dirsekten etlik zübeyde anomalinin bebekteki aşağısının uzuv bebeklerinin hamilelik hanım

Anahtar kelimeler: Dirsekten Etlik Zübeyde Anomalinin Bebekteki Aşağısının Uzuv Bebeklerinin Hamilelik Hanım

Danıştay 10. Daire Başkanlığı █████████ E. , █████████ K.

"İçtihat Metni"

T.C.

D A N I Ş T A Y

ONUNCU DAİRE

Esas No

: █████████

Karar No

: █████████

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR)

: 1- ...

2- ...

3- ...

VEKİLİ

: Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI)

: ... Bakanlığı

VEKİLİ

: Av. ...

İSTEMİN_KONUSU

: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem

: Davacılar tarafından, Etlik Zübeyde Hanım Kadın Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesinde █████/2019 tarihinde doğan bebeklerinin sağ dirsekten aşağısının oluşmadığı, uzuv eksikliğiyle doğumun meydana geldiği, hamilelik kontrolleri ve tedavisinin de aynı hastanede yapılmasına rağmen doğum öncesi süreçte bebekteki anomalinin tespit edilememesinde davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğundan bahisle uğranıldığı iddia edilen zararlara karşılık 100.000,00 TL maddi, bebek için 100.000,00 TL, anne için 75.000,00 TL ve baba için 75.000,00 TL olmak üzere toplam 250.000,00 TL manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti

: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; uygulanan teşhis ve tedavinin tıp bilimine uygun olduğu ve sağlık çalışanlarına herhangi bir kusur atfedilemeyeceğinin Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 7. İhtisas Kurulunun ... tarih ve ... sayılı raporuyla sabit olduğu, idarenin kusursuz sorumluluğunu gerektirecek herhangi bir durumun oluşmadığı, hukuka uygun eylem ve işlemlerde idarenin mali sorumluluğunu gerektiren fedakarlığın denkleştirilmesi ilkesinin uygulanmasının da mümkün olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti

: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; davacıların istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI

: Davacılar vekili tarafından, gebelik sürecinde bebeğin sağ kol uzvunun tam olarak görüntülenemediğinin müvekkillerine bildirilmediği, aksine her şeyin normal olduğunun ifade edildiği, tıbbi belgelerde kol bacak ve hareketlerinin normal olduğunun belirtildiği, zamanında tespit yapılamaması sebebiyle kürtaj hakkının kullanılamadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI

: Davalı idare tarafından, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ

: ...

DÜŞÜNCESİ

: Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Dava dosyanın incelenmesinden; anne ...'ın gebelik takiplerinin Etlik Zübeyde Hanım Kadın Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesinde yapıldığı, █████/2018 tarihli muayenesinde son adet tarihinin █████/2018 tarihi olduğu, USG’de CRL 23 mm, 9 w, 1 D, FKA pozitif şeklinde saptandığı, Toksoplazma IgM, Rubella IgM, CMV IgM negatif olduğu, █████/2018 tarihli ikili tarama testi sonucunda Down Sendromu ve Trisomi 18 riski tarama cut-off değerinin altında olduğu, █████/2018 tarihli muayenesinde 13+1 w, FKA + olduğu, █████/2018 tarihli üçlü tarama testi sonucunda Down Sendromu ve Açık Nöral Tüp Defekti risk tarama cut-off değerinin altında olduğu, serum belirteç düzeylerinin Trisomi 18 gebeliklerinde görülen tablo ile uyumlu olmadığı, █████/2018 tarihli muayenesinde 20 hafta 5 günlük olduğu, ayrıntılı ultrasonografiye yönlendirildiği, █████/2018 tarihli Obstretrik USG raporu normal olarak değerlendirilmekle, raporda yapılan her 100 ultrasondan 35’inde olası sakatlıkların tespit edilemeyebileceği ve yapılan USG’de fetal poziyon ile ilgili olarak tespitin her zaman mümkün olmadığının belirtildiği, █████/2018 tarihli muayenesinde ayrıntılı USG’sinin normal olduğu, 1 ay sonra kontrol muayenesi istendiği, █████/2019 tarihli muayenesinde USG’de FKA +, asi normal, plesenta anterior olduğu, kişinin OGTT’yi kabul etmediği, █████/2019 tarihli muayenede bebek hareketlerinin iyi olduğu, USG’de FKA +, asi normal, plesenta anterior, prezantasyon verteks olduğu, indirekt coombs istendiği, █████/2019 tarihinde İndirekt Coombs testinin negatif geldiği, kişiye Rhogam reçete edildiği, █████/2019, █████/2019, █████/2019, █████/2019 ve █████/2019 tarihlerinde kişinin kontrol muayenelerine geldiği, yapılan muayene USG ve kan tetkikleri sonucunda anormal bir durum saptanmadığı, kişiye sezaryen randevusu verildiği, NST'de anormallik saptanmadığı, █████/2019 tarihinde 3240 gr, 51 cm tek canlı erkek bebeğin sezaryen yöntemi ile doğurtulduğu, gözlemde bebeğin sağ ön kolunun dirsekten itibaren olmadığının görülmesi üzerine davacılar tarafından, olayın davalı idarenin hizmet kusurundan kaynaklandığı ileri sürülerek tazminat istemiyle davalı idareye yapılan başvurunun, ... tarih ve ... sayılı işlemle reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlıkta, bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu 7. İhtisas Kurulunun ... tarih ve ... karar sayılı raporunda özetle; "Bebekte bulunan kol anomalisinin nadir görülen bir gelişim anomalisi olduğu, tüm gebeliklerde %3-6 oranında fetal anomali olabileceği ve yapılan ultrasonografide fetal pozisyon ile ilgili olarak tespitinin her zaman mümkün olmadığı, ikinci düzey ultrasonografide de sınırlı oranda tanı konulabileceği, tespit edilmemelerinin eksiklik olmadığı küçüğün ön kol anomalisinin kesin nedeninin bilinemediği, bebekteki mevcut extremite anomalilerinin gebenin takip ve tedavisini düzenleyen hekimin herhangi bir eylemine bağlı oluşmadığı, söz konusu bu doğumsal anomalinin anne karnında tedavi edilemeyeceği ve yaşamla bağdaşmayan bir anomali olmadığı, kesin tahliye endikasyonunun bulunmadığı göz önüne alındığında; gebelik takibini yapan ilgili hekimlerin eylemlerinin tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olduğu, sağlık hizmetinin yürütülmesinde idarenin organizasyon hatası tespit edilmediği" yönünde görüşe yer verilmiştir.

İdare Mahkemesince anılan rapor hükme esas alınarak davanın reddine karar verilmiş, Bölge İdare Mahkemesince verilen temyize konu kararla da davacıların istinaf başvurusu reddedilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasa'nın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.

İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.

İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.

Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle "bilirkişi" konusunda atıfta bulunulan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 450. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun'un 447. maddesinin 2. fıkrası ile mevzuatta 1086 sayılı Kanun'a yapılan atıfların, 6100 sayılı Kanun'un bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde, hakimin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği öngörülmüş; "Bilirkişi raporunun verilmesi" başlıklı 280. maddesinde, bilirkişinin, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye vereceği, raporun verildiği tarihin rapora yazılacağı ve duruşma gününden önce birer örneğinin taraflara tebliğ edileceği; "Bilirkişi raporuna itiraz" başlıklı 281. maddesinin 1. fıkrasında ise, tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını, belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri düzenlenmiştir.

2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu; 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu; 15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiş iken, 703 sayılı "Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, █████/2018 tarih ve 30479 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4 No.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 2., 3. ve 16. maddelerinde, yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Kişilerin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının tıbbi ihmal nedeniyle ihlal edildiği iddiasıyla açılan tam yargı davalarında, hizmet kusurunun tespitine yönelik olarak ilk derece mahkemelerince yaptırılan bilirkişi incelemesinde, bilirkişinin somut tıbbi verileri kullanarak, sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle her türlü şüpheden uzak, nesnel bir sonuca varması ve buna göre de somut gerekçelerle kanaat bildirmesi gerekmekte olup; bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Buna ek olarak, bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir.

Doğrudan sağlık hakkını ilgilendiren bu tür davalarda, olayların oluşumuna ilişkin olarak delilleri değerlendirmekle görevli olan mahkemelerce, somut verilere dayanmayan, bilimsel değerlendirme içermeyen, yalnızca varsayıma dayalı olarak görüş bildiren bilirkişi raporlarının hükme esas alınması halinde, kişilerin anayasal haklarını korumaya yönelik yeterli yargısal güvence sağlanmamış olacaktır.

Bakılan davada, her ne kadar hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu raporunda, gebelik takibini yapan ilgili hekimlerin eylemlerinin tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olduğu, sağlık hizmetinin yürütülmesinde idarenin organizasyon hatası tespit edilmediği yönünde görüş bildirilmiş ise de; raporun aşağıda belirtilecek hususlar yönünden idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığı noktasında karar verilebilmesi için yeterli olmadığı kanaatine varılmıştır. Bu hususlar şu şekildedir;

-... Derneği (...) tarafından, gebelik takibi ve doğum süreçlerine ilişkin olarak üzerinde uzlaşı sağlanmış Uygulama Rehberleri yayınlanmaktadır. Anılan dernek tarafından yapılan çalışmalar neticesinde, fetusun ayrıntılı ultrasonografi muayenesinin, 11. ve 13. haftaları kapsayan birinci üç aylık dönem ile 18. ve 21. haftaları kapsayın ikinci üç aylık dönemde olmak üzere iki defa yapılması önerilmektedir. █████/2016 tarihinde yayımlanan ... Birinci Üç Ayda Fetusun Ultrasonografik Muayenesi İçin Uygulama Rehberi'nin "Fetusun anatomisinin incelenmesi" başlıklı bölümünün "Kollar ve bacaklar" kısmında, 11 ile 13. haftalar arasında yapılan ultrasonografi muayenesinde, üst ve altta her bir kemik yapının varlığının, her iki el ve ayağın varlığının ve normal şekilde ilişkisinin gösterilmesi gerektiği ifade edilmiş; █████/2019 tarihinde yayımlanan ... İkinci Üç Ayda Fetusun Ultrasonografik Muayenesi İçin Uygulama Rehberi'nin "Anotomik incelenme" başlıklı bölümünün "Kollar ve bacaklar" kısmında, her iki yanda kol/el ve bacak/ayak sistemli olarak değerlendirilmesi gerektiği ve varlıkları ya da yokluklarının kayıt altına alınması gerektiği kurala bağlanmıştır.

-Hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu raporunda ise, gebelik takibi ve doğum süreçlerine ilişkin olarak uluslararası kuruluşlar tarafından hazırlanan herhangi bir Uygulama Rehberine atıf yapılmadığı gibi, Ülkemizdeki gebelik takibi ve doğum süreçlerinde uygulayıcılar tarafından esas alınması gereken herhangi bir Kılavuz ya da Rehberin bulunup bulunmadığı ifade edilmemiştir. Bilirkişiliğine başvurulan, "Fetusun anatomik incelemesi" konusuna ilişkin olarak ise, fetusun anatomisine ilişkin ultrasonografi muayenesinin gebeliğin hangi haftalarında yapılması gerektiği, muayenede hangi kriterlere dikkat edilmesi gerektiği ve raporlamada hangi verilerin yer alması gerektiği hususlarına ilişkin olarak herhangi bir açıklama yapılmamıştır.

-Ayrıca, uyuşmazlığa konu olayda birinci üç aylık dönemde (11. ve 13. haftalar) fetusun anotomik incelemesinin yapıldığına ilişkin herhangi bir ultrasonografi kaydının bulunmadığı, ikinci üç aylık döneme (18. ve 21. haftalar) ilişkin ayrıntılı ultrasonografinin █████/2018 tarihinde yapıldığı( 20. hafta), muayene sonucunda, fetusun sağ ön kolunda uzuv kaybı bulunmasına rağmen "Ekstremiteler ve hareketleri normaldir" şeklinde raporlama yapıldığı, oysa, █████/2019 tarihinde yayımlanan ... İkinci Üç Ayda Fetusun Ultrasonografik Muayenesi İçin Uygulama Rehberi'ne göre, eksremitelerdeki eksikliğin veya görülemeyen kısımların kayıt altına alınarak raporlanması ve sonraki USG muayenelerinde takibinin yapılması gerektiği, kaldı ki, █████/2019, █████/2019, █████/2019, █████/2019 ve █████/2019 tarihlerinde yapılan kontrol muayenelerinde de, fetusun sağ ön üst eksremitesinde yer alan eksikliğin (uzuv kaybının) farkedilemediği görülmekte olup, hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu raporunda, davalı idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığı noktasında değerlendirme yapılırken söz konusu hususların açıklığa kavuşturularak değerlendirilmediği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, yukarıda belirtilen hususların açıklığa kavuşturulması amacıyla konu ile ilgili Adli Tıp Kurumu Üst Kurulundan, davacıların iddialarının göz önünde bulundurulduğu, tıbbi sürecin bir bütün halinde ele alındığı, yukarıda yer verilen hususlara açıklık getirecek tutarlı, anlaşılır ve bilimsel değerlendirmeler içeren bir rapor alınarak olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığı belirlenmelidir.

Bu durumda, uyuşmazlığın çözümü için yeterli derece kanaat edindirici nitelikte olmayan bilirkişi raporuna dayalı olarak eksik inceleme sonucu davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararına yönelik davacıların istinaf başvurusunun reddi yönündeki Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU

Açıklanan nedenlerle;

1. Davacıların temyiz isteminin KABULÜNE,

2. ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,

3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, █████/2025 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.