Anahtar kelimeler: Perde Duvarı Bam Site Bahçe Akdedilen Taşeronluk Binanın Başkan Yazim
T.C. ... BAM .... HUKUK DAİRESİ
T.C....BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ.... HUKUK DAİRESİDOSYA NO
: ...KARAR NO
: ....T Ü R K M İ L L E T İ A D I N AB Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R IBAŞKAN
: ... (...)ÜYE
: ... (...)ÜYE
: ... (...)KATİP
: ... (...)İNCELENEN KARARINMAHKEMESİ
: ... .... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİTARİHİ
: ...NUMARASI
: .../... E.- .../... K.DAVACILAR
: 1-... -...: 2-... -...VEKİLLERİ
: Av. .....DAVALI
: ... -...VEKİLLERİ
: Av. ...Av. ....DAVANIN KONUSU
: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)İSTİNAF KARAR TARİHİ
:....KARAR YAZIM TARİHİ
: ...Mahkemece verilen karara karşı yapılan istinaf başvurusunun incelenmesi neticesinde;İDDİA VE SAVUNMANIN ÖZETİ
:Davacılar vekili, taraflar arasında akdedilen █████/2017 tarihli taşeronluk sözleşmesine göre müvekkillerinin davalıya ait taşınmazda yapılacak binanın site içerisi, bahçe duvarı, temel perde ve bahçe perde, tabliye, malzemeli kalıp işçiliği, bütün imalatların demir uygulama işçiliği, bütün imalatların beton döküm işçiliği, duvar işçiliği, yağmur ve kanalizasyon rögarları kalıp, demir, betan işçiliğinin yapımını üstlendiğini, sözleşmenin Fiyatlar başlıklı 16. maddesine göre sözleşmenin eki olan fiyat listesi ve keşif ekindeki belirtilen bedele göre hak ediş düzenleneceğini, sözleşmenin Ödemeler başlıklı 17. maddesine göre hak edişlerle ilgili ödemelerin her ayın 1 ila 10 u arasında işveren tarafından taşerona ödeneceğini, müvekkili sözleşme gereği işleri tam ve eksiksiz bir biçimde ifa etmesine rağmen █████/2018 tarihli 1. hakediş, █████/2018 tarihli hak ediş ve █████/2018 tarihli hak edişlerinden kalma bakiye 15.032,28-TL'lik alacağını sözleşmede belirtilen ödeme süreleri geçmesine rağmen karşı taraftan tahsil edemediğini, müvekkilinin son olarak takibe konu █████/2018 tarihli 4 nolu hak edişi gereği inşaatta yapılması gereken san iki kat tabliye kalıp ve demir işçiliği işini tam ve eksiksiz bir biçimde tamamladığını ve 4 nolu hak edişi tutanağı ile birlikte bu hak edişe ait 34.776,85-TL tutarındaki faturayı davalı işverene ulaştırmasına rağmen davalı tarafından haklı neden olmaksızın hak ediş tutanağının imzalanmadığını ve faturanın ticari defterlerine işlenmediğini, müvekkilinin █████/2018 tarih ve .....nolu faturayı iptal ettiğini ve █████/2018 tarlh ve ...... nolu yeniden fatura tanzim edip, .... ... Noterliğinin █████/2018 tarih ve .... yevmiye nolu ihtarnamesi ekinde karşı tarafa faturayı gönderdiğini, ancak ödeme yapılmadığını, bunun üzerine mahkemeden delil tespiti talebinde bulunularak protokole göre yaptıkları işlerin seviyesinin tespitinin yaptırıldığını, 34.776,85 TL bedelli faturaya dayalı alacağın tahsili için başlatılan icra takibinin davalının haksız itirazı ile durduğunu ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına, icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili, davacının protokolde düzenlenen edimlerine aykırı olarak Kasım, Aralık, Ocak aylarında personelini sigortasız olarak çalıştırdığını, SGK primlerini yatırmadığını, ayrıca çalışmalar sırasında inşaatta çekilen fotoğraflar ve tutulan tutanaklar ile de iş güvenliği kurallarına uyulmadığının tespit edildiğini, yine protokole göre █████/2018 tarihinde işin biteceği kararlaştırılmasına rağmen Mayıs ayı başından itibaren inşaatta çalışma yapılmadığının tespit edildiğini, davacıya taraflar arasında akdedilen protokol şartlarına göre edimini belirlenen sürede ifa etmesi, protokol şartlarına uymaması halinde sözleşmenin feshedileceği, sözleşmede kararlaştırılan cezai şart ile müvekkil firmanın zararlarının tazmini için hakkında dava açılacağına ilişkin ... ....Noterliği'nin 12.06.2018 ve ... y.nolu ihtarnamesinin keşide edildiğini, davacı protokolde belirtilen yükümlülüklerini yerine getirmediği halde 06.04.2018 tarih Seri ..... nolu faturaya dayalı ... ....İcra Müdürlüğü'nün .../.... e.sayılı dosyası ile müvekkil şirket aleyhine ilamsız icra takibi başlattığını, davacının müvekkil şirkete .... ...Noterliği'nin 21.06.2018 tarih ve ... y nolu ihtarnamesini keşide ederek ekinde dava konusu icra takibine konu 21.06.2018 tarih Seri ....... sıra nolu faturayı gönderdiğini, söz konusu fatura aslının iade edildiğini, davacının bu kez dava konusu icra takibini başlattığını, kendilerine tebliğ edilmeyen delil tespiti raporunu kabul etmediklerini, davacının protokol şartlarına uygun olarak çalışanların SGK primlerini yatırmaması sebebiyle halen kuruma borcunun bulunmakta olduğunu, dava konusu icra takibine konu fatura içeriğinde belirtilen hakediş raporunun müvekkil şirket tarafından imzalanmadığını, fatura içeriğinde belirtilen işlerin davacı tarafça yapılmadığını, bu nedenle müvekkilinin eksik kalan işleri başka bir taşerona daha yüksek fiyatla yaptırmak zorunda kaldığını, müvekkilinin davacı yanın protokol şartlarına göre edimlerini yerine getirmemesinden kaynaklanan zararının tazminine ilişkin haklarını saklı tutmakta olduklarını, davacı taraf protokole uygun olarak edimlerini yerine getirmediğinden müvekkil şirketten talep edebileceği hiç bir hak ve alacağının bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ
:Mahkemece, her ne kadar davalı vekili tarafından bilirkişi raporuna karşı itirazda bulunularak tanık dinletilmesini istenmiş ise de, dosya içerisinde bulunan tespit dosyasındaki değerlendirmeler ile mahkemece alınan bilirkişi raporunun birbiri ile örtüştüğü, yeteri kadar açıklayıcı ve hüküm kurmaya yeterli ve elverişli olduğu dikkate alınarak bu taleplerin yerinde görülmediği, tanık dinletme konusunda ise HMK 141. Maddesinin iddia ve savunmanın genişletilmesi yasağına aykırılık teşkil edeceğinden bu talebin yerine getirilmediği, dosya içerisine davalı vekili tarafından sunulan belgede herhangi bir tarih yazılı olmaması, herkes tarafından kolayca düzenlenebilecek bir belge olması nedeniyle hükme esas alınmadığı, .... ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ..../,..D.iş sayılı dosyası ve █████/2020 tarihli bilirkişi raporu dikkate alındığında; 4 nolu hakediş miktarı 34.776,85 TL olduğu davacı tarafından tazmin edilen 4 nolu hakediş ve bu hakediş ödemesine ilişkin 26.08.2018 tarihli fatura kapsamında bulunan imalatların projede işaret edildiği üzere 3 ve 4 . katların betonarme karkas imalatlarına uygun olduğu gerekçesiyle davanın KABULÜ ile .... .... İcra Dairesinin .../.... Esas sayılı takip dosyasına yapılan itirazın iptaline, takibin 34.776,85 TL asıl alacak üzerinden devamına, itirazın alacağın tahsilini geciktirmeye yönelik olduğu değerlendirilerek davalı-borçlunun asıl alacağın %20' si oranında icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmiştir.İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ
:Davalı vekili, █████/2019 tarihli celsede mahkemece verilen yasal süre içerisinde sunulan delil listesi ile tanıklarının isim ve adresleri ile hangi hususta tanıklık edeceklerinin açıkça belirtildiğini, cevap dilekçesinde de açıkça tanık deliline dayanıldığını, mahkemenin tanık dinlenmesi taleplerini HMK.141 md. kapsamında iddia ve savunmanın genişletilmesi yasağına aykırı olarak değerlendirmesinin hukuka ve dosya kapsamına aykırı olduğunu,mahkemenin hükme esas aldığı delil tespiti raporunun müvekkilinin yokluğunda alındığını ve rapora ilişkin itirazlarının ayrıntılı olarak mahkemesine sunulmuş olduğunu, 17.09.2018 tarihli raporda halihazırda yapının taşıyıcı sistem betonarme kısmının tamamlandığı, keşif esnasında şantiye alanında işin devamı için gerekli olan herhangi bir ihrazat malzemesi bulunmadığı, protokolün işin hangi safhasına kadar olan işleri kapsadığı belli olmadığından belli bir oran hesaplamasının mümkün olmadığı, işin devamı için gerekli olan inşaat malzemelerinin şantiyede mevcut olmadığı hususları tespit edilmesine rağmen mahkemece bu raporun hükme esas alınmasının hatalı olduğunu, kaldı ki davacının da müvekkiline gönderdiği .... ...Noterliği'nin 21.06.2018 tarih .... y.nolu ihtarnamesinde 2018 Mayıs ayı itibariyle inşaatta işçi çalıştırmadığını açıkça kabul ve beyan ettiğini, davacının inşaattaki çalışmayı durdurması nedeniyle .. ...Noterliği'nin 12.06.2020 tarihli ......y.nolu ihtarı keşide edilerek 2018 Mayıs ayından itibaren inşaatta çalışma yapılmadığı, taraflar arasında akdedilen protokol gereği 30.06.2018 tarihinde işin biteceğinin kararlaştırıldığı ve sözleşmeden doğan edimlerini yerine getirmesinin ihtar olunduğunu, davacının kendisine tebliğ olunan ihtarnameye rağmen sözleşmede belirlenen edimlerini yerine getirmediği halde 4 nolu hakediş tutanağı ile 07.05.2018 tarihli ...nolu faturayı düzenlediğini, davacının sözleşmedeki edimlerini yerine getirmemesi ve inşaatta çalışmayı durdurması nedeniyle müvekkilinin 4 nolu hakedişi imzalamadığını, davacı 07.05.2018 tarihli faturayı iptal etmesine rağmen 4.Hak ediş bedeli açıklaması ile .... ...Noterliği'nin 21.06.2018 tarih ve .... y nolu ihtarnamesi ekinde dava konusu alacağa konu 21.06.2018 tarih Seri ... sıra nolu faturayı gönderdiğini, müvekkil şirket davacının protokol şartlarını uygun olarak tüm edimlerini yerine getirmemesi ve işleri başka firmaya tamamlatmak zorunda kalması nedeniyle .... ...Noterliği'nin 28.06.2018 tarih ... y. nolu ihtarnamesi ekinde 21.06.2018 tarih Seri .... sıra nolu fatura aslını iade ettiğini, hükme esas alınan 01.04.2020 tarihli bilirkişi raporunda keşif günü inşaat imalatlarının tamamlandığı, taraflar arasında imzalanan sözleşme kapsamındaki imalatların ikmal edilmiş olduğu, bu sebeple davacının inşaatı terk ettiği tarihteki inşaat seviyesi için tespit bilirkişi raporundan istifade edileceği hususlarının belirtildiğini, bilirkişilerce tespit raporundaki inşaat seviyesine göre yapılan hesaplamanın hatalı olduğunu, zira davacı müvekkil firmaya gönderdiği gerek ihtarlarda gerekse tespit dilekçesinde açıkça inşaatı 2018 Mayıs ayında terk ettiğini ve bu tarihten sonra inşaatta işçi çalıştırmadığını açıkça kabul ve beyan ettiğini, 2018 Mayıs ayı ile tespit tarihi olan Temmuz ayı arasında üç ay bulunmakta olduğunu, taraflar arasında aynı protokolden doğan ... ....Asliye Ticaret MAhkemesi'nin .../... e.sayılı dosyası ile görülen itirazın iptali davasının 02.03.2020 tarihli celsesinde dinlenen davacının eşi ve şantiye şefi olan tanık ....’in mahkeme huzurunda ki beyanında inşaatı Mayıs 2018 tarihinde teslim ettiklerini ve bu tarihten sonra inşaatta herhangi bir çalışma yapmadıklarını açıkça kabul ve beyan ettiğini, davacı taraf yazılı beyanları ile açıkça inşaatta işçi çalıştırmadığını ve sözleşmedeki edimlerini yerine getirmediklerini kabul etmesine rağmen davanın kabulüne karar verilmesinin hatalı olduğunu,30.11.2017 tarihli protokolün 15.maddesinde "Taşeron'un çalıştıracağı personelin vergi ve sigorta primlerinin kendisine ait olduğu, işverenin belirtilen işlemler nedeniyle kendisi aleyhine meydana gelebilecek cezaları ve ödenmiş her türlü vergi ve primi taşeronun hak edişlerinden tahsil edecektir." şeklinde olduğunu, davacının 2018 Mayıs ayı ve sonrasında inşaatta işçi çalıştırıp çalıştırmadığını ispat zımnında SGK dan davalı işverenin dönem bordrolarının celbi ile işçilerin sigorta primlerinin yatırılıp yatırılmadığının sorulmasını talep ettikleri halde mahkemece bu taleplerinin değerlendirilmediğini, davacının protokol şartlarına uygun olarak çalışanların SGK primlerini yatırmaması sebebiyle halen kuruma borcunun bulunduğunu, mahkemece kuruma müzekkere yazılarak davacı firmanın kuruma inşaatta çalıştırdığı işçiler sebebiyle prim ve vergi borcu olup olmadığı, varsa taraflar arasında akdedilen protokolün 15.maddesi gereği hakedişten mahsubu gerekirken bu hususta da hiç bir araştırma ve değerlendirme yapılmadığını,imzalı hakediş raporları üzerindeki imzanın da müvekkil şirket yetkilisine ait olmadığına ilişkin itirazları olduğu halde bu hususta da hiç bir inceleme yapılmadığını,tarafların ticari defterleri üzerinde de mahkemece icra takibine konu faturaların işlenip işlenmediğine ilişkin hiç bir araştırma yapılmadığını,takip dayanağı fatura içeriğinde belirtilen işlerin de davacı yanca yapılmadığını, davacının iddia ettiği gibi son kat tabliyelerinin kendisi tarafından yapılmadığını, tespit dosyasında bulunan bina içi fotoğraflarda görüldüğü üzere olması gereken kat merdivenleri, asansör kulesi, dubleks merdivenleri, bahçe duvarları yapılmadan gidildiğini, davacının eksik bıraktığı imalatları müvekkilinin daha yüksek fiyatla başka bir firmaya yaptırmak zorunda kaldığını, buna ilişkin belgenin dosyaya ibraz edildiğini,davanın kabulü anlamına gelmemekle birlikte Yargıtay’ın yerleşik kararları gereği iş bedelinin götürü olarak kararlaştırıldığı durumlarda yüklenicinin hak ettiği iş bedeli, fiilen yapımı gerçekleştirilen işlerin sözleşme kapsamında yapılması gereken tüm işlere göre yüzde olarak belirlenerek fiziki gerçekleşme seviyesinin sözleşmedeki götürü bedele oranlanması suretiyle hesaplanacağını, bilirkişi raporunda yapılan işin bütün işe oranı belirlenmediğinden davacının sözleşme bedeline göre ne miktar alacağa hak kazanacağının da belli olmadığını,taraflar arasında ki alacak likit olmadığından icra inkar tazminatına hükmedilmesinin de hatalı olduğunu belirterek istinaf isteminde bulunmuştur.İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ
:HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır.Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vâki itirazın iptali istemine ilişkin olup, mahkemece yukarıda açıklanan gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.Taraflar arasında davalıya ait taşınmaz üzerindeki bir kısım inşaat işlerinin yapımını konu alan eser sözleşmesi akdedilmiş olup, davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir.Davacı, 4 nolu hakedişe konu işlerin eksiksiz biçimde tamamlanmış olmasına rağmen buna ilişkin fatura bedelinin ödenmediğini ileri sürmüş, davalı ise, davacının █████/2018 tarihine kadar işi bitirmesi gerekirken Mayıs ayında işi bıraktığını, fatura içeriği işlerin tamamının davacı tarafından yapılmadığını, eksik olan işlerin 3.şahsa yaptırıldığını, ayrıca davacının bir dönem sigortasız işçi çalıştırdığını ve iş güvenliği kurallarına uymadığını, bu nedenle oluşan zararlarına ilişkin haklarını saklı tuttuklarını savunmuştur.Taraflar arasında akdedilen █████/2017 tarihli Protokol başlıklı sözleşme incelendiğinde, 2.maddesinde belirtilen inşaat işçiliklerinin ifasına ilişkin olduğu, 5.m. uyarınca işe başlanabilmesi için işyerinin █████/2017 tarihinde teslim edileceği, 6.m. uyarınca taşeronun işyerinin teslimini takip eden 5 gün içinde işe başlayacağı, 9.m. uyarınca taşeronun protokole aykırı tutumu halinde davalı işverenin işe el koyabileceği, işi 3.şahsa tamamlatabileceği, 10.m. uyarınca davalı işverenin sebep göstermeksizin dahi sözleşmeyi feshedebileceği, 15.m. uyarınca maddesinde taşeronun çalıştıracağı personelin vergi ve sigorta primlerinin kendisine ait olduğu, işverenin belirtilen işlemler nedeniyle kendisi aleyhine meydana gelebilecek cezaları ve ödenmiş her türlü vergi ve primi taşeronun hak edişlerinden tahsil edebileceği, 16. m. uyarınca işin telifteki birim fiyatlara göre yapılacağı, sözleşmenin eki olan fiyat listesi ve keşif ekindeki belirtilen bedele göre, iş bitiminde yerinde gerekli kontroller yapılarak işveren tarafından onaylandıktan sonar hak ediş düzenleneceği, 17.m. uyarınca hak edişlerle ilgili ödemelerin 1 ile 10 gün arasında yapılacağı, 19.m. uyarınca taşeronun protokol konusu işlerin işyerinde bitmiş montajını █████/2018 tarihine kadar tamamlayıp hazır etmek zorunda olduğu hususlarının düzenlendiği görülmüştür.Dosya kapsamında 4 adet hakedişin mevcut olduğu, ilk 3 hakedişin imzalı olduğu ve bakiye alacak için farklı bir davaya konu edildiği, iş bu davaya konu 4 nolu █████/2018 tarihli hakedişin ise imzasız olduğu, “temel ve döşemeler, subasman ve kat perdeleri, duvarlar, yevmiyeli çalışmalar” açıklamalı olduğu görülmüş, yine dosya kapsamında mevcut faturalar incelendiğinde, ilk 3 hakedişe ilişkin █████/2018 tarih ......seri sıra nolu 115.209,48 TL bedelli fatura ile dava konusu █████/2018 tarih ... seri sıra nolu 34.776,85 TL bedelli 4.hakediş bedeli açıklamalı faturanın bulunduğu görülmüştür.Davalı ... ....Noterliği’nin █████/2018 tarih ..... yevmiye nolu ihtarında, davacının protokolde düzenlenen edimlerine aykırı olarak Kasım, Aralık, Ocak aylarında personelini sigortasız olarak çalıştırdığı, SGK primlerini yatırmadığı, ayrıca çalışmalar sırasında inşaatta çekilen fotoğraflar ve tutulan tutanaklar ile de iş güvenliği kurallarına uyulmadığının tespit edildiği, yine protokole göre █████/2018 tarihinde işin biteceği kararlaştırılmasına rağmen Mayıs ayı başından itibaren inşaatta çalışma yapılmadığının tespit edildiği bildirilerek protokol şartlarına göre edimini belirlenen sürede ifa etmesi, protokol şartlarına uymaması halinde sözleşmenin feshedileceği, sözleşmede kararlaştırılan cezai şart ile zararlarının tazmini için hakkında dava açılacağı hususları ihtar edilmiş, buna karşılık davacı tarafın .....Noterliği’nin █████/2018 tarih .... yevmiye sayılı ihtarında, işyerinin █████/2018 tarihinde geç teslimi nedeniyle Ocak 2018 ve sonrasına ilişkin sigorta primlerinin ödendiği, öncesinde işçi çalıştırılması söz konusu olmadığından sigorta priminin ödenmesinin de söz konusu olmadığı, iş güvenliğinin mevzuata uygun olarak alındığı, inşaat yapım ruhsatının belediye tarafından iptal edildiğinin öğrenildiği, inşaat izni olmayan bir yerde mevzuata göre SGK lı personel çalıştırılması yasak olduğundan Mayıs ayından itibaren işyerinde personel çalıştırılamadığı ve durumun bir çok kez davalıya bildirildiği, hakedişlerin zamanında ödenmediği, protokol uyarınca işveren tarafından temin edilmesi gereken ana malzemeler temin edilmediği için işleri ifa edemez hale geldikleri, ayrıca haklı bir neden olmaksızın davalı tarafça inşaat durdurulduğundan bundan doğacak zarardan davalının sorumlu olacağı belirtilerek hakediş alacağı 49.809,33 TL’nin 3 gün içinde ödenmesi, gerekli malzemelerin 3 gün içinde temin edilmesi aksi halde sözleşmenin feshedileceği hususları ihtar edilmiştir.Yine davacı tarafça delil tespiti dosyasına sunulan belgeler incelendiğinde, █████/2018 tarihli fesih ihbarnamesi ile davalı firmanın yapı denetim hizmet sözleşmesinin feshedilmiş olduğu, daha sonra yapı denetimi olmadan inşaat devam edildiği gerekçesiyle belediye tarafından █████/2018 tarihli yapı ruhsatı ve tatil zaptı düzenlendiği, inşaatın mühürlendiği, belediyenin █████/2018 tarihli kararı ile kaçak inşaat nedeniyle idari para cezası verildiği görülmüştür.Eser sözleşmelerinde yüklenici yapımını üstlendiği eseri sözleşmeye teknik ve sanatsal kurallara ve amaca uygun olarak yapıp iş sahibine teslim etmekle, davalı iş sahibi de kararlaştırılan bedeli ödemekle yükümlüdür. Eser sözleşmesi imzalandıktan sonra yapılan işlerin yüklenici tarafından yapıldığı karine olarak kabul edilir. Dolayısıyla sözleşme feshedilmediği veya yüklenicinin işten el çektiği kanıtlanmadıkça imalatın yüklenici tarafından yapıldığı kabul edilmelidir.Somut olayda davacı tarafça █████/2018 tarihine kadar tamamlanması gereken işin, Mayıs ayında inşaat yapı denetim sözleşmesinin feshedilmesi ve yapı denetimi olmadan inşaata devam edilmesinin mümkün olmaması nedeniyle bırakıldığı anlaşılmakta ise de, davacı o tarihe kadar 4 nolu hakedişe konu işleri tamamladığını ileri sürmektedir ve Temmuz ayında yaptırdığı delil tespiti ile söz konusu işlerin tamamlanmış olduğu tespit edilmiştir. Davalı, söz konusu işlerin 3.şahsa tamamlattırıldığını ileri sürmüş ise de, 3.şahıs tarafından düzenlenen fatura, tutanak vb belgeler bu iddianın ispatı için yeterli değildir, bu hususta işin bırakıldığı tarihte yaptırılmış bir delil tespiti, taraflarca imzalı bir tutanak vb bir belge ise sunamamıştır. Davalı bu hususta tanık deliline dayanmış ise de, bu hususun tanıkla ispatı mümkün görülmemiştir.Gerek .. ...Asliye Hukuk Mahkemesi’nin .../... D.İş dosyasında düzenlenen delil tespiti ek raporunda gerekse iş bu davada alınan bilirkişi raporunda dava konusu faturaya yani 4 nolu hakedişe konu işlerin yapılmış olduğu tespit edilmiştir. Davalı işin götürü bedel üzerinden yapılmasının kararlaştırılmış olması nedeniyle fiziki oran yönteminin uygulanması gerekirken uygulanmadığını ileri sürmüş ise de, yukarıda da açıklandığı üzere sözleşme birim fiyatlı olup, davacı da yapmış olduğu kısmın bedelini talep etmiştir. Yine yukarıda da açıklandığı üzere davalı bu işlerin 3.şahıs tarafından tamamlandığı yönündeki savunmasını da ispat edemediğine göre, mahkemenin davanın kabulü yönünde vermiş olduğu kararında bir isabetsizlik görülmemiştir.İlk 3 hakediş ise farklı bir davaya konu edildiğinden, bu hakedişler üzerindeki davalıya atfen atılan imzaların davalı eli ürünü olup olmadığı yönünde yapılacak incelemenin iş bu davanın esasına etkisinin bulunmayacağı açık olduğu gibi, dava konusu faturanın tarafların ticari defterlerinde kayıtlı olup olmamasının da davanın sonucuna bir etkisi bulunmayacaktır.Davalı bunun dışında, cevap dilekçesinde davacının bir dönem sigortasız işçi çalıştırması nedeniyle uğranılan zarara ilişkin haklarını saklı tutmuş olmakla, kuruma vergi borcu olup olmadığının SGK’dan sorulması gerektiği ve var ise sözleşmenin 15.m. uyarınca davacı alacağından mahsubu gerektiği yönündeki istinaf sebebine de itibar edilmemiştir.Öte yandan itirazın iptâli davalarında İcra ve İflas Kanunu'nun 67/2. maddesi çerçevesinde alacaklı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için usulüne uygun şekilde yapılmış bir icra takibinin bulunması, borçlunun süresi içerisinde itiraz etmesi ve alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması gerekir. Burada, borçlu itirazının kötü niyetle yapılmış olması ve alacağın bir belgeye bağlanmış bulunması koşulları aranmaz. İcra inkâr tazminatı, hakkındaki icra takibine itiraz ederek durduran ve çabuk sonuçlandırılmasına engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır.Bu yasal koşullar yanında, takibe konu alacağın likit olması da zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü somut özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken, alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir. Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut ise, ortada likit bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir (HGK'nın 07.06.2006 tarihli ve ███████-295 Esas, ████████ Karar sayılı kararı).Bu ilke ile kurallar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; dava konusu alacağın varlık ve miktarı faturalara dayalı olarak belirlenmemiş, davalının işlerin tamamının davacı tarafça yapılmadığı yönündeki savunması nedeniyle keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu tespit edilmiştir. Bu durumda likit bir alacak bulunduğundan söz edilemeyeceğinden mahkemece icra inkar tazminatı isteminin reddine karar verilmesi gerekirken kabulü doğru olmamıştır. (Yargıtay 6 HD █████/2022 tarih █████████ E., █████████ K. sayılı emsal kararı).Açıklanan nedenlerle davalı vekilinin icra inkar tazminatına yönelik istinafı haklı olduğundan istinaf başvurusunun kabulü ile HMK 353/1-b/2 maddesine göre hükmün kaldırılmasına ve düzeltilerek yeni hüküm kurulmasına karar verilmiştir.HÜKÜM
: Yukarıda Açıklanan Gerekçe ile;1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile, .... ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin.... tarih, .../... esas ve .../... karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,2-HMK’nın 353/1/b/2 maddesine göre düzeltilerek yeniden esas hakkında hüküm kurulmasına,a-)Davanın KABULÜ ile, .. ... İcra Dairesinin .../... Esas sayılı takip dosyasına yapılan itirazın iptaline, takibin 34.776,85 TL asıl alacak üzerinden devamına,Davacının şartları oluşmayan icra inkar tazminatı talebinin REDDİNE,b-)Harçlar Yasası gereğince alınması gerekli 2.375,61 TL harçtan başlangıçta alınan 593,91 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 1.781,70 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,c-)Davacı tarafça yapılan 629,81 TL harç, 1.058,50 TL yargılama gideri toplam 1.688,31 TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,d-)Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenen 5.216,53 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,e-)HMK’nın 333. maddesine göre artan gider avansının yatıran tarafa iadesine,3-İstinaf harç ve giderleri yönünden,a-)Davalı tarafından yatırılan istinaf karar harcının talebi halinde iadesine,b-)İstinaf başvurusu için davacı avansından karşılanan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına, artan gider avansının yatıran tarafa iadesine,c-)İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından istinaf kanun yoluna başvuran taraf yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,d-Karar tebliği, harç iadesi ve gider avansı işlemlerinin ilk derece mahkemesince yapılmasına,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda 6100 sayılı HMK'nun 362/1-a hükmü uyarınca KESİN olmak üzere █████/2023 tarihinde oy birliği ile karar verildi....Başkan ...¸e-imzalıdır...Üye ...¸e-imzalıdır...Üye ...¸e-imzalıdır...Katip ...¸e-imzalıdır