onbiri onbinde yerli belgeli onüçüncü iletişim yatırım süreci ürün teknolojileri

Anahtar kelimeler: Onbiri Onbinde Yerli Belgeli Onüçüncü İletişim Yatırım Süreci Ürün Teknolojileri

Danıştay 13. Daire Başkanlığı ████████ E. , █████████ K.

"İçtihat Metni"

T.C.

D A N I Ş T A Y

ONÜÇÜNCÜ DAİRE

Esas No

:████████

Karar No

:█████████

TEMYİZ EDEN (DAVACI)

: ... Hizmetleri A.Ş.

VEKİLİ

: Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI)

: ... Kurumu

VEKİLİ

: Av. ...

İSTEMİN KONUSU

: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem

: █████/2016-█████/2017 dönemine ilişkin 4.5G yatırım yükümlülüğü kapsamında yerli malı belgeli ürün kullanma yükümlülüğünü yerine getirmediğinden bahisle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 5. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (1) numaralı alt bendi ve 44. maddesi uyarınca 2016 yılı net satış tutarının onbinde onbiri (%0,11) oranında idari para cezası verilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemle bildirilen ... tarih ve ... sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul) kararının 1. maddesi ile bu karara istinaden düzenlenen 6.292.585,49-TL tutarındaki idari para cezası karar tutanağı ve tahakkuk fişinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti

: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; davalı idare tarafından █████/2015 tarihinde gerçekleştirilen "IMT Hizmet ve Altyapılarına İlişkin Yetkilendirme İhalesi"ne 4 şirketin girdiği, 1 şirketin teklif vermeden ihaleden elendiği, ihaleyi kazanan şirketlerin IMT hizmetleri sunmak üzere █████/2029 tarihine kadar yetkilendirildiği, davacı şirketin de bu kapsamda █████/2015 tarihinde IMT hizmetlerini sunmak üzere yetkilendirildiği, söz konusu yetkilendirme kapsamında hizmet sunacak işletmecilere Ar-Ge ve yerli malı belgeli ürün kullanımı konusunda bazı yükümlülükler getirildiği, davacı şirket hakkında █████/2016-█████/2017 dönemine ilişkin olarak söz konusu yükümlülüklere ilişkin inceleme başlatıldığı, yapılan inceleme sonucunda dava konusu Kurul kararının alındığı;

IMT Hizmet ve Altyapılarına İlişkin Yetkilendirme İhalesi'nde ihale şartnamesinin eki olan IMT Hak ve Yükümlülükler Belgesinde; işletmecilerden, her yıl yer kiralama, kule, direk, boru, konteyner, kanal, enerji nakil hatları ve benzeri altyapı niteliğindeki tesislere yaptıkları yatırımlar hariç olmak üzere, şebekeye ve haberleşme hizmetlerine ilişkin yatırımlarının (donanım, yazılım gibi) belirlenen orandaki bir kısmını "Yerli Malı Belgesi" almış ürünlerden sağlama yükümlülüğü getirildiği, davacı şirketin de "Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi" ekinde bulunan "IMT Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin Hak ve Yükümlülükler Belgesi"nde yer alan ve bu yetkilendirme kapsamında ve mevzuat çerçevesinde IMT altyapılarının kurulması ve işletilmesi ile hizmetlerinin sunulması, şebekesinin kurulması, geliştirilmesi, işletilmesi ve şebekenin yetkilendirme süresi sonunda davalı Kuruma veya Kurumun göstereceği kuruluşa çalışır vaziyette bedelsiz olarak devredilmesi dahil olmak üzere tüm hak ve yükümlülükleri kabul ve taahhüt ettiği, yine anılan belgede işletmecilerin, yerli malı olduğu belirlenen ürünlerin piyasada bulunma durumu, üreticilerin arz kapasitesi ve diğer koşullar nedeniyle yükümlülüklerini yerine getiremeyeceğini öngörmesi durumunda gerekçeleri ile birlikte yükümlülük dönemi bitmeden en az altı (6) ay öncesinden davalı Kuruma başvurabileceği, davalı Kurumun gerekli görmesi halinde söz konusu yükümlülüğü ilgili dönem itibarı ile azaltabileceği veya kaldırabileceğinin düzenlendiği, davacı şirket hakkında bu yükümlülükler kapsamında başlatılan inceleme sonucunda, IMT yetkilendirmesi ile getirilen yerlilik yükümlüklerine ilişkin █████/2016-█████/2017 dönemi için 4.5G yatırım yükümlülüğü kapsamında yerli malı belgeleri ürün kullanma yükümlülüğünü yerine getirmediğinin tespit edildiği;

Öte yandan, davacı şirket tarafından, IMT Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nin 12. maddesi kapsamında şebeke ve haberleşme hizmetlerinde kullanılan donanım ve yazılımlara ilişkin yatırımların belirli oranındaki kısmının yerli malı olması gerektiği yönündeki yükümlülüğün piyasada yeterli derecede yerli malı bulunmadığından bahisle yerine getirilemediği ileri sürülerek 2015-2016, 2016-2017, 2017-2018 ve 2018-2019 yatırım dönemlerine ve ilk dört yıllık yatırım dönemine ilişkin yerli malı kullanma yükümlülüğü noktasında tam muafiyet verilmesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile bu kararın bildirilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali istemiyle açılan davada, ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla davanın reddine karar verildiği, bu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla reddedildiği ve bu kararın da temyiz aşamasında bulunduğu;

Bu itibarla, davacı şirketin "Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi" ekinde bulunan "IMT Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin Hak ve Yükümlülükler Belgesi"nde yer alan ve bu yetkilendirme kapsamında IMT altyapılarının kurulması ve işletilmesi ile hizmetlerinin sunulması, şebekesinin kurulması, geliştirilmesi, işletilmesi dahil olmak üzere tüm hak ve yükümlülükleri kabul ve taahhüt ettiği, ancak bu yükümlülükler içinde yer alan "yerli malı belgeli ürün kullanma yükümlülüğünü" ihlal ettiği sabit olduğundan, davalı idarece idari para cezasının belirlenmesinde ölçülülük ve orantılılık ilkesi dikkate alınmak suretiyle tesis edilen dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemler hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti

: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

: Davacı tarafından, █████████ döneminde yerli üretime dair arzın yeterli olmamasının fiili imkansızlığa sebep olduğu, yerine getirilmesi fiilen imkansız olan bir yükümlülük için idari para cezası tesis edilmesinin sebep yönünden hukuka aykırı olduğu, arzın yetersizliğinden kaynaklanan fiili imkansızlık nedeniyle yetki belgesi eki olan IMT Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nin 12. maddesinin dördüncü fıkrasına binaen muafiyet başvurusunda bulunulduğu, ilgili başvurunun reddedilmesiyle birlikte bu işleme karşı açılan davanın halen derdest olduğu, dolayısıyla muafiyet başvurusu hakkında verilen kararın kesinleşmediği, yerli malı yükümlülüğünün ihlali yönünden bir eylemi olup olmadığının belirsiz olduğu, muafiyetle ilgili yargı kararı beklenmeksizin varılan hükmün hukuka uygun olmadığı, idari para cezasının ölçüsüz olduğuna ilişkin iddialarının Mahkeme kararında karşılanmadığı, bu durumun gerekçeli karar hakkının ihlali niteliğinde olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

: Davalı idare tarafından, davacı şirketin mevcut satın alma davranışları incelediğinde yerli ürün sunan firmaların satın alma süreçlerine dahil olmasını sağlayacak yeterli tedbirleri almadığı, alımlarının büyük çoğunluğunu davet usulü veya doğrudan alım yöntemi ile birkaç firmadan temin ettiği, bazı alımlarını anahtar teslim olacak şekilde bir bütün halinde yaptığı ve bu tarz alımlarda kullanılan her bir ürün için piyasa araştırması yapmadığı, uzun vadeli sözleşmeler ile hacimli alımlar yaptığı ve kendisinin de kabul ettiği üzere uzun vadeli sözleşmelerin yerli ürünlerin şebekeye girebilmesini engellediği, davacının işbu davaya konu işlemin tesis edilebilmesi için muafiyet işleminin kesinleşmesinin beklenmesi yönündeki iddialarının herhangi bir hukuki dayanağı bulunmadığı, “ölçülülük” ve “orantılılık” ilkelerine uygun olarak dava konusu işlemin tesis edildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile bu kararın bildirilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali istemiyle açılan davada, ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla davanın reddine karar verildiği, bu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla reddedildiği ve bu kararın da Dairemizin █████/2024 tarih ve E:█████████, K:█████████ kararıyla onanmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU

Açıklanan nedenlerle;

1. Davacının temyiz isteminin reddine,

2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan kararın ONANMASINA,

3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,

4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,

5. 2577 sayılı Kanun'un 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesine gönderilmesine, █████/2024 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY

Dosyanın incelenmesinden, davacı tarafından █████/2016-█████/2017 dönemine ilişkin 4.5G yatırım yükümlülüğü kapsamında yapılan yatırımların yetkilendirme tarihi olan █████/2015 tarihinden itibaren ikinci yıl içinde en az %40'ını 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat uyarınca yerli malı olduğu belirlenen ürünlerden sağlanmadığı tespit edildiğinden bahisle dava konusu Kurul kararının tesis edildiği anlaşılmaktadır.

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun "İlkeler" başlıklı 4. maddesinde, "(1) Her türlü elektronik haberleşme cihaz, sistem ve şebekelerinin kurulması ve işletilmesine müsaade edilmesi, gerekli frekans, numara, uydu pozisyonu ve benzeri kaynak tahsislerinin yapılması ile bunların düzenlenmesi Devletin yetki ve sorumluluğu altındadır. İlgili merciler tarafından elektronik haberleşme hizmetinin sunulmasında ve bu hususta yapılacak düzenlemelerde aşağıdaki ilkeler göz önüne alınır: (...) e) Bu Kanunda aksi belirtilmedikçe ya da objektif nedenler aksini gerektirmedikçe, niteliksel ve niceliksel devamlılık, düzenlilik, güvenilirlik, verimlilik, açıklık, şeffaflık ve kaynakların verimli kullanılmasının gözetilmesi."; "Bakanlığın görev ve yetkileri" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, "Bakanlığın elektronik haberleşme sektörüne ilişkin yetki ve görevleri şunlardır: (...) ç) Elektronik haberleşme cihazları sanayisinin gelişmesine ilişkin politikaların oluşumuna ve elektronik haberleşme cihazları bakımında yerli üretim özendirici tedbirleri almaya yönelik politikaları belirlemeye katkıda bulunmak. (...) ğ) Elektronik haberleşme sistemlerinin yerli tasarım ve üretiiminin, bu amaçla sektöre ilişkin araştırma, geliştirme ve eğitim faaliyetlerini teknik ve maddi destek de dahil olmak üzere teşvik etmek ve Kurumun gelirlerinin %20'sini aşmamak kaydıyla söz konusu faaliyetlere ilişkin olarak ayıracağı kaynağı belirlemek ve bu kaynağın kullanımına ilişkin gereken düzenlemeleri yaparak bu kaynağı kullandırmak. (...); "Kurumun görev ve yetkileri" başlıklı 6. maddesinin birinci fıkrasında, "Kurumun görev ve yetkileri şunlardır: (...) g) Elektronik haberleşme ile ilgili olarak Bakanlığın strateji ve politikalarını dikkate alarak, yetkilendirme, tarifeler, erişim, geçiş hakkı, numaralandırma, spektrum yönetimi, telsiz cihaz ve sistemlerine kurma ve kullanma izni verilmesi, spektrumun izlenmesi ve denetimi, piyasa gözetimi ve denetimi de dahil gerekli düzenlemeler ile denetlemeleri yapmak. (...)" kuralları yer almıştır.

Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi Eki IMT Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerin Sunulmasına İlişkin Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nin (IMT Yetki Belgesi) "Şebekede ve haberleşme hizmetlerinde kullanılan donanım ve yazılımlara ilişkin yatırımlar" başlıklı 12. maddesinin dördüncü fıkrasında, "(4) İşletmeci, her yıl yer kiralama, kule, direk, boru, konteyner, kanal, enerji nakil hatları ve benzeri altyapı niteliğindeki tesislere yaptıkları yatırımlar hariç olmak üzere, şebekeye ilişkin yatırımlarının (baz istasyonu, anahtarlama, yönlendirici gibi ürünlerle sınırlı olmaksızın şebekeye ve haberleşme hizmetlerine ilişkin donanım ve yazılım ürünleri); yetkilendirmesini müteakip birinci yıl içinde en az %30, ikinci yıl içinde en az %40, üçüncü ve devam eden yıllar içerisinde en az %45'ini 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat kapsamında yerli malı olduğu belirlenen ürünlerden sağlamakla yükümlüdür. Tedarikçi şirketlerin ve KOBİ'lerin işletmecilere sağladığı ürünlerin yerli malı olduğu belirlenen kısımları da bu yükümlülük kapsamında dikkate alınır. Bununla birlikte; yerli malı olduğu belirlenen ürünlerin piyasada bulunma durumu, üreticilerin arz kapasitesi ve diğer koşullar nedeniyle bu fıkrada yer alan yükümlülüklerini yerine getiremeyeceğini öngören işletmeci, gerekçeleri ile birlikte yükümlülük dönemi bitmeden en az altı (6) ay öncesinden Kuruma başvurur. Kurum gerekli görürse söz konusu yükümlülüğü anılan dönem itibarı ile azaltabilir veya kaldırabilir." kuralına yer verilmiştir.

5809 sayılı Kanun'un 5. maddesine göre, Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığının elektronik haberleşme cihazları sanayisinin gelişmesine ilişkin politikaların oluşumuna ve elektronik haberleşme cihazları bakımında yerli üretim özendirici tedbirleri almaya yönelik politikaları belirlemeye katkıda bulunma görevinin bulunduğu, aynı Kanun'un 6. maddesinde davalı idarenin elektronik haberleşme ile ilgili olarak Bakanlığın strateji ve politikalarını dikkate alarak, yetkilendirme, tarifeler, erişim, geçiş hakkı, numaralandırma, spektrum yönetimi, telsiz cihaz ve sistemlerine kurma ve kullanma izni verilmesi, spektrumun izlenmesi ve denetimi, piyasa gözetimi ve denetimi de dahil gerekli düzenlemeler ile denetlemeleri yapma görevinin bulunduğu; dolayısıyla Bakanlık ve Kurumun yerli üretime ilişkin üzerlerine düşen görevleri yerine getirerek yerli üretimin yapılıyor hale getirilmesi gerekmekte olup, davacı şirketin tek başına yerli malı üretimine yönelik piyasa oluşturma yükümlülüğünün bulunmayıp IMT Yetki Belgesi'nin 12. maddesinin dördüncü fıkrasına göre davacı şirketin yalnızca yerli malı belgeli ürün kullanma yükümlülüğünün olduğu; mevzuat ve IMT Yetki Belgesi'nin 12. maddesinde belirtilen yerlilik yükümlülüğünün yerine getirilmesine ilişkin sorumluluğun yalnızca davacı şirket tarafından yerine getirilmesinin beklenemeyeceği, bu durumun hakkaniyet ve piyasa ekonomisinin ilkelerine aykırılık teşkil edeceği hususları ile davalı idare tarafından teknik kriterlere uygun ve yeterli miktarda yerli üretimin bulunduğunun da davalı idare tarafından ortaya konulamadığı hususu bir arada değerlendirildiğinde davacının yerli malı belgeli ürün kullanma yükümlülüğünü yerine getirmediğinden bahisle tesis edilen dava konusu işlemlerde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.