yararlı kamuya yanlış edenin görüşü ödenmemesi içtihadında başlığında neticesinde edilebilir

Anahtar kelimeler: Yararlı Kamuya Yanlış Edenin Görüşü Ödenmemesi İçtihadında Başlığında Neticesinde Edilebilir

11. Ceza Dairesi ██████████ E. , ██████████ K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI

: ████████ E., ████████ K.

SUÇ

: Nitelikli dolandırıcılık

HÜKÜM

: Mahkûmiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ

: Onama

Yapılan ön inceleme neticesinde; sanık hakkında kurulan hükmün temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, temyiz isteminin süresinde olduğu, temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

Gerekçeli karar başlığında 2010 şeklinde yanlış ve eksik gösterilen suç tarihinin, eylemin gerçekleştirildiği 03.01.2014 tarihi olarak mahallinde düzeltilmesi mümkün görülmüştür.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 04.10.2018 tarihli ve 2015/8-656 Esas, ████████ Karar sayılı içtihadında belirtildiği üzere; 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 81. maddesi ile değişik 5275 sayılı CMK'nın 106/3. maddesi uyarınca adli para cezalarının ödenmemesi halinde kamuya yararlı bir işte çalışma tedbirine de karar verilebileceği gözetilerek, sanık hakkında kurulan hükümde infaz yetkisini de kısıtlar şekilde adli para cezasının ödenmemesi halinde hapse çevrileceğinin ihtar edilmiş olması infaz aşamasında gözetilmesi olanaklı görüldüğünden bozma nedeni yapılmamıştır.

Yargılamanın hukuka uygun olarak yapıldığı, iddia ve savunmada ileri sürülen hususların gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, hukuka uygun yöntemlerle elde edilen delillerin değerlendirilerek fiilin sanık tarafından işlendiğinin tespit edildiği, suç vasfının doğru biçimde belirlendiği, cezanın kanuni takdir sınırlarında uygulandığı tüm dosya kapsamından anlaşılmakla, sanığın diğer temyiz nedenleri yerinde görülmemiştir ancak;

Bozma öncesi verilen 25.03.2014 tarihli kararı sadece sanığın temyiz ettiği, bu nedenle bozma ilâmında, 1412 sayılı Kanun'un 326 ncı maddesinin son fıkrası uyarınca sanığın sonuç ceza miktarı bakımından kazanılmış hakkının saklı tutulduğu, bozma öncesi hükümde sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 58 inci maddesinin altıncı fıkrası gereği tekerrür hükümlerinin uygulanmadığı göz ardı edilerek bozma ilâmına uyulmasına karar veren Mahkemece sanık hakkında yeniden kurulan hükümde tekerrür hükümlerinin de uygulanmış olması,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, ancak yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususun aynı Kanun’un 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasından 5237 sayılı Kanun'un 58 inci maddesinin altıncı fıkrası gereği tekerrür hükümlerinin uygulandığı paragrafın hükümden tamamen çıkarılması suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün Tebliğname’ye uygun olarak, Yargıtay üyesi ...'ın karşı oyu ve oy çokluğuyla DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 21.10.2025 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Sanık hakkında Gaziantep 3. Ağır Ceza Mahkemesince 5237 sayılı TCK' nin 15871-d, 43, 168/2, 62, 52, 53, 58/6-7 maddeleri uyarınca mahkumiyetine ilişkin kurulan hükmün sanık tarafından temyizi üzerine Dairemizce sanık hakkında ilk derece mahkemesince kurulan hükümde tekerrür hükümlerinin uygulanmadığı ve bu nedenle kazanılmış hakkının ihlal edildiği gerekçesi ile hükümden TCK' nin 58/7 maddesinin çıkartılması suretiyle düzeltilerek onanmasına ilişkin sayın çoğunluğun kararına iştirak etmek mümkün görülmemiştir, ancak;

Evvelemirde ifade edilmesi gerekir ki bir hukuk kurumunun öteden beri uygulanıyor olması bu hukuk kurumunun meri mevzuata ve hukuka uygun olduğu anlamına gelmeyecektir. Yargıtay kökleşmiş neredeyse tüm dairelerince kabul görmüş eski tabirle galatı meşhur denilen yaygın hatalı uygulamalardan biri de tekerrür hükümlerine ilişkindir. Ve tarafımızca karşı görüşün saikide bu hususa ilişkin farkındalık oluşturma arzu ve iştiyakıdır.

Öncelikle Ceza Muhakeme hukukunda kazanılmış hak müessesesinin 5271 sayılı CMK' 307/4 maddesine göre "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262nci maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz" hükmünü ihtiva etmektedir. Yine 1412 sayılı CMUK'nin 326/ son maddesi ise " hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291inci maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz" hükmünü amirdir.

Görüldüğü üzere hem halen yürürlükte bulunan CMK'nin 307/4 hemde 5320 sayılı Kanunun 8. Maddesi ile yürürlüğü devam eden CMUK'nin 326/son maddesi ile usuli kazanılmış hak müessesesi ceza yönünden kabul edilmiştir. Öyleki Yargıtayın yerleşik uygulamalarında suç vasfında yapılan bir hatada kazanılmış hak kapsamında kabul edilmemektedir. Madem ki mevzuatımız kazanılmış hak müessesesi ceza yönünden kabul etmiştir o halde Ceza hukukunda suçta yaptırım konusunada değinmek gerekecektir.

5237 sayılı TCK yaptırımlar olarak ceza ve güvenlik tedbirini benimsemiştir. " Ceza kişinin suç işlemesi dolayısıyla içinde bulunduğu kusurluluk durumundan ibra olmasını sağlamak güvenlik tedbiri isegerek haksızlığı gerçekleştiren kişinin kendisini gerek toplumu belli zarar tehlikesinden korumak amacına yönelik yaptırımdır" (Türk Ceza Hukuku 10 Baskı İ.Özgenç s.623-624) Yine 5237 sayılı TCK Üçüncü Kısım yaptırımlar birinci bölüm cezalar başlığı ile 45... maddeleri arasında hapis ve adli para cezaları ile hapis cezasına seçenek yaptırımlar düzenlenmiş; TCK'nin 53... maddeler arasında belli haklardan yoksun bırakılma, eşya müsaderesi, kazanç müsaderesi, Çocuklara özgü güvenlik tedbirleri, akıl hastalarına özgü güvenlik tedbirleri, suçta tekerrür ve özel tehlikeli suçlular, sınır dışı edilme, tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbirleri düzenlenmiştir. Somut olaya konu sçta tekerrür de görüldüğü üzere güvenlik tedbirleri içinde düzenlenmiş olup tekerrür hükümlerinin güvenlik tedbiri olduğunda kuşku bulunmamaktadır. 765 sayılı TCKnın 11. Maddesi ile başlayan ikinci babından cezalar başlığı altında ceza yaprırımları hüküm altına alınmış sekizinci bab ta ise cürümde tekerrür başlığı ile 81. Madde özel ve genel tekerrür hükümleri düzenlenmiştir. Ancak 765 sayılı TCK yaptırım olarak ceza ve güvenlik tedbiri ayırımına gitmemiş yaptırımlar ceza ve feri ceza olarak tasnife tabi tutulmuştur. Bu bağlamda örneğin 765 sayılı kanuna göre müsadere feri ceza iken 5237 sayılı Kanuna göre güvenlik tedbiridir. Kazanılmış hak kapsamında bu hususunda gözetilmesinde zorunluluk vardır.

Burada ifade edilmelidir ki 5237 sayılı TCK 58/6-7" tekerrür halinde hükmolunan ceza mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilir. Ayrıca mükerrir hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanır. Mahkumiyet kararında hükümlü hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağı belirtilir" şeklindeki hüküm maddi ceza hukukuna dayanılarak ceza artırımı öngörmez iken 765 sayılı TCK'nin 81. Maddesine göre " Bir kimse beş seneden ziyade müddetle mahkumiyete uğradıktan sonra cezasını çektiği veya cezanın düştüğü tarihten itibaren on sene ve diğer cezalarda beş sene içinde başka bir suç daha işlerse yeni suça verilecek ceza altıda bire kadar artırılır" hükmü nedeniyle tekerrür hükümleri maddi ceza hukukuna göre tayin edilen cezanın bizzat hükümde artırımına ilişkin düzenleme içermektedir. Tarafımızca Yargıtayın tekerrür hükümleri uygulanması nedeniyle kazanılmış hakka ilişkin içtihatları da 765 sayılı TCK'nin 81. Maddesine ilişkin cezanın bizzat artırımına ilişkin uygulanmasından kalırtı olup 5237 sayılı TCK'nın hükümlerine aykırılık teşkil etmektedir.

Yine Yargıtay yerleşik içtihatlarında güvenlik tedbiri olmasına rağmen 58/9 maddesi gerek yargıtay 9. Ceza Dairesi gerekse 16 Ceza Dairesi ve hala 3 Ceza Dairesi içtihatlarında kazanılmış hak kapsamında müteala edilmemektedir. 5237 sayılı Kanunun 58/9 maddesi " Mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanıun infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin, itiyadi suçlu, suçu meslek edinen kişi veya örgüt mensubu suçlu hakkında da uygulanmasına hükmedilir." hükmünü ihtiva eden fıkra suçta tekerrürle aynı madde içeriğinde düzenlenmiş olmasına rağmen TCK' nin 58/6-7 maddesinde yazılı tekerrür hükümleri kazanılmış hakka konu edilmişken aynı madde içeriğinde düzenlenen bazı suçlular hakkında mükerirlere özgü infaz rejimi ve denetimli serbestlik uygulaması getiren TCK' nin 58/9 maddesinin kazanılmış hakka konu edilemeyeceğine ilişkin Yargıtay yerleşik uygulamaları birbiri ile tenakuz içermektedir. Zira her iki uygulamada güvenlik tedbiridir buna rağmen biri ceza yaprıırımı gibi kazanılmış hak kapsamında değerlendirilirken diğeri kazanılmış hakka konu edilmemektedir. Bu uygulama izaha muhtaçtır. Her iki uygulamada kanundan doğmaktadır ve her iki uygulamada güvenlik tedbiri olup ceza yaptırımı olmadığı için CMK 307 kapsamında değildir.

Öte yandan 7249 sayılı Kanunun 49. maddesinin yürürlüğe girmesinden önce ilamda ikinci kez mükerrirliğe ilişkin ibarenin yazılmamasının kazanılmış hak oluşturmayacağına dair gerek Yargıtay Yüksek 1 Ceza Dairesi gerekse kapatılan Yargıtay 16. Ceza Dairesinin bir çok kararı olduğu da nazardan uzak tutulmamalıdır.

Diğer taraftan düzelterek onama kararı verilen bir ilamda düzelterek onamaya konu olması gereken "suç tarihinin mahallinde düzeltilmesine" ve "sanık hakkında kurulan hükümde infaz yetkisini de kısıtlar biçimde adli para cezasının ödenmemesi halinde hapse çevrileceğinin ihtar edilmiş olması infaz aşamasında gözetilmesi olanaklı kabul edildiği" belirtilerek düzeltilerek onama kapsamına alınması yerine eleştiri konusu yapılması gerek yazım tekniği ve gerekse maddi hukuka ilişkin ilamda infazın ne şekilde yapılacağına ilişkin ibareye yer verilemeyeceğinden bu hususlarında düzeltilerek onama kapsamına alınması gerekmektedir.

Belirtilen nedenlerle güvenlik tedbiri olarak düzenlenen tekerrür hükümlerinin kazanılmış hak oluşturmayacağı ve düzeltilerek onama kapsamına alınması gereken hususların düzeltilerek onamaya konu edilmesi yerine eleştiri olarak ilama derc edilmesi yönünden ilişkin sayın çoğunluğun görüşüne katılmak mümkün bulunmamıştır.