından, taahhüdüne aykırı davranmasından kaynaklandığını, kendi gecikmesi nedeniyle davacı lehine hüküm kurulmasınıın hukuka aykırılık teşkil ettiğini, hükme esas alınan rapor ile Genel Teknik Şartname'nin 22. maddesine atıf yapılarak %5 oranında tazminat bedeli belirlenmiş olup davalı şirket tarafından davacıya yapılan ödeme sözleşme bedelinin %80'inin üzerinde olduğundan yapılan hesaplamanın hukuka aykırı olduğunu, davacı tarafından dosyaya 24 numaralı kesin hak ediş raporuna yansıtılmadığını, iddia edilen ilave imalatları dolayısıyla alacağının bulunduğuna ilişkin iddialarını ispata elverişli bir delil ibraz etmemesine rağmen mahkeme tarafından farazi hesaplamalar içeren 12.11.2019 tarihli rapora göre karar verilmesinin yerinde olmadığını, 24 numaralı kesin hak ediş raporunun kapsamı dışında ilave imalatlar yapıldığı varsayılsa dahi bu imalatlar için davalı şirketten onay alınması gerektiğini, bu hususun 27.02.2017 ve 28.09.2018 tarihli bilirkişi raporlarıyla da ifade edildiğini, ticari defter kayıtlarının incelenerek hüküm kurulması gerektiğini, raporlar arasında çelişki giderilmeksizin tesis edilen kararın kaldırılmasını talep etmiştir.Davacı vekili istinafa cevap dilekçesinde, taraflar arasında eser sözleşmesi akdedilmiş olup, 28.03.2013 tarihinde "Geçici Kabul" ,10.05.2013 tarihinde kesin kabulün onaylandığını, 19.01.2015 tarihinde çıkarılan kesin hesabın aynı tarihte yüklenicinin ihtirazi kaydıyla imzalandığını, çekişme konusu işler bakımından kesin hesabın çıkarılması gerektiğini, dosyaya sunulan 01.11.2017, 28.09.2018 ve 05.10.2018 günlü bilirkişi raporlarında," talep edilen imalat ve alacak kalemleriyle ilgili bir ayrıntıya girilmeden, çeşitli bahanelerle hesaplama yapılmadan, alacak olmadığı yönünde" raporlar verildiğini, herhangi bir hesaplama ve ölçümleme içermeyen, taraflar arasında ki çekişmeyi anlamamış bilirkişi raporlarıyla, ölçümleme ve hesaplamaya dayalı 12.11.2019 ve 11.02.2020 günlü bilirkişi raporları arasında bir çelişki bulunmadığını, mahallinde yapılan keşif ve düzenlenen 12.11.2019 tarihli bilirkişi raporunda ayrıntılı ve dökümlü gösterildiği haliyle kesin hesap çıkarılarak toplam 347.752,00.-TL yüklenici alacağı olduğunun belirlendiğini, davalı tarafın tüm istinaf istemleri mevcut delil durumuna ve dosya kapsamına aykırı nitelikte olduğunu belirterek istinaf başvurusunun reddine karar verilmesini istemiştir.Dava, taraflar arasında imzalanan eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili istemidir.Somut olayda, taraflar arasında “ .............. “ konulu sözleşme imzalandığı, 28.03.2013 tarihinde geçici kabulün yapıldığı, 10.05.2013 tarihinde kesin kabulün onaylanarak, 19.01.2015 tarihinde kesin hesabın çıkarıldığı aynı tarihte yüklenicinin ihtirazi kaydıyla kesin hesap imzalandığı, yüklenicinin █████/2015 tarihli dilekçesinde, kesin hak edişi; iş bitim tarihi fiyat farkları donanımlı beton köşkler- beton köşk kolon kabloları- kablo başlıkları, demontaj kabloları ve fiyatı olmayan imalatlara ihtirazi kayıtla imzaladığı hususunda ihtilaf yoktur.Taraflar arasında çözümlenmesi gereken uyuşmazlık bahsi geçen alacak kalemlerinin bulunup bulunmadığı, davalıdan tahsiline karar verilip verilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.Davacı yüklenici, .... ... Noterliği’nin .... tarih ...yevmiye nolu ihtarname ile trafo beton köşk ve köşkle bağlantılı tesis edilen imalatlardan dolayı 179.248,85.-TL, demontaj imalatlardan dolayı 58.087,51.-TL ile demontajdan montaj imalatlardaki fiyatı yazılmayan iş kalemlerinden dolayı 994,03.-TL, Kasım 2011 endeksi yerine Haziran 2011 endeksine göre fiyat farkı hesaplaması yapılmasından kaynaklanan 156.227,75.-TL, sözleşme tutarının %80’nin aşağısında işin gerçekleştirilmesinden dolayı genel teknik şartnameden kaynaklanan 27.468,68.-TL alacağın tebliğinden itibaren üç gün içinde banka hesabına yatırılması aksi halde temerrüde düşmüş sayılacağı ve alacak davası açılacağını bildirmiş, bu ihtarname █████/2015 tarihinde yetkiliye tebliğ edilmiştir.Mahkemece, avukat, inşaat mühendisi, mali müşavir ve elektrik mühendisinden oluşan heyete dosya verilmiş, bilirkişi heyeti █████/2017 tarihli ilk raporda; kesin hesapların iletilmesinden sonra fazladan yapılan iş ve imalatların değerlendirileceği, █████/2017 tarihli raporunda; “davacı firmanın fazladan yaptıklarını iddia ettiği iş ve imalatlar için bu imalatların kesin olarak belirlenebilmesi için keşif yapılması gerekli olduğu, yapılacak keşfe göre kesin hesabın düzenleneceği raporun tamamlanacağı mütalaa olunmuştur. █████/2018 tarihli duruşmada heyete bir elektrik mühendisi eklenerek mahallinde keşif yapılmasına karar verilmiş, █████/02018 tarihli keşif sonrasında mali müşavir ve avukat bilirkişi heyeti raporunda; “ihale evrakları ve 24 nolu hak ediş dosyası incelenmesi sonucunda, hesaplama gerektirecek herhangi bir alacağın bulunmadığı” sonucuna ulaşmış, aynı heyete dahil inşaat mühendisi, elektrik mühendisi, elektrik-elektronik mühendisi bilirkişi heyeti █████/2018 tarihli raporunda; ölçümü yapılmış ...... Köşklerinin Tipi ile .......'te davalı idarece hesaplamaya katılmış olan köşklerin tiplerinin aynı olduğu, davalı idarenin bununla ilgili hesaplamayı doğru yaptığı, imalatların toprak altında bulunmasından dolayı ölçüm yapılmasının mümkün olmadığı, öte yandan muhtelif kesitlerdeki 0,6/1 kV kablo malzemelerin demontaj sökme işlerinde davalı idarece uygulanan işlemin doğru olduğu, dolayısıyla davacı şirketin trafo beton köşk yapımından kaynaklı, demontaj ve demontaj-montaj imalatlarından kaynaklı, tesis fiyat farkından kaynaklı ve tesis sözleşme tutarının fiili gerçekleşmesi durumundan kaynaklı herhangi bir alacağının bulunmadığı kanaatine varılmıştır.Davacı vekilinin itirazı üzerine farklı bir heyet gönderilerek mahallinde keşif yapılmış, █████/2019 tarihli raporda; beton köşklerde yapılan ölçme ve değerlendirme sonucunda davacının bu imalat kalemleri ile ilgili olarak alacağının bulunmadığı, öte yandan ilk raporda ölçülemediği gerekçesiyle yorumlanmayan dava dilekçesinde talep edilen beton köşk trafo binaları içindeki OG ve AG kabloları, kablo başlıkları, topraklama elemanları, ölüm ve tehlike levhası, hermetik trafo ve pano gösterge elemanları ile ilgili yapılan tespitlerde, tespit edilip ölçülen imalat ederlerinin 102.233,80.-TL, davacı tarafça demontajı yapılıp ambara kilogram olarak teslim edilen ve kesitleri belli olan kabloların 24 nolu hakedişe dahil olan miktarı baz alınarak kilogramdan metreye çevrilmesi ile yapılan hesaplamada bu imalat kalemlerine ait bedelin 59.266,76.-TL olduğu, aynı ölçüler çerçevesinde demontajdan montaja (sökme/takma) işlemi yapılan iş kalemleri tutarının 994,03.-TL, 24 nolu hakkedişte ödenen fiyat farkının Haziran 2011deki endeksler gözetilerek ödendiğini, oysa sözleşmenin 15.2.7.maddesine göre sözleşmede işaret olunan işin geçici kabul itibar tarihi Kasım 2011 olduğundan 24 nolu hakkedişle ödenen fiyat farkının Kasım 2011’e göre ödenmesi gerektiği sonucuna ulaşıldığı, 24 nolu hakedişte ödenmesi gerekip de ödenmeyen fiyat farkının 100.747,79.TL, sözleşmenin eki niteliğinde olan Genel Teknik Şartnamenin 22.maddesinde, sözleşme bedelinin %80’den daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde yüklenicinin işi bitirmek zorunda olduğu, bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici karına karşılık olarak sözleşme bedelinin %80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının %5’i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir düzenlemesi içerdiğini, yapılan değerlendirmede 24.hakedişe kadar ödenen 7.507.451,19.-TL’lik miktar ile beraber yukarıda eksik ödendiği tespit edilen diğer imalat miktarları eklendiğinde, en son olarak ödenmesi gereken miktar olan 7.699.945,78.-TL, sözleşme bedeli olan 10.374.000,00.-TL’nin %80’inden aşağısında kaldığından, sözleşmenin 22.maddesinde öngörülen %5 tazminat miktarının ödenmesi gerektiği, yapılan hesaplama sonucu ödenmesi gereken fiyat farkının 31.462,71.TL olduğu tespit edilmiştir.Mahkemece, █████/2019 tarihli rapor esas alınarak davanın ıslah edilen değer üzerinden kabulüne karar verilmiştir. Davalı vekilinin beton köşk trafo binaları içindeki OG ve AG kabloları, kablo başlıkları, topraklama elemanları, ölüm tehlike levhası, trafo ve pano gösterge elemanları ile ilgili yapılan hesaplama, 869 metre galvaniz şerit, 452 adet topraklama kazığına dair kabloları sınıflarına göre ayırmamış ve metre cinsinden teslim etmemiş olup işi gereği gibi ifa etmediği ve hesaplamaya dair istinafı bulunmakla birlikte, █████/2019 tarihli ilk itiraz dilekçesinde ve █████/2019 tarihli ek rapora itiraz dilekçesinde, yapılan tespitin hatalı olduğu, alacağın hukuki dayanaktan yoksun olduğu, onay alınmadan yapılan imalatlar nedeniyle alacağın doğmayacağı, ödemelerin tamamlandığı, alacak bulunmadığı dışında somut bir itirazda bulunmadığı, somut bir itiraz yapılmadığından ek bilirkişi raporunda, imalat kalemlerinin itina ile tek tek tespit edilmiş ve tespitler ışığında dosyada bulunan hakedişler, sözleşme ve sözleşme eki birim fiyatlar detaylı bir şekilde incelenmiş yapılan değerlendirmenin yansıtıldığı değişiklik gerektirecek bir durum bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı anlaşılmaktadır. HMK’nın 281. maddesi uyarınca; taraflar, raporun kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde bilirkişiden eksik ve belirsizliğin giderilmesi için açıklamada bulunmasını isteyebilirler, davanın taraflarınca itiraz edilmeyen uzman bilirkişi raporu, her iki taraf yönünden de kesinleşir ve kesinleşen rapor hakimi de bağlar (Y. 3. HD. █████/2021 tarih █████████-10532 sy.k). Ayrıca kesinleşen bilirkişi raporu taraflar yönünden de kazanılmış hak oluşturur. Davalının bilirkişi raporunda istinafa getirdiği hususlara dair rapora itirazı bulunmadığından rapor davacı açısından kesinleşmiş olup, itiraz edilmeyen hususlar karşı taraf yönünden ise kazanılmış hak oluşturduğundan bu istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir.Sözleşmede işin süresi 730 takvim günü olarak kararlaştırılmış, buna göre iş bitim tarihi █████/2009 olarak tespit edilmiştir. Sonra iş bitim tarihi █████/2010-█████/2011-█████/2011 olmak üzere toplam 952 gün süre uzatımı verildiği anlaşılmaktadır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacıya ödenen bedelin 7.669.945,78.-TL olduğu tespiti yapıldıktan sonra taraflar arasında imzalanmış sözleşmenin eki niteliğinde olan Genel Teknik Şartnamenin 22.maddesi “Sözleşme bedelinin %80’inden daha düşük bedele tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici karına karşılık olarak; sözleşme bedelinin %80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının %5’i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir” düzenlemesi gereğince, sözleşme bedelinin %80’i olan 8.299,20.-TL’nin altında işin tamamlanmış olması nedeniyle bilirkişi raporunda hesaplanan 31.462,71.-TL alacağın davalıdan tahsiline dair karar dosya kapsamı ve taraflar arasındaki düzenlemelere uygun olup davalının istinaf nedeni yerinde değildir.Dosya kapsamına göre, 24 nolu hak ediş dahil olmak üzere fiyat farklarının davalıya ödendiği anlaşılmaktadır. Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 15.2.7 maddesinde “birim fiyat sözleşmelerde, … bir imalatın miktarında artma ya da azalma tespit edildiği takdirde, artan ya da azalan miktar (imalat hangi ayda yapılmış olursu olsun) geçici kabul itibar tarihini geçmemek üzere, artış ya da azalışın kesinleştiği ayın fiyat farkı kat sayısı (Pn) ile değerlendirilir” düzenlemesi gereğince, 24 nolu kesin hak ediş raporunda iş bitim tarihi olan █████/2011 tarihi esas alınarak fiyat farkının belirlenmesi gerektiğinden Haziran 2011 tarihi ile Kasım 2011 tarihi arasında tespit edilen değer farkı olan 100.747,79.-TL’nin tahsiline dair verilen karar dosya kapsamı taraflar arasındaki sözleşmeye uygun olup davalının bu istinafı da yerinde görülmemiştir.HMK'nın 355. maddesi gereğince istinaf yoluna başvuranın sıfatına, istinaf konusu yapılan nedenlere ve kamu düzeni ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda, ilk derece mahkemesinin kararının dosya kapsamı, usul ve yasaya uygun olması nedeniyle davalı vekilinin istinaf talebi yerinde görülmediğinden başvurunun esastan reddi gerekmiş aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.HÜKÜM
:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;1-........ Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ..... tarihli ..../....-.../.... sayılı kararı usul esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından HMK 353/1-b-1 hükmü gereğince davalı vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun ESASTAN REDDİNE,2-İstinaf kanun yoluna başvuran davalı tarafından yatırılması gerekli 23.754,94.-TL istinaf karar harcından peşin alınan 5.938,73.-TL'nin mahsubu ile eksik kalan 17.816,21.-TL harcın ilk derece mahkemesince davalıdan alınarak Hazine'ye irat kaydına,3-İstinaf talebinde bulunan tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, artan kısmın talep halinde ilk derece mahkemesince yatırana iadesine,4-Karar tebliğ işlemlerinin Dairemizce yapılmasına,5-Harç ve masraf iade işlemlerinin ilk derece mahkemesince yapılmasına,6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,Dair, duruşma açılmadan dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda, 6100 sayılı HMK'nun 361/1 maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren iki hafta içinde Yargıtay’da temyiz yolu açık olmak üzere █████/2023 tarihinde oy birliği ile karar verildi....Başkan......Üye......Üye......Katip...