cinse adaparsel huk kısaltmalar kuyu direk müş formunun yapımından yapımı

Anahtar kelimeler: Cinse Adaparsel Huk Kısaltmalar Kuyu Direk Müş Formunun Yapımından Yapımı

Danıştay 10. Daire Başkanlığı █████████ E. , █████████ K.

"İçtihat Metni"

T.C.

D A N I Ş T A Y

ONUNCU DAİRE

Esas No

: █████████

Karar No

: █████████

DAVACI

: ... Mühendisleri Odası

VEKİLİ

: Av. ..

DAVALI

: ... Genel Müdürlüğü/...

VEKİLİ

: Huk. Müş. ...

DAVANIN_KONUSU

: Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Kadastro Dairesi Başkanlığının █████/2019 tarihli ve ███████ (Genelge No:1807) sayılı "Talebe Bağlı İşlemler ile Tescile Konu Harita ve Planların Yapımı ve Kontrolü Genelgesi"nin;

1) “Tanımlar ve Kısaltmalar” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasındaki "Yer gösterme” tanımında yer alan "ada/parsel, adres ile kuyu, direk ve benzeri tesislerin hangi parsel içerisinde kaldığının tespitini,” ibaresinin,

2) 4. maddesinin 1. fıkrasındaki “Muhdesatın Cinse Taşınması, Muhdesatın Terkini işlemlerinin yapımından” ibaresinin,

3) 10. maddesinin 32. fıkrasının,

4) 16. maddesinin 2. ve 8. fıkraları ile Ek-9 formunun,

5) 17. maddesinin 24. fıkrasının tamamının,

6) 18. maddesinin 1. fıkrasının (A) bendinin, █████/2019 tarih ve E.4922678 sayılı Makam Oluru ile değişik 16. alt bendinin eksik düzenleme sebebiyle,

7) 18. maddesinin 1. fıkrasının (B) bendinin 5. alt bendinin, 18. maddesinin 2. fıkrasının (A) bendinin 9. alt bendinde yer alan “Lisanslı büroca veya” ibaresinin, 18. maddesinin 3. ve 4. fıkralarının tüm bent ve alt bentlerinin,

8) Ek-6A “Kadastro Gören Yerlerde Yapılacak Düzeltme ve Değişiklik İşlemleri İçin Tescil Bildirimi” başlıklı formun,

iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI

: Davacı tarafından, dava konusu Genelgenin;

- “Tanımlar ve Kısaltmalar” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasındaki "Yer gösterme” tanımında yer alan "ada/parsel, adres ile kuyu, direk ve benzeri tesislerin hangi parsel içerisinde kaldığının tespitini,” ibaresi ile 16. maddesinin 2. ve 8. fıkraları ile Ek-9 formu yönünden; ada/parsel, adres ile kuyu, direk ve benzeri tesislerin hangi parsel içerisinde kaldığının tespitinin 5368 sayılı Lisanslı Harita ve Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Kanun'un 1. maddesi ve Uygulama Yönetmeliğinin 3. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi kapsamında kadastro teknik hizmetleri olarak nitelenemeyeceği, aynı zamanda yer gösterme olarak da tarif edilemeyeceği, buradaki faaliyetin yer gösterme değil, konum belirleme işlemi olduğu ve bu hizmetin de serbest harita kadastro mühendislik bürolarının görev alanı içinde kaldığı, bağımsız bölüme ilişkin yer gösterme taleplerinin de kadastro teknik hizmetleri olarak nitelenemeyeceği, bu nedenle 16. maddenin 2. ve 8. fıkrası ile Ek-9 formunun da iptali gerektiği,

- 4. maddesinin 1. fıkrasındaki “Muhdesatın Cinse Taşınması, Muhdesatın Terkini işlemlerinin yapımından” ibaresi ile 18. maddesinin 3. ve 4. fıkralarının tüm bent ve alt bentleri yönünden; muhdesatın cinse taşınması ve muhdesatın terkini işlemlerinin 5368 sayılı Lisanslı Harita ve Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Kanun'un 1. maddesi ve Uygulama Yönetmeliğinin 3. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi kapsamında kadastro teknik hizmetleri olarak nitelenemeyeceği, davalı idarenin sorumluluğunda bulunan bir görevi Genelge ile devretmesinin kanuna ve normlar hiyerarşisine aykırı olduğu,

- 10. maddesinin 32. fıkrası yönünden; Türk Medeni Kanunu'nda tapu sicilinin tutulmasından doğan zararlarda sorumluluğun devlete yüklendiği, 5368 sayılı Lisanslı Harita ve Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Kanun'a göre tescile tabi işlemlerin yalnızca yapım sorumluluğunun lisanslı harita ve kadastro mühendislerine verildiği, kontrol sorumluluğunun şarta bağlanarak devredilmesinin hukuka aykırı olduğu,

- 17. maddesinin 24. fıkrası yönünden; kadastral yol sınırları belirleme işleminin 5368 sayılı Lisanslı Harita ve Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Kanun'un 1. maddesi ve Uygulama Yönetmeliğinin 3. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi kapsamında kadastro teknik hizmetleri olarak nitelenemeyeceği,

- 18. maddesinin 1. fıkrasının (A) bendinin, █████/2019 tarih ve E.4922678 sayılı Makam Oluru ile değişik 16. alt bendi ile 18. maddesinin 1. fıkrasının (B) bendinin 5. alt bendi yönünden; birden fazla bağımsız bölümü bulunan kat irtifakı kurulmamış yapılarda tek başına bağımsız bölüm planı istenilmesinin hukuka aykırı olduğu, Tapu Planları Tüzüğünün 3. maddesinin 1. fıkrasının (b) ve (h) bentlerine göre bağımsız bölüm planı yanında vaziyet planı da istenilmesinin gerektiği, eksik düzenleme yapıldığı,

- 18. maddesinin 2. fıkrasının (A) bendinin 9. alt bendinde yer alan “Lisanslı büroca veya” ibaresi yönünden; kat irtifakından kat mülkiyetine geçişte resen tescil ilkesinin hakim olduğu, idarece yapılması gereken işlemin lisanslı büroca yapımının aranmasının vatandaşa mali yük getireceği,

- Ek-6A “Kadastro Gören Yerlerde Yapılacak Düzeltme ve Değişiklik İşlemleri İçin Tescil Bildirimi” başlıklı form yönünden; söz konusu formun "Düzeltme- Ayırma- Birleştirme-Cins Değişikliği- İrtifak Hakkı- Yola Terk/İhdas- Muhdesat Terkini- Kamulaştırma" işlemlerinin tamamı için tek bir şablon olarak düzenlendiği, bu nedenle formun altında yer alan "Düzenleyen" kısmında "Kadastro Müdürlüğü/Lisanslı Büro" olmak üzere iki seçenekli bir ibareye yer verildiği, oysa bu işlemlerin tümünün hem kadastro müdürlüğü hem lisanslı büro tarafından yerine getirilmesinin mümkün olmadığı, lisanslı büroların bu işlemlerden yalnızca "Birleştirme- Cins Değişikliği- İrtifak Hakkı- Muhdesat Terkini" işlemlerini yapmaya yetkili olduğu, dolayısıyla bunlar dışında kalan işlemlerin de lisanslı bürolar tarafından yapılmasının mümkün olduğu izlenimini yaratarak uygulamada tereddütlere ve hatalı/yetkisiz işlemlere neden olabilecek formun, hukuki belirlilik ilkesine aykırı olması nedeniyle iptali gerektiği,

-Sonuç itibarıyla, dayanağı mevzuata ve normlar hiyerarşisine aykırı olduğu iddialarıyla iptali istenilmektedir.

DAVALININ SAVUNMASI

: Davalı idare tarafından; dava konusu Genelgenin;

- “Tanımlar ve Kısaltmalar” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasındaki "Yer gösterme” tanımında yer alan "ada/parsel, adres ile kuyu, direk ve benzeri tesislerin hangi parsel içerisinde kaldığının tespitini,” ibaresi ile 16. maddesinin 2. ve 8. fıkraları ile Ek-9 formu yönünden; 4 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin "Tapu ve Kadastro Müdürlüğü" başlıklı Otuzdördüncü Bölümünde yer alan 487. maddesinin 5. fıkrasında belirtilen ve bu Bölüme ekli I sayılı Tarife Cetvelinde "Kadastro İşlemleri" başlıklı 2. kısmının 2.5. maddesinde, bu işlemlerin kadastro müdürlüğünün görevleri arasında sayıldığı ve yer gösterme olarak tanımlandığı, üst hukuk normuna uygun düzenleme yapıldığı,

- 4. maddesinin 1. fıkrasındaki “Muhdesatın Cinse Taşınması, Muhdesatın Terkini işlemlerinin yapımından” ibaresi ile 18. maddesinin 3. ve 4. fıkralarının tüm bent ve alt bentleri yönünden; muhdesatın cinse taşınması, muhdesatın terkini işlemlerinin talebe bağlı ve tescile tabi cins değişikliği niteliğinde işlemler olduğu, tescile tabi işlemler lisanslı bürolara devredilirken bu işlemin ayrı tutulmasının anlamlı olmadığı,

- 10. maddesinin 32. fıkrası yönünden; tescile konu işlemlerin kontrolünün arazide kadastro müdürlüğü tarafından yerine getirildiği, ancak burada kontrole gerek olmadığı, hatalı rapor düzenlenmesi halinde sorumluluğun ilgilisine yüklenmesinin doğru olduğu,

- 17. maddesinin 24. fıkrası yönünden; 4 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin "Tapu ve Kadastro Müdürlüğü" başlıklı Otuzdördüncü Bölümünde yer alan 487. maddesinin 5. fıkrasında belirtilen ve bu Bölüme ekli I sayılı Tarife Cetvelinde "Kadastro İşlemleri" başlıklı 2. kısmının 2.9. maddesinde, bu işlemlerin kadastro müdürlüğünün görevleri arasında sayıldığı ve esasen söz konusu işlem aplikasyon işlemi olduğundan aplikasyon bölümünde düzenleme yapıldığı, düzenlemenin üst hukuk normuna uygun olduğu,

- 18. maddesinin 1. fıkrasının (A) bendinin, █████/2019 tarih ve E.4922678 sayılı Makam Oluru ile değişik 16. alt bendi ile 18. maddesinin 1. fıkrasının (B) bendinin 5. alt bendi yönünden; cins değişikliği işleminde yapı kullanma izni verilmiş yapının zemin ölçülerine göre işlem yapılmakta olduğundan vaziyet planı istenilmediği, vaziyet planının yapı ruhsatı verecek idarece aranması gerektiği, düzenlemenin üst hukuk normuna uygun olduğu,

- 18. maddesinin 2. fıkrasının (A) bendinin 9. alt bendinde yer alan “Lisanslı büroca veya” ibaresi yönünden; lisanslı bürodan başvuruda bulunulmasının zorunlu olmadığı, vatandaşın cins değişikliği için lisanslı büroya başvuruda bulunması halinde oradan gelen talebin dikkate alınacağı, öte yandan bu başvurunun da döner sermaye hizmet bedelinden muaf olduğu,

- Ek-6A “Kadastro Gören Yerlerde Yapılacak Düzeltme ve Değişiklik İşlemleri İçin Tescil Bildirimi” başlıklı form yönünden; tescil bildiriminin standart hale getirilerek tek tip form kullanılmasının sağlanmasına yönelik düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı, 5368 sayılı Kanun ile Uygulama Yönetmeliğinde hangi işlemlerin lisanslı bürolar tarafından yerine getirilebileceğinin açık olduğu, bu nedenle yetki karmaşasının söz konusu olmayacağı gibi hukuki belirsizlikten de söz edilemeyeceği,

- Sonuç olarak, yasal dayanaktan yoksun bulunan davanın reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ

: ...

DÜŞÜNCESİ

: Davalı idarenin █████/2019 tarihinde yayımlamış olduğu "Talebe Bağlı İşlemler ile Tescile Konu Harita ve Planların Yapımı ve Kontrolü Genelgesi"nin 18. maddesinin 1. fıkrasının (A) bendinin, █████/2019 tarih ve E.4922678 sayılı Makam Oluru ile değişik 16. alt bendinin, 18. maddesinin 1. fıkrasının (B) bendinin 5. alt bendinin, 18. maddesinin 2. fıkrasının (A) bendinin 9. alt bendinde yer alan “Lisanslı büroca veya” ibaresinin iptali istemi yönünden dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi, 3. maddesinin 1. fıkrasındaki "Yer gösterme” tanımında yer alan "ada/parsel, adres ile kuyu, direk ve benzeri tesislerin hangi parsel içerisinde kaldığının tespitini,” ibaresinin, 16. maddesinin 2. ve 8. fıkraları ile Ek-9 formunun, 4. maddesinin 1. fıkrasındaki “Muhdesatın Cinse Taşınması, Muhdesatın Terkini işlemlerinin yapımından” ibarelerinin, 18. maddesinin 3. ve 4. fıkralarının tüm bent ve alt bentlerinin, 17. maddesinin 24. fıkrasının, Ek-6A “Kadastro Gören Yerlerde Yapılacak Düzeltme ve Değişiklik İşlemleri İçin Tescil Bildirimi” başlıklı formunun iptali istemi yönünden davanın reddi, 10. maddesinin 32. fıkrasının iptali gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI

: ...

DÜŞÜNCESİ

: Dava, Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası tarafından, 8.11.2019 tarihinde Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Kadastro Dairesi Başkanlığı tarafından yayınlanmış olan "Talebe Bağlı İşlemler İle Tescile Konu Harita ve Planların Yapımı ve Kontrolü Genelgesi" konulu Genelgenin" 3'üncü maddesinde "yer gösterme” tanımında yer alan "ada/parsel, adres ile kuyu, direk ve benzeri tesislerin hangi parsel içerisinde kaldığının tespitini” ibarelerinin, 4'üncü maddesinin 1'inci fıkrasındaki “Muhdesatın Cinse Taşınması, Muhdesatın Terkini işlemlerinin yapımından” ibarelerinin, 10'uncu maddesinin 32'nci fıkrasının, 16'ncı maddesinin 2 ve 8'inci fıkrası ile Ek-9 formunun, 17'nci maddesinin 24'üncü fıkrasının, █████/2019 tarihli değişik 18'inci maddesinin 1'inci fıkrasının (A) bendinin 16'ncı alt bendinin eksik düzenleme sebebiyle, 18'inci maddesinin 1'inci fıkrasının (B) bendinin 5'inci alt bendinin, 18'inci maddesinin 2'nci fıkrasının (A) bendinin 9'uncu alt bendindeki “lisanslı büroca veya” ibaresinin, 18'inci maddesinin 3'üncü fıkrasının tüm bentlerinin ve bu bentlerin alt bentlerinin ve Ek-6A “Kadastro Gören Yerlerde Yapılacak Düzeltme ve Değişiklik İşlemleri İçin Tescil Bildirimi” başlıklı formun iptali istemiyle açılmıştır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 2'nci maddesinin 1'inci fıkrasının (a) bendinde, iptal davaları, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan davalar olarak tanımlanmış; aynı Kanunun 14'üncü maddesinin 3'üncü fıkrasının (c) bendinde, dava dilekçelerinin "ehliyet" yönünden inceleneceği öngörülmüş, 15'inci maddesinin 1'inci (b) bendinde ise, 14'üncü maddenin 3/c fıkrasında yazılı hususta kanuna aykırılık görürse davanın reddine karar verileceği hükmüne yer verilmiştir.

Söz konusu maddede yer alan ve iptal davasının sübjektif ehliyet koşulu olan "menfaat ihlali" doktrin ve içtihatlarda dava konusu işlemle davacı arasında kurulan kişisel, meşru, güncel bir menfaat ilişkisi olarak tanımlanmaktadır. Menfaatin kişisel ve meşru olması için hukuki bir durumdan ortaya çıkması gerekir. Sözü edilen menfaat ilişkisinin varlığı ve sınırları her olayda yargı yerince uyuşmazlığın niteliğine göre belirlenmektedir.

İdare hukuku alanında tek taraflı irade açıklamasıyla yürütülmesi zorunlu nitelikte tesis edilen idari işlemlerin, ancak bu idari işlemle meşru, kişisel ve güncel bir menfaat ilişkisi kurulabilenler tarafından iptal davasına konu edilebileceği açıktır.

27/1/1954 tarihli ve 6235 sayılı Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Kanununun 39'uncu maddesine dayanılarak hazırlanan 1/███████ tarihli ve 25983 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren TMMOB Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası Ana Yönetmeliğinin 7'nci maddesinde de belirtildiği üzere, meslek mensuplarının ortak gereksinimlerini karşılamak, mesleki etkinliklerini kolaylaştırmak, mesleğin genel yararlara uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbiriyle ve halkla olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplinini ve ahlakını korumak, kamunun çıkarlarının korunmasında, tarımsal ve sınai üretimin arttırılmasında, ülkenin sanatsal ve teknik kalkınmasında gerekli gördüğü girişim ve etkinliklerde bulunmak amacıyla Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası kurulmuştur.

TMMOB Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası Ana Yönetmeliğinin 8'inci maddesine göre de, Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde mesleği ve hizmetlerini lisanslı veya lisansı olmayan Harita Kadastro Mühendisi unvanı ile yapmaya yasal olarak yetkili olan kişilerin başka bir nitelik aranmaksızın odaya üye olabilmeleri mümkündür.

Yukarıda yer verilen hükümlerin değerlendirilmesinden; odaların, üyelerinin ortak çıkarlarının korunması için ve hukuki yardım gerekliliğinin ortaya çıkması durumunda, üyelerinin veya bunların mirasçılarını temsil ederek idari yargıda dava açabileceği; üyeleri adına odalara verilen temsil yetkisinin; üyelerinin tümünü ilgilendirmeyen düzenlemelere karşı dava açma yetkisini kapsamadığı sonucuna ulaşılmakta olup; uyuşmazlık konusu olayda, davacı Oda tarafından iptali istenilen "Talebe Bağlı İşlemler İle Tescile Konu Harita ve Planların Yapımı ve Kontrolü Genelgesi" ne ilişkin düzenleyici işlem; oda üyelerinden bir kısmının haklarını ilgilendirdiğinden, üyelerin tamamının ortak menfaatini ihlal eder bir yönü bulunmamaktadır.

Sonuç itibarıyla; davacı Odanın lisanslı ve lisanssız olamak üzere iki meslek grubunu temsil ettiği, dava konusu edilen düzenlemenin genel olarak lisanslı harita ve kadastro mühendislerinin görev, yetki ve sorumluluklarını düzenlediği, üyelerin bir kısmının doğrudan doğruya hak ve menfaatini etkilemediği hususları dikkate alındığında, davacı Oda tarafından dava konusu düzenlemenin iptalinin istenilmesinde hukuken korunması gereken kişisel, güncel ve meşru bir menfaat bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenle, davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

...'un, davacı Odanın bakılan davayı açmakta subjektif ehliyeti bulunmadığı yolundaki azlık oyuna karşılık; 5368 sayılı Kanun’un 1. maddesi uyarınca lisanslı harita ve kadastro mühendislerinin, bu Kanun kapsamında faaliyetlerini yürüttükleri süre içerisinde aynı zamanda serbest harita ve kadastro mühendislik ve müşavirlik faaliyetlerini de yürütmeye yetkili oldukları dikkate alındığında, davacı Oda tarafından açılan işbu davadaki iddiaların bir kısmının (ilgili kadastro işlemlerinin lisanslı mühendislere hasredilemeyeceği, serbest mühendislerin de yapmaya yetkili olduğu yolundaki iddiaların) Odalarına kayıtlı lisanlı mühendisler aleyhine, serbest mühendisler lehine sonuç doğurduğundan bahsedilemeyeceği, zira serbest mühendisler tarafından yapılabilecek kadastro işlemlerinin lisanslı mühendisler tarafından da yapılabildiği, ayrıca “lisanslı harita ve kadastro mühendisliği”nin (serbest) harita ve kadastro mühendisliğinden ayrı bir branş (öğrenim) olmadığı, yalnızca davalı idarece kısmi yetki devri yapılması nedeniyle kendilerinde ek özellikler aranan harita ve kadastro mühendisleri olduğu, dolayısıyla bakılan davanın, davacı Odaya kayıtlı harita ve kadastro mühendislerinin hepsinin (lisanslı ve serbest) ortak menfaatine yönelik olmadığının (menfaat çatışması bulunduğunun) söylenemeyeceği, kaldı ki davacı Odanın, Odalarına kayıtlı lisanslı ve serbest olmak üzere iki farklı kategorideki harita ve kadastro mühendislerinin görev ve yetkilerinin tereddüde yol açmayacak şekilde netleştirilmesini sağlamak bakımından da ehliyetli ve hatta bu konuda (meslek mensuplarının mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak ve mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamakla) görevli olduğu sonucuna varıldığından, davacı Odanın bakılan davayı açmakta kişisel, güncel, meşru menfaati bulunduğuna oy çokluğuyla karar verilerek işin esasına geçildi:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ

Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Kadastro Dairesi Başkanlığının █████/2019 tarihli ve ███████ (Genelge No:1807) sayılı "Talebe Bağlı İşlemler ile Tescile Konu Harita ve Planların Yapımı ve Kontrolü Genelgesi", davalı idarenin resmi internet sayfasında yayımlanarak yürürlüğe konulmuştur.

Dava konusu Genelge ile hem lisanslı bürolar tarafından gerçekleştirilen "tescile tabi olan veya olmayan talebe bağlı işlemler" hem de serbest harita ve kadastro mühendislik büroları tarafından yapılan "tescile konu harita ve planlar" ile bunlar hakkında kadastro müdürlüklerince yapılması gereken işlemlere ilişkin kurallar düzenlenmiştir.

Bunun üzerine davacı Oda tarafından, bakılan dava açılmıştır.

Dava açıldıktan sonra, dava konusu Genelge ile düzenlenen konular, lisanslı bürolar tarafından gerçekleştirilen tescile tabi olan veya olmayan talebe bağlı işlemler için ayrı, serbest harita ve kadastro mühendislik büroları tarafından yapılan tescile konu harita ve planlar için ayrı olmak üzere iki farklı Genelgeye ayrılarak düzenlenmiş; bu kapsamda dava konusu ███████ sayılı Genelge, Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Kadastro Dairesi Başkanlığının █████/2013 tarihli ve 2023/4 sayılı Tescile Konu Harita ve Planların Yapımı ve Kontrolü Genelgesi'nin 41. maddesi ve █████/2023 tarihli ve 2023/5 sayılı Talebe Bağlı İşlemlerin Yapımı ve Kontrolü Genelgesi'nin 25. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

İlgili Mevzuat

█████/2005 tarihli ve 5368 sayılı Lisanslı Harita Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Kanun'un;

"Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesinde,

"Bu Kanunun amacı, kadastro teknik hizmetlerinin yerine getirilmesini sağlayacak lisanslı harita ve kadastro mühendislerinin faaliyet, denetim ve sorumluluklarına ve kuracakları harita ve kadastro bürolarına dair esas ve usûlleri belirlemektir.

Kadastro teknik hizmetlerinden tescile tâbi olmayan işlemlerin yapım ve kontrolü, tescile tâbi olan işlemlerin yapım sorumluluğu lisanslı harita kadastro mühendislik bürolarınca yerine getirilir. Ancak, kamu kurum ve kuruluşları ile lisans sahibi harita ve kadastro mühendislerinin diğer kanunlar ve ilgili mevzuata göre hak, görev ve yetkileri devam eder.";

"Lisanslı harita kadastro mühendislik bürosu açacaklarda aranacak şartlar" başlıklı 2. maddesinde,

"Lisanslı harita kadastro mühendislik bürolarının açılıp işletilmesi, münhasıran lisanslı harita kadastro mühendislik sınavında başarılı olarak lisans sahibi olanlara aittir. ...";

"Kuruluş, görev, lisans verilmesi ve denetim" başlıklı 4. maddesinde,

"Lisanslı harita kadastro mühendislik büroları bulundukları ilçe idarî sınırlarında yetkili olmak üzere kurulur.

Aynı ilçede birden fazla sayıda büroya lisans verilmesi veya lisanslı büroların birden fazla ilçede yetkilendirilmesi ile lisansların iptaline Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü yetkilidir.

Lisanslı harita kadastro mühendislik büroları, kadastro müdürlüklerince yürütülen hizmetlerden, tescile tâbi olmayan işlemlerin yapım ve kontrolü ile tescile tâbi olan işlemlerin yapımında görevlidir.

Lisansların verilmesi, iptal edilmesi ve sicillerin tutulması ile lisanslı büro faaliyetlerinin denetimini yaparak uyarma, kınama, lisansın geçici veya sürekli iptali cezalarını vermeye Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü yetkilidir.

Kuruluş, görev, lisans verilmesi ve denetime ilişkin usul ve esaslar ile mekân, personel ve donanımlarına ilişkin hususlar yönetmelikte belirlenir.";

"Yönetmelik" başlıklı 11. maddesinde,

"Bu Kanunda öngörülen yönetmelikler, harita ve kadastro mühendisleri odasının görüşleri alınmak suretiyle doksan gün içerisinde Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünce hazırlanarak yürürlüğe konulur.

" kurallarına yer verilmiş iken;

Anılan Kanun'da, █████/2021 tarihli ve 31467 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve █████/2021 tarihinde yürürlüğe giren 7317 sayılı Kanunla yapılan değişikliklerden sonra, söz konusu hükümler;

"Amaç ve kapsam

Madde 1- Bu Kanunun amacı, kadastro teknik hizmetlerinin yerine getirilmesini sağlayacak lisanslı harita ve kadastro mühendislerinin faaliyet, denetim ve sorumluluklarına ve kuracakları harita ve kadastro bürolarına dair esas ve usûlleri belirlemektir.

(Değişik fıkra

:21/4/2021-7317/1 md.) Kadastro teknik hizmetlerinden tescile tâbi olmayan aplikasyon, yer gösterme ve plan örneği işlemlerinin yapım ve kontrolü, tescile tâbi olan cins değişikliği, arzî irtifak hakkı tesisi veya terkini, birleştirme ve muhdesatın terkini işlemlerinin yapım sorumluluğu ile Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünce belirlenecek kadastro teknik hizmetleri niteliğindeki diğer işler lisanslı harita kadastro mühendislik bürolarınca yerine getirilir. Lisanslı harita ve kadastro mühendisleri, bu Kanun kapsamında faaliyetlerini yürüttükleri süre içerisinde serbest harita ve kadastro mühendislik ve müşavirlik faaliyeti de yürütebilirler. Kamu kurum ve kuruluşlarının diğer kanunlar ve ilgili mevzuata göre hak, görev ve yetkileri devam eder.

Lisanslı harita kadastro mühendislik bürosu açacaklarda aranacak şartlar

Madde 2- (Değişik fıkra

:21/4/2021-7317/2 md.) Lisanslı harita kadastro mühendislik bürolarının açılıp işletilmesi, lisans sahibi olanlara aittir. ...

Kuruluş, görev, lisans verilmesi ve denetim

Madde 4- (Değişik

:21/4/2021-7317/4 md.)

2 nci maddede yer alan şartları taşıyan ve lisans başvurusunda bulunan mühendislere, lisanslı harita ve kadastro mühendislik faaliyeti yürütebilmeleri için Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü tarafından lisans verilir.

Lisanslı harita kadastro mühendislik büroları il genelinde yetkili olmak üzere lisanslı mühendisin talep ettiği ilçede kurulur.

Lisanslı harita kadastro mühendislik büroları, meslek alanıyla ilgili mühendis, tekniker veya teknisyen unvanlarında en az 3 kişi çalıştırmakla yükümlüdür. Bu hüküm doğrultusunda çalıştırılanlardan en az birinin lisans sahibi dışında bir mühendis olması zorunludur.

Bu Kanun kapsamına giren işlem başvuruları, Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünce belirlenen yöntemlerle yapılır.

Kuruluş, görev, lisans verilmesi, iş dağıtımı, lisanslı büro yetkilendirmesi ve denetime ilişkin usul ve esaslar ile mekân, personel ve donanımlarına ilişkin hususlar yönetmelikte belirlenir.

" halini almıştır.

█████/2018 tarih ve 30479 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 4 sayılı Bakanlıklara Bağlı, İlgili, İlişkili Kurum ve Kuruluşlar ile Diğer Kurum ve Kuruluşların Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin, Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünün kuruluş, görev, yetki ve sorumluluklarının düzenlendiği "Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü" başlıklı Ondördüncü Bölümünde yer alan;

484. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin 1 numaralı alt bendinde, "Kadastro hizmetlerinin etkin ve zamanında sunulmasını sağlamak, kadastro işlemlerinin mevzuata uygun olarak gerçekleştirilmesini sağlamak için gerekli düzenlemeleri yapmak"; 3 numaralı alt bendinde, "5368 sayılı Kanun hükümlerine göre harita ve kadastro mühendislik bürolarına lisans vermek, bu büroların faaliyet usul ve esaslarını belirlemek, sicil ve kaydını tutmak" Kadastro Dairesi Başkanlığının görev ve yetkileri arasında sayılmış;

"Döner sermaye işletmesi" başlıklı 487. maddesinin, dava konusu düzenlemenin yürürlüğe girdiği tarihteki halinde,

"(1) Genel Müdürlük, ürettiği her türlü tapu, kadastro, harita ve arşiv bilgi ve belgeleri ile sunduğu hizmetlerden gelir elde etmek üzere merkez veya bölge müdürlükleri bünyesinde döner sermaye işletmeleri kurar.

...

(5) Birinci fıkra uyarınca elde edilecek gelirler bu Bölüme ekli (I) sayılı Tarife Cetvelinde gösterilmiştir." hükmü yer almış;

Bölüme ekli (I) sayılı Tarife Cetvelinde ise, aplikasyon, cins değişikliği, birleştirme, irtifak hakkı tesisi ve terkini, parselin yerinde gösterilmesi, ada/parsel, adres ile kuyu, direk ve benzeri tesislerin hangi parsel içerisinde kaldığının tespiti ile kadastral yol sınırlarının belirlenmesi, döner sermaye ücreti tahsil edilecek kadastro işlemleri arasında sayılmış;

Bilahare █████/2022 tarih ve 31867 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve aynı tarihte yürürlüğe giren 105 sayılı Bakanlıklara Bağlı, İlgili, İlişkili Kurum ve Kuruluşlar ile Diğer Kurum ve Kuruluşların Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinde Değişiklik Yapılmasına Dair Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 1. maddesiyle, 4 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 487. maddesinin beşinci fıkrası yürürlükten kaldırılmıştır.

Anılan Kararname değişikliği ile aynı Resmi Gazete nüshasında yayımlanan █████/2022 tarihli ve 7410 sayılı Kanunla adı "Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Döner Sermaye İşletmesi Kanunu" olarak değiştirilen 6083 sayılı Kanun'un, aynı Kanunla değişik 8. maddesinde ise,

(1) Genel Müdürlük faaliyetlerinin gerektirdiği araç, gereç, satın alma, bakım, onarım, yapım, sigorta, kiralama, araştırma, tanıtım, temsil ve eğitim giderleri, yurt dışında yürütülecek proje giderleri, kadastro hizmetlerinin yapılması, yenilenmesi, güncellenmesi ve benzeri her türlü harcama döner sermaye gelirlerinden karşılanabilir.

(2) Döner sermaye işletmelerinin yönetimi, faaliyet alanları, işleyişi, sermaye kaynakları, her türlü idari ve mali işlemlerine ilişkin usul ve esaslar Hazine ve Maliye Bakanlığının da görüşü alınarak çıkarılan yönetmelikle belirlenir.

(3) Döner sermaye işletmesince elde edilecek gelirler bu Kanuna ekli (I) Sayılı Tarife Cetvelinde gösterilmiştir. ..." hükümlerine yer verilmiş;

Kanun'a ekli (I) Sayılı Tarife Cetvelinde de, aplikasyon, cins değişikliği, birleştirme, irtifak hakkı tesisi ve terkini, parselin yerinde gösterilmesi, ada/parsel, adres ile kuyu, direk ve benzeri tesislerin hangi parsel içerisinde kaldığının tespiti ilemuhdesatın terkini ve muhdesatın cinse taşınması işlemleri, döner sermaye ücreti tahsil edilecek kadastro işlemleri arasında sayılmıştır.

5368 sayılı Kanun'a dayanılarak hazırlanan ve dava konusu düzenlemenin yürürlüğe girdiği tarihte yürürlükte olan █████/2013 tarihli ve 28678 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Lisanslı Harita Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Yönetmeliğin; "Tanımlar ve Kısaltmalar" başlıklı 3. maddesinde,

"Bu Yönetmelikte yer alan;

...

(d) Kadastro teknik hizmetleri

: Kadastro Müdürlüklerince yürütülmekte iken Kanunla lisanslı bürolara devredilen, tescile tâbi olmayan, aplikasyon, parselin yerinde gösterilmesi ile tescile tâbi olan, cins değişikliği, arzî irtifak hakkı tesisi veya terkini ve birleştirme işlemlerine yönelik talebe bağlı hizmetleri,"

ifade eder." kuralına;

"Görev ve yetkileri" başlıklı 37. maddesinde,

"Lisanslı büro, Kanun ve bu Yönetmelikte belirlenen kadastro teknik hizmetlerinden, tescile tâbi olan işlemlerin yapımı ile tescile tâbi olmayan işlemlerin yapım ve kontrolünde görevli ve yetkilidir. ..." kuralına;

"Sorumluluk" başlıklı 38. maddesinde,

"Kanun ve bu Yönetmelik kapsamında yapılan iş ve işlemlerden; tescile tâbi olmayanların yapım ve kontrolünden, tescile tâbi olanların ise yapımından lisanslı mühendis sorumludur. ..." kuralına;

█████/2021 tarih ve 31609 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yukarıda anılan Yönetmeliği yürürlükten kaldıran Lisanslı Harita Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Yönetmeliğin;

"Tanımlar ve kısaltmalar" başlıklı 3. maddesinde;

"(1) Bu Yönetmelikte yer alan;

...

(d) Kadastro teknik hizmetleri

: Lisanslı harita kadastro mühendislik bürolarınca yerine getirilecek olan tescile tâbi olmayan aplikasyon, parselin yerinde gösterilmesi, plan örneği verilmesi ile tescile tâbi olan cins değişikliği, arzî irtifak hakkı tesisi veya terkini, birleştirme ve muhdesatın terkini ile 23/6/1965 tarihli ve 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanununun ek 5 inci maddesi gereğince hatalı bağımsız bölüm veya blok numarası düzeltilmesi işlemlerine yönelik talebe bağlı hizmetleri,

....

ifade eder." kuralına;

"Görev, yetki ve sorumluluk" başlıklı 22. maddesinde,

"Lisanslı büro, Kanun ve bu Yönetmelikte belirlenen kadastro teknik hizmetlerinden tescile tâbi olmayan aplikasyon, yer gösterme ve plan örneği işlemlerinin yapım ve kontrolü, tescile tâbi olan cins değişikliği, arzî irtifak hakkı tesisi veya terkini, birleştirme ve muhdesatın terkini işlemlerinin yapım sorumluluğu, 4/███████ tarihli ve 3091 sayılı Taşınmaz Mal Zilyedliğine Yapılan Tecavüzlerin Önlenmesi Hakkında Kanun kapsamında yetkili makam tarafından kadastro müdürlüklerinden talep edilen ve kadastro teknik hizmetlerinden olan yer gösterme ve aplikasyon işlemlerinin yapılması ve talep edilen makama sunulması ile İdarece belirlenecek kadastro teknik hizmetleri niteliğindeki diğer iş ve işlemleri yapmakla görevli, yetkili ve sorumludur.

Lisanslı mühendisler, Kanunun 1 inci maddesinin ikinci fıkrasına göre belirlenen hizmetler ile diğer kanunlarla kendilerine verilen görevleri yerine getirmekle sorumludurlar. Faaliyetlerini yürüttükleri süre içerisinde serbest harita ve kadastro mühendislik ve müşavirlik faaliyeti de yürütebilirler. Kamu kurum ve kuruluşlarının diğer kanunlar ve ilgili mevzuata göre hak, görev ve yetkileri devam eder.

(3) Lisanslı büroların görev alanına giren işler, lisanslı mühendisler ve ilgili mevzuatın izin verdiği durumlarda kadastro müdürlükleri dışında başka kişi veya kuruluşlar tarafından yapılamaz." kuralına yer verilmiştir.

Dava Konusu Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Kadastro Dairesi Başkanlığının █████/2019 tarihli ve ███████ (Genelge No:1807) sayılı "Talebe Bağlı İşlemler ile Tescile Konu Harita ve Planların Yapımı ve Kontrolü Genelgesi"nin;

"Amaç ve Kapsam" başlıklı 1. maddesinde, "Bu genelge, kadastro müdürlükleri, lisanslı bürolar ve serbest harita kadastro mühendislik büroları/şirketleri tarafından, tescile tabi olan ve olmayan işlemlere yönelik olarak uyulması gereken; yapım, kontrol, izleme ve güncelleme iş adımlarına ilişkin usul ve esasları belirlemek ve uygulamada birlik sağlamak amacıyla hazırlanmış olup, bu iş ve işlem adımlarına ilişkin usul ve esasları kapsar." kuralına;

"Tanımlamalar ve Kısaltmalar" başlıklı 3. maddesinde,

"(1) Bu genelgede yer alan,

Aplikasyon

: Taşınmaza ait mülkiyet, irtifak hakkı ve yolların sınırlarının, tescilli tapu planındaki bilgi ve belgelerine uygun olarak zeminde işaretlenmesi işlemini,

Aplikasyon krokisi

: Aplikasyon işlemi sonucunda belirlenen sınırları ve sınır noktalarını, bunların ölçülerini, varsa zeminden alınan röper ölçüleri ile taşkın kullanım durumlarını gösteren krokiyi, ...

Bağımsız bölüm planı

: Kat irtifakı veya kat mülkiyeti kurulmasına esas teşkil eden taşınmaz üzerine inşa edilecek yapı ve eklentilerin, bağımsız bölümlerin konumlarını ve numaralarını ruhsatına, projelerine, vaziyet plânındaki ölçülerine ve teknik yöntemine uygun olarak sayısal ve çizgisel şekilde gösteren plân ve projesini,

Cins değişikliği

: Parselin tapu sicilinde kayıtlı cinsinin değiştirilmesi işlemini,

......

Röperli kroki

: 5912 sayılı Kanun ile değişik 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten sonra verilmiş olan yapı kullanma izin belgesi dayanağında talep edilecek cins değişikliği ve kat irtifakından kat mülkiyetine resen geçiş işlemlerinde, yapı kullanma izin belgesi eki niteliğinde düzenlenmesi gereken, parsel/parseller içerisinde bulunan cins değişikliğine konu her türlü yapı, eklenti ve sabit tesislerin B.Ö.H.H.B.Ü. Yönetmeliğine göre yapılan ölçüler sonucunda elde edilen değerlerine göre parsel içi yerleşim durumlarını, (█████/2019 tarihli ve E.4922678 sayılı Olur ile değişik ifade) projesine göre bağımsız bölümlerini, bina ve eklenti köşelerinden parsel sınırlarına yapılan röperlerinin gösterildiği yapı kullanma izin belgesini düzenleyen idaresince onaylı koordinatlı krokiyi (Ek-23/Örnek-30),

....

Yer gösterme

: Parselin veya kat mülkiyeti kurulmuş bağımsız bölümün bulunduğu yerin, herhangi bir ölçme işlemi yapmadan paftası ile vaziyet ve bağımsız bölüm planındaki şekil ve ölçü değerlerinden yoksa mimari projesinden faydalanarak mahallinde ilgilisine gösterilmesini, ada/parsel, adres ile kuyu, direk ve benzeri tesislerin hangi parsel içerisinde kaldığının tespitini,

.....

Vaziyet planı

: Parsellerde inşa edilecek yapıların ve eklentilerinin, teknik alt yapıların, yapı ruhsatına esas projeleri ile yerleşim planındaki ölçülerine göre, kontrol noktalarına dayalı biçimde, teknik mevzuata uygun olarak sayısal ve çizgisel şekilde düzenlenen, kat irtifakına veya kat mülkiyetine esas konumlarını gösteren harita ve planı,

.....

İfade eder." kuralına;

"Yetki ve Sorumluluk" başlıklı 4. maddesinde,

"(1) Lisanslı bürolarca yapılan tescile tabi olmayan Aplikasyon, Yer Gösterme, işlerinin yapım ve kontrolü ile tescile tabi olan Cins Değişikliği, Birleştirme, İrtifak Hakkı Tesisi veya Terkini, Muhdesatın Cinse Taşınması, Muhdesatın Terkini işlemlerinin yapımından lisanslı mühendis, kontrolünden ise bu genelgenin 10 uncu maddesinin 32 nci fıkrasında belirtildiği şekilde lisanslı mühendis ve kadastro müdürlüğü sorumludur.";

"İşlemlerin Yapımı ve Kontrolüne İlişkin Genel Hususlar" başlıklı 10. maddesinin 32. fıkrasında,

"(32) Tescile konu işlemlerin arazide gerekli kontrolleri yapılır. Ancak, lisanslı bürolarca yapılan yapılı iken yapısız hale gelme, yapılaşma ile ilgili olmayıp parselin vasfına, ya da muhdesatın taşınmazın cinsine taşınmasına ilişkin cins değişikliğinde veya muhdesatın terkinine ilişkin işlemde lisanslı büroca herhangi bir teknik hata tespit edilemediği takdirde, kadastro müdürlüğünce arazi kontrolü yapılmaz, sorumluluk lisanslı büroya aittir.

Lisanslı bürolarca yapılan yapılı hale gelmeye yönelik cins değişikliği işleminde; parsel üzerindeki yapı ve tesisler, parsel sınırlarına bitişik ya da desimetre büyüklüğünde sınıra yakın veya diğer parsel, yol, yeşil alan gibi tescil dışı alanlara tecavüzlü ise arazi kontrolü yapılır. Diğer durumlarda ise parsel üzerindeki yapı ve tesislerin parsel içerisinde kaldığı ortofoto, uydu görüntüsü vb. yöntemler ile incelenerek tespit edilebiliyor ise arazi kontrolü yapılmaksızın yalnızca büro kontrolü yapılır.";

"Yer Gösterme" başlıklı Dördüncü Bölümünde yer alan "İşlemin Yapımına İlişkin Esaslar" başlıklı 16. maddesinde,

"...

(2) Bağımsız bölüme ilişkin yer gösterme taleplerinde, görevli kadastro teknik personeli veya lisanslı büro teknik personeli tarafından bağımsız bölümün bulunduğu parseli gösterir pafta örneği ile bağımsız bölüm planı ve vaziyet planı örneği kadastro müdürlüğü arşivinden alınarak mahallinde ilgilisine gösterilir.

....

(8) Kuyu, direk ve benzeri tesislerin hangi tescilli parsel içerisinde kaldığının tespiti için zeminde ölçülür ve bu ölçüler, kroki (Ek-9) üzerinde ilgili parsel ve tesise ait işaretle birlikte gösterilir. Düzenlenen krokinin tasdikli örneği imza karşılığı ilgilisine teslim edilir ve düzenlenen kroki aplikasyon dosyasında arşivlenir (Örnek-28).";

"Aplikasyon" başlıklı Beşinci Bölümünde yer alan "İşlemin Yapımına İlişkin Esaslar" başlıklı 17. maddesinin 24. fıkrasında,

"Kadastral Yol Sınırlarının Belirlenmesi

: 3091 sayılı Taşınmaz Mal Zilyetliğine Yapılan Tecavüzlerin Önlenmesi Hakkında Kanun kapsamı dışında bulunması ve kadastral paftasında mevcut olması şartıyla yol sınırlarının zeminde belirlenmesi işleminin, kamu kurum ve kuruluşları, gerçek ve tüzel kişilerce talep edilmesi halinde yapılır. Bu işlemde talep sahibine yönelik olarak mülkiyet ilişkisi aranmaz. İşlem, yol sınırını oluşturan parsel köşe noktaları zemine kontrollü olarak aplike edilir. Düzenlenecek aplikasyon krokisinde parsellerin sadece yola gelen sınırlarına ait sınır hatları ile noktalarının koordinatları ve varsa; zemindeki sabit tesislerden alınan röper ölçüleri ve taşkın kullanımın şekli ve miktarı ölçüleriyle birlikte gösterilir. Düzenlenen krokinin tasdikli bir sureti talep sahibine verilir (Ek-30/Örnek-32).";

"Cins Değişikliği" başlıklı Altıncı Bölümünde yer alan 18. maddesinin "Yapılı (Kat irtifakı kurulmamış)/Yapısız Hale Gelme veya Vasfa İlişkin Cins Değişikliği İşleminin Yapımı ve Kontrolüne İlişkin Esaslar ile İstenen ve Düzenlenen Belgeler" başlıklı 1. fıkrasının;

"Başvurunun kaydedilmesiyle cins değişikliği işlemine münhasır istenen ve düzenlenen belgeler:" başlıklı (A) bendinin, █████/2019 tarihli ve E.4922678 sayılı Olur ile değişik 16. alt bendinde,

"Yapı ruhsatı █████/2008 tarihi ve sonrasında düzenlenmiş birden fazla bağımsız bölümü bulunan kat irtifakı kurulmamış yapılarda bağımsız bölüm planı,";

"İşlemin Yapımı ve Kontrolüne İlişkin Esaslar" başlıklı (B) bendinin 5. alt bendinde,

"Bağımsız bölüm planının serbest çalışan mühendise yaptırılmış olması durumunda bu kapsamda istenen belgeleri talep sahibi, lisanslı büronun faaliyette bulunduğu yerde lisanslı büroya, lisanslı büronun faaliyette bulunmadığı yerlerde kadastro müdürlüğüne sunar.";

"Kat İrtifakı Kurulu Taşınmazlarda Kat Mülkiyeti Kurulmasına İlişkin Cins Değişikliği Yapımı ve Kontrolü İle İstenen ve Düzenlenen Belgeler" başlıklı 2. fıkrasının;

"Başvurunun kaydedilmesiyle cins değişikliği işlemi için istenen ve düzenlenen belgeler:" başlıklı (A) bendinde,

"1) Kat irtifakına sahip ortak maliklerden birinin yapı kullanma izin belgesiyle başvurusu veya yetkili idarece resmi yazısı ekinde yapı kullanma izin belgesi,

2) █████/2009 tarihi ve sonrasında yapı kullanma izin belgesi düzenlenen yapılarda onaylı röperli kroki,

3) Röperli kroki, serbest çalışan mühendisçe yapılmış ise; Tip sözleşme, sözleşmeye ilişkin damga vergisinin ödendiğine dair belge ile büro tescil belgesi,

4) Röperli krokiyle birlikte işlemin lisanslı büroca yapılması halinde; Tip sözleşme, sözleşmeye ilişkin damga vergisinin ödendiğine dair belge (███████ nolu genelge uyarınca aylık olarak),

5) █████/2009 tarihi ve sonrasında yapı kullanma izin belgesi düzenlenen yapılarda; köy yerleşik alanı dışındaki yerlerde tarımsal nitelikte tescilli parselde yapılan yapılar için cins değişikliği talebinin karşılanmasında il/ilçe tarım ve orman müdürlüğünün uygun görüş yazısı,

6) █████/2009 tarihi ve sonrasında yapı kullanma izin belgesi düzenlenen yapılarda; 2863 sayılı Kanun kapsamında kaydında belirtme bulunan taşınmazlarda, yapılaşma kapsamındaki cins değişikliklerinde bu Kanuna göre ilgili idaresinin uygun görüş yazısı,

7) İşlemin lisanslı büroca yapılması halinde, yapı köşe noktaları ölçü koordinatları, parsel köşe noktaları koordinatları, kullanılan yer kontrol noktaları koordinatlarının bulunduğu WORM-CD,

8) (█████/2019 tarihli ve E.4922678 sayılı Olur ile mülga fıkra)

9) Lisanslı büroca veya kadastro müdürlüğünce düzenlenecek tescil bildirimi,";

"Kat İrtifakı Kurulu Taşınmazlarda Kat Mülkiyeti Kurulmasına İlişkin Cins Değişikliği Yapımı ve Kontrolü" başlıklı (B)" bendinde,

"1) Kat irtifakı tesis edilmiş olması koşuluyla;

a) Yaygın kat mülkiyetine konu yerlerde yapı kullanma izin belgesi olan binanın,

b) Blok yapılarda ise bütün bağımsız bölümleri için yapı kullanma izin belgesi olan bloğun, cins değişikliği işlemi yapılır.

2) 5912 sayılı Kanunla değişik 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanununda, kat irtifakı kurulu bulunan taşınmazların kat mülkiyetine resen geçirileceği hüküm altına alındığından bu kapsamdaki cins değişikliği işlemlerinde bu genelgenin bu maddesiyle birlikte ███████ nolu genelge esaslarına göre işlem yapılır.

3) (█████/2019 tarihli ve E.4922678 sayılı Olur ile değişik fıkra) Yapı kullanma izin belgesi ve idaresince onaylı röperli krokiye bağlı olarak yapının varsa taşkın kullanım durumu da kontrol edilerek tescil bildiriminin düşünceler sütununda ve ilgili taşınmazların tapu sicilinin beyanlar sütununda gerekli belirtme yapılarak cins değişikliği yapılır.

4) (█████/2019 tarihli ve E.4922678 sayılı Olur ile değişik fıkra) Bu (B) bendi kapsamında; röperli kroki düzenlenmesinde gerekli bilgi ve belge bedeli hariç, cins değişikliği işleminde 4 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 487 nci maddesinin 6 ncı fıkrası hükümlerince bilgi ve belge bedeli, yapım/kontrol döner sermaye hizmet bedeli tahsil edilmez."; "Muhdesadın Taşınmazın Cinsine Taşınması İşleminin Yapımı ve Kontrolü ile İstenen ve Düzenlenen Belgeler" başlıklı 3. fıkrasının;

"Başvurunun kaydedilmesiyle muhdesadın taşınmazın cinsine taşınması işlemi için istenen ve düzenlenen belgeler:" başlıklı (A) bendinde,

"1) İşlemin lisanslı büroca yapılması halinde; tip sözleşme, sözleşmeye ilişkin damga vergisinin ödendiğine dair belge (███████ nolu genelge uyarınca aylık olarak),

2) Lisanslı büroca veya kadastro müdürlüğünce düzenlenecek tescil bildirimi,

3) Kayıtlı muhdesat tarımsal nitelikli ise, il/ilçe tarım ve orman müdürlüğünün uygun görüş yazısı,

4) İşlemin lisanslı büroca yapılması halinde, teknik bilgi ve belge ile döner sermaye kontrollük hizmet bedelinin tahsilinin sağlanmış olduğu sistem üzerinden, kadastro müdürlüğünce yapılması halinde ise döner sermaye hizmet bedelinin tahsilinin sağlandığı aynı şekilde sistem üzerinden kontrol edilir. (███████ nolu genelge kapsamındaki işlemlerde uygulanmaz).";

"Muhdesadın taşınmazın cinsine taşınması işleminin yapım ve kontrolü" başlıklı (B) bendinde,

"1) Tapu kütüğünün beyanlar sütununda kayıtlı muhdesat ile taşınmaz malikinin aynı kişide birleşmesi nedeniyle muhdesadın taşınmazın cinsinde gösterilmesinin talep edilmesi halinde, kayıtlı muhdesadın zeminde varlığının tespit edilmesi suretiyle tescil bildirimi düzenlenerek muhdesat parselin cinsi sütununa taşınır ve muhdesat kaydından terkin edilir. Muhdesat yapı ise, yapı kullanma izin belgesi veya yapının kullanıma uygunluğuna dair yazı aranmaksızın işlem yapılır.

2) Muhdesadın zeminde varlığının tespit edilmesine yönelik çalışmalarda muhdesadın tescilli ölçü değerleriyle uygunluğu kontrol edilir. İlave kat yapılmış olduğunun tespiti halinde sadece kayıtlı muhdesat taşınmazın cinsine taşınır. Bu kontrol sırasında yapının yıkılarak yeniden yapıldığının tespiti halinde ise muhdesat taşınmazın cinsine taşınmaz. Bu durumda yapılaşmaya ilişkin yeni bir cins değişikliği talep edilmesi halinde, bu genelgenin cins değişikliğine ilişkin ilgili hükümleri uygulanır. Yıkıldığı tespit edilen muhdesadın terkini talebinde bulunması durumunda bu genelgenin muhdesadın terkinine ilişkin maddesine göre işlem yapılır.

3) Kayıtlı muhdesat tarımsal nitelikli ise, zeminde gerekli çalışma bu genelgenin 18 inci maddesinin 1/B-10 uncu fıkrasında belirtildiği üzere il/ilçe tarım ve orman müdürlüğü personeliyle birlikte yapılır.

4) Bu işlemlerde, yapılıyken yapısız hale gelme işlemleri için belirlenen döner sermaye hizmet bedeli/hizmet ücreti, ayrıca zemin çalışması için ise parselin yerinde gösterilmesi döner sermaye hizmet bedeli/hizmet ücreti ilave olarak tahsili sağlanır.

5) Kayıtlı muhdesat 2/B parselinde ve taşınmazın cinsine taşınmasının talep edilmesi halinde ███████ nolu genelge hükümlerine göre kadastro müdürlüğünce işlem yapılır ve yasal muafiyet gereği döner sermaye hizmet bedeli alınmaz.

6) Muhdesat tarımsal nitelikli ise il/ilçe tarım ve orman müdürlüğünün uygunluk yazısına göre işlem yapılır." ;

"Muhdesat Terkini İşlemine İlişkin Esaslar ile İstenen ve Düzenlenen Belgeler" başlıklı 4. fıkrasının;

"Başvurunun kaydedilmesiyle muhdesat terkini işlemi için istenen ve düzenlenen belgeler:" başlıklı (A) bendinde,

"1) Kayıtlı muhdesat tarımsal nitelikli ise, il/ilçe tarım ve orman müdürlüğünün muhdesadın terkinine ilişkin uygun görüş yazısı,

2) Muhdesat paftasında gösterilmiş ise tescil bildirimi,

3) İşlemin lisanslı büroca yapılması halinde; tip sözleşme, sözleşmeye ilişkin damga vergisinin ödendiğine dair belge (███████ nolu genelge uyarınca aylık olarak),

4) Döner sermaye hizmet bedelinin tahsil edildiği sistem üzerinden kontrol edilir. Ancak kayıtlı muhdesat 2/B parselinde ve terkini talep ediliyorsa yasal muafiyet gereği döner sermaye hizmet bedeli alınmaz.";

"Muhdesadın terkini işlemi" başlıklı (B) bendinde,

"1) Kayıtlı muhdesadın zeminde mevcut olmadığından kaydından terkininin talep edilmesi durumunda, söz konusu muhdesat yapı ise yıkıldığının lisanslı büro/kadastro müdürlüğünce zeminde tespit edilir.

2) Kayıtlı muhdesat tarımsal nitelikli ise, zeminde gerekli çalışma bu genelgenin 18 inci maddesinin1/B-10 uncu fıkrasında belirtildiği üzere il/ilçe tarım ve orman müdürlüğü personeliyle birlikte yapılır.

3) Bu işlemlerde, yapılıyken yapısız hale gelme işlemleri için belirlenen döner sermaye hizmet bedeli/hizmet ücreti, ayrıca zemin çalışması için ise parselin yerinde gösterilmesi döner sermaye hizmet bedeli/hizmet ücreti ilave olarak tahsili sağlanır.

4) Yapı niteliğinde olan muhdesatların paftasında gösterilmemesi esas olmakla birlikte muhdesat paftasına işlenmiş ise tescil bildirimi düzenlemek suretiyle işlem yapılır. Şayet, muhdesat paftasında işlenmemiş ise tescil bildirimi düzenlenmez ve terkin edilmesi için yazıyla tapu müdürlüğüne bildirim yapılır. Terkin edilecek muhdesat tarımsal nitelikli ise il/ilçe tarım ve orman müdürlüğünün uygunluk yazısı, tapu müdürlüğüne yazılacak yazıya eklenir. Tapu müdürlüğünce muhdesadın terkininden sonra kadastro müdürlüğüne yazılı bilgi verilir. Tescil bildirimi düzenlenmesi halinde krokisinde terkin edilecek muhdesat yapı parseliyle birlikte gösterilir ve yapı sınır çizgileri üzerine (X) işareti konularak çizimi iptal edilir." düzenlemelerine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

1) Dava Konusu Genelgenin “Tanımlar ve Kısaltmalar” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasındaki "Yer gösterme” tanımında yer alan "ada/parsel, adres ile kuyu, direk ve benzeri tesislerin hangi parsel içerisinde kaldığının tespitini,” ibaresi ile 16. maddesinin 2. ve 8. fıkralarının ve Ek-9 formunun incelenmesi:

Davacı Oda, dava konusu kurallarda geçen ve yalnızca lisanslı harita ve kadastro mühendisleri tarafından gerçekleştirilebileceği, dolayısıyla serbest harita ve kadastro mühendislerince yapılamayacağı belirtilen "yer gösterme" isimli kadastro teknik hizmetinin kapsamına "ada/parsel, adres ile kuyu, direk ve benzeri tesislerin hangi parsel içerisinde kaldığının tespiti" işlemlerinin girmeyeceğini, zira bu işlemlerin yalnızca konum belirlemekten ibaret olduğunu, ayrıca hem bu işlemlerin hem de "bağımsız bölüme ilişkin yer gösterme" işleminin kadastro teknik hizmeti olarak kabulüne olanak bulunmadığını ve serbest harita ve kadastro mühendislerince de yapılabileceğini ileri sürmektedir.

Buna göre uyuşmazlık, "kadastro teknik hizmeti" kavramının anlam ve çerçevesi ile "yer gösterme" işleminin kapsam ve sınırlarının tespitine bağlı bulunmaktadır.

5368 sayılı Kanun, kadastro müdürlükleri tarafından yerine getirilen kadastro teknik hizmetlerinin bir kısmının "Lisanslı Harita Kadastro Mühendislik Büroları" adı altında kurulacak bürolara devredilerek bu hizmetlerin ülke genelinde süratle sonuçlandırılmasını ve bu işlerle görevli kamu personelinin diğer kadastro hizmetlerine kaydırılması suretiyle kadastro hizmetlerinin daha etkin ve hızlı yürütülmesini sağlamak amacıyla kabul edilmiş; bu kapsamda, kadastro teknik hizmetlerinden tescile tâbi olmayan işlemlerin yapım ve kontrolünün, tescile tâbi olan işlemlerin ise yalnızca yapım sorumluluğunun lisanslı harita ve kadastro mühendislik bürolarınca yerine getirilmesi öngörülerek bürolara devredilen alan belirlenmiştir.

Bununla birlikte, "kadastro teknik hizmetleri" kavramına hangi işlemlerin girdiği, bu işlemlerden hangilerinin "tescile tabi" hangilerinin "tescile tabi olmayan" kapsamında kaldığı konusunda -dava konusu Genelgenin yayım tarihi itibarıyla- anılan Kanun'da bir belirleme yapılmamış, bunun yerine bu konuyu yönetmelikle düzenleme görev ve yetkisi, Kanun'un 4. maddesinin son fıkrasıyla Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğüne bırakılmıştır.

Anılan Genel Müdürlüğün bağlı olduğu Bakanlıkça █████/2013 tarihli Resmi Gazete nüshasında yayımlanan Lisanslı Harita Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Yönetmelik (2013 tarihli Yönetmelik)'in 3. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde ise, "kadastro teknik hizmetleri" tanımına ve bu tanım içinde yer alan "tescile tabi olan" ve tescile tabi olmayan" işlemlere yer verilmek suretiyle konu netleştirilmiştir. Bu tanıma göre, "aplikasyon" ve "parselin yerinde gösterilmesi" işlemleri tescile tâbi olmayan işlemler iken, "cins değişikliği", "arzî irtifak hakkı tesisi veya terkini" ve "birleştirme" işlemleri tescile tâbi olan işlemler kapsamında yer almakta ve tüm bu talebe bağlı hizmetler, kadastro teknik hizmetleri olarak kabul edilmektedir.

Öte yandan, 4 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin, dava konusu Genelgenin yayımlandığı tarihte yürürlükte olan haliyle Otuzdördüncü Bölümüne ekli (I) sayılı Tarife Cetvelinde, "parselin yerinde gösterilmesi, ada/parsel, adres ile kuyu, direk ve benzeri tesislerin hangi parsel içerisinde kaldığının tespiti" işlemleri ile bu işlemler kapsamında kabul edilen "bağımsız bölümün yerinde tespiti/birden çok bağımsız bölümün yerinde gösterilmesi" işlemleri, Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Döner Sermaye İşletmesince döner sermaye hizmet bedeli tahsil edilebilecek kadastro işlemleri arasında sayılmıştır.

Her ne kadar, tescile tabi olmaması nedeniyle kadastro müdürlüklerinden tamamen devralınması, yapım ve kontrol sorumluluğunun bütünüyle lisanslı harita ve kadastro mühendislerine ait olması gereken söz konusu işlemlerin Tarife Cetvelinde yer almasının, bu işlemlerin "yer gösterme" ve/veya "kadastro teknik hizmeti" kapsamında lisanslı bürolara devredilen bir işlem olmadığını gösterdiği, dolayısıyla lisanslı bürolarca değil, münhasıran kadastro müdürlüklerince yapılması gerektiği anlamına geldiği düşünülebilir ise de; esasen dava konusu Genelgenin 6. maddesinin 4. fıkrası uyarınca, yer gösterme taleplerinin, talep konusu taşınmazın bulunduğu yerde yetkili lisanslı büro yoksa taşınmazın bulunduğu yer haricindeki kadastro müdürlüklerince alınmasının mümkün olduğu dikkate alındığında, Tarife Cetvelinde yer alan döner sermaye hizmet bedelinin bu gibi hallerde kadastro müdürlüklerince tahsil edileceği anlaşıldığından, söz konusu işlemlerin Tarife Cetvelinde yer almasının, belirtilen sonucu doğurmayacağı kanaatine ulaşılmaktadır.

Bu durumda, aktarılan mevzuat hükümlerinden; "parselin yerinde gösterilmesi, ada/parsel, adres ile kuyu, direk ve benzeri tesislerin hangi parsel içerisinde kaldığının tespiti, bağımsız bölümün yerinde tespiti/birden çok bağımsız bölümün yerinde gösterilmesi" işlemlerinin, "yer gösterme" kavramına dahil bulunduğu, tescile tabi olmayan, talebe bağlı kadastro teknik hizmetleri kapsamında kaldığı ve bu haliyle 5368 sayılı Kanun'un amir hükmü gereği yapım ve kontrol sorumluluğunun, dava konusu Genelgede öngörülen istisnai haller dışında, lisanslı harita ve kadastro mühendislerine ait olduğu sonucuna varılmaktadır.

Nitekim, 7317 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle kanun koyucu, tescile tabi olan ve olmayan kadastro teknik hizmetlerini 5368 sayılı Kanun'da açıkça saymış ve yer gösterme işlemlerini de bu kapsama dahil etmiş, ayrıca Kanun'da açıkça sayılan işlemlere ek olarak lisanslı bürolara devredilecek kadastro teknik hizmeti niteliğindeki diğer işleri tespit etme konusunda Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğüne yetki vermiş, anılan Kanun'a dayanılarak çıkarılan ve █████/2021 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelik (2021 tarihli Yönetmelik)'te de aynı kurallara yer verilmiş, yine 7410 sayılı Kanunla 6083 sayılı Kanun'a eklenen (I) Sayılı Tarife Cetvelinde de (4 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinde olduğu gibi) dava konusu işlemlerin hepsi tek tek Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Döner Sermaye İşletmesince döner sermaye hizmet bedeli tahsil edilebilecek kadastro işlemleri arasında sayılmıştır.

Kaldı ki, Serbest Harita ve Kadastro Mühendislerinin işlemlerinde alacakları ücretin tespitine esas olmak üzere davacı Oda tarafından belirlenen Mühendislik Hizmetleri Ücret Cetvelinde, söz konusu işlemlere rastlanamamış olup; "Konum Belirleme" başlığı altında sayılan işlemlerin "Rölöve Ölçüsü, Nokta Aplikasyonu, Detay Alımı" ve "İşletmelerin tabela tespiti" ile "Sayısal Ortamda Hazırlanan Yerleşim Planları (Yalnızca büro çalışması içeren, arazide aplikasyon içermeyen, taşınmazın aplikasyon krokisinden yararlanılarak proje yerleşimlerinin konumlarının gösterilmesini içerir. Uydu görüntüsü ve çıktı ürünlerinin hazırlanması işidir.)" işlemlerinden ibaret olduğu görülmüştür.

Bu itibarla, davalı idarenin düzenleme yetkisi kapsamında ve dayanağı mevzuata uygun olarak getirdiği dava konusu düzenlemelerde hukuka aykırılık görülmemiştir.

2) Dava Konusu Genelgenin 4. maddesinin 1. fıkrasındaki “Muhdesatın Cinse Taşınması, Muhdesatın Terkini işlemlerinin yapımından” ibarelerinin, 18. maddesinin 3. ve 4. fıkralarının tüm bent ve alt bentlerinin incelenmesi:

Öncelikle belirtmek gerekir ki, dava konusu Genelge, Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Kadastro Dairesi Başkanlığının █████/2023 tarihli ve 2023/5 sayılı Talebe Bağlı İşlemlerin Yapımı ve Kontrolü Genelgesi'nin 25. maddesiyle bütünüyle yürürlükten kaldırılmış ise de; dava konusu edilen ve bu başlık altında incelenen düzenlemelerin yeni Genelgede de aynen korunarak devam ettirildiği (m.4/1, 18/2, 18/3), dolayısıyla davanın konusuz kaldığından bahsedilemeyeceği anlaşıldığından, bu düzenlemelerin iptali isteminin esastan incelenmesi uygun görülmüştür. (Dava konusu Genelgeyi yürürlükten kaldıran 2023/5 sayılı Genelgenin 18/2 maddesinde, muhdesatın taşınmazın cinsine taşınması işleminin, lisanslı harita ve kadastro mühendisleri ya da bürolarınca yapılabileceği açıkça zikredilmemiş ise de, aynı Genelgenin 4/1 maddesi ile birlikte değerlendirildiğinde, söz konusu işlemlerin lisanslı mühendis ve bürolarca yapılmasına izin verildiği açık olduğundan, dava konusu Genelgenin 18/3 maddesi açısından da davanın konusuz kalmadığı sonucuna varılmıştır.)

Dava konusu Genelgenin 4. maddesinin 1. fıkrası ile muhdesatın cinse taşınması ve muhdesatın terkini işlemleri, tescile tabi olan kadastro teknik hizmetleri arasında sayılmış, böylelikle söz konusu işlemlerin yapım sorumluluğunun lisanslı harita ve kadastro mühendislerine, kontrol sorumluluğunun ise (bu Genelgenin 10. maddesinin 32. fıkrası çerçevesinde) lisanslı mühendis ve kadastro müdürlüğüne ait olacağı düzenlenmiştir. Genelgenin 18. maddesinin 3. fıkrasında ise, muhdesatın taşınmazın cinsine taşınması işleminin yapımı ve kontrolü ile istenen ve düzenlenen belgeler; 4. fıkrasında da, muhdesat terkini işlemine ilişkin esaslar ile istenen ve düzenlenen belgeler hakkında detaylı kurallar sevk edilmiş ve muhdesatın cinse taşınması ile muhdesatın terkini işlemlerinin lisanslı bürolarca da yapılabileceği belirtilmiştir.

Davacı Oda tarafından, söz konusu işlemlerin kadastro teknik işlemi olmadığı, bu nedenle kadastro müdürlüklerince yapılması gerektiği, Kanun'da devri öngörülmeyen bir kamu hizmetinin Genelgeyle devredilemeyeceği ileri sürülmekte olup, anılan düzenlemeler davacının iddiaları ile sınırlı olarak incelenmiştir.

Her ne kadar 5368 sayılı Kanun'da "muhdesat" ile ilgili açık bir hüküm yer almamakta ise de, 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 19. maddesinin 2. fıkrasında, "Taşınmaz mal üzerinde malikinden başka bir kimseye veya paydaşlarından birine ait muhdesat mevcut ise bunun sahibi, cinsi, ihdas tarihi ve iktisap sebebi belirtilerek tutanağın ve kütüğün beyanlar hanesinde gösterilir." hükmüne yer verilmiş; anılan hükmün gerekçesinde ise, "Maddenin ikinci fıkrasında muhdesata ilişkin hükümler bulunmaktadır. Muhdesat, geçici olmayan bina ve ağaç gibi şeylerdir.

Bilindiği üzere eski hukukta, taşınmaz malların zemini ve muhdesatının ayrı ayrı özel mülkiyete konu olabileceği kabul edilmiş ve böylece ayrı ayrı tapu kayıtları tesis olunmuştur. Nitekim, Medenî Kanunun Sureti Meriyet ve Şekli Tatbiki Hakkındaki Kanunun 39 uncu maddesinde bu husus işaret edilmektedir. Medenî Kanunun yürürlüğünden sonra, muhdesatı vücuda getiren ile zemin sahibi arasındaki münasebeti Medenî Kanunun 649, 650 ve 655 inci maddeleri düzenlenmektedir. Kadastro sırasında zeminin maliki belirtilmekle beraber, muhdesat zemin maliki dışında bir başkası tarafından vücuda getirilmiş ise muhdesatın cinsi, ihdas tarihi ve vücuda getirenin kim olduğu tespit edilerek, muhdesatın sahibi tutanakta ve kütüğün beyanlar hanesinde açıkça gösterilecektir. ..." açıklamalarına yer verilmiştir.

Aktarılan Kanun hükmü ile gerekçesinin incelenmesinden; muhdesatın, taşınmaz üzerinde yer alan kalıcı nitelikteki yapı ve bitkiler olduğu; Kanunla, (mülga) 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi'nin yürürlüğünden önce taşınmaz malların zemini ve muhdesatının ayrı ayrı özel mülkiyete konu olması nedeniyle taşınmaz malikine ait olmayan muhdesatın gerçek malikinin kim olduğunun tespiti suretiyle onun haklarının korunmasının amaçlandığı, bu amacın ise muhdesatın gerçek malikinin kadastro tutanağında ve kütüğün beyanlar hanesinde gösterilmesi suretiyle gerçekleştirilmeye çalışıldığı anlaşılmaktadır.

Buna göre, dava konusu Genelgenin 18. maddesinde de belirtildiği üzere, "muhdesatın cinse taşınması", tapu kütüğünün beyanlar sütununda kayıtlı muhdesat ile taşınmaz mülkiyetinin aynı kişide birleşmesi nedeniyle muhtesatın parselin cinsine, yani parselin niteliği sütununa taşınması ve muhdesatın kaydından terkin edilmesi işlemi iken; "muhdesatın terkini", parselin tapu sicilinin beyanlar hanesinde kayıtlı muhdesatın zeminde mevcut olmadığının tespitiyle kaydından terkini işlemidir. Daha açık bir ifadeyle, her iki işlemin de taşınmazın tapu kütüğü sayfasında (tapu sicilinde) var olan bir kaydın terkini sonucunu doğurduğundan "tescile tabi kadastro teknik hizmeti" kapsamında yer aldığı sonucuna varılmaktadır.

Ayrıca, muhdesatın cinse taşınması işlemi, aynı zamanda cins değişikliği (parselin tapu sicilinde kayıtlı cinsinin değiştirilmesi) işlemi niteliğini de haiz olup; cins değişikliği işleminin, gerek 4 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin dava konusu Genelgenin yayımlandığı tarihte yürürlükte olan haliyle Otuzdördüncü Bölümüne ekli (I) sayılı Tarife Cetvelinde "kadastro işlemleri" arasında, gerekse 2013 tarihli Yönetmelikte "tescile tabi kadastro teknik hizmeti" tanımında yer aldığı dikkate alındığında, muhdesatın cinse taşınması işleminin bu yönden de "tescile tabi kadastro teknik hizmeti" kapsamında olduğu hususunda duraksama bulunmamaktadır.

Yine, 5368 sayılı Kanun'da 7317 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonucu "muhdesatın terkini" işleminin açıkça tescile tabi kadastro teknik hizmeti olarak sayıldığı, anılan Kanun'a dayanılarak çıkarılan 2021 tarihli Yönetmelikte de aynı kurala yer verildiği görülmekte, dolayısıyla anılan işlemin de bizzat kanun koyucu tarafından "tescile tabi kadastro teknik hizmeti" kapsamında lisanslı bürolarca yapılmasının uygun görüldüğü anlaşılmaktadır.

Öte yandan, 7410 sayılı Kanunla 6083 sayılı Kanun'a eklenen (I) Sayılı Tarife Cetvelinde de dava konusu işlemlerin her ikisinin de Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Döner Sermaye İşletmesince döner sermaye hizmet bedeli tahsil edilebilecek kadastro işlemleri arasında sayıldığı görülmektedir.

Bu durumda, muhdesatın taşınmazın cinsine taşınması ve muhdesatın terkini işlemlerinin tescile tabi kadastro işlemi niteliğinde bulunduğu, 5368 sayılı Kanun uyarınca yapım sorumluluğunun lisanslı harita kadastro mühendislik bürolarına ait olduğu anlaşıldığından, dayanağı Kanun hükmüne uygun olarak getirilen dava konusu Genelgenin 4. maddenin 1. fıkrasındaki “Muhdesatın Cinse Taşınması, Muhdesatın Terkini işlemlerinin yapımından” ibaresi ile 18. maddesinin 3. ve 4. fıkralarının tüm bent ve alt bentlerinde hukuka aykırılık görülmemiştir.

3) Dava Konusu Genelgenin 10. maddesinin 32. fıkrasının incelenmesi:

Anayasa'nın 124. maddesinde, Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelikler çıkarabileceği hükmüne yer verilmiştir.

Buna göre, idari teşkilat yapısı içinde yer alan Bakanlıklar ile diğer kamu kurum ve kuruluşları, görev alanlarına ilişkin olarak ve yönetmelik, yönerge, tebliğ, genelge ve talimat gibi çeşitli adlar altında düzenleme yapabilmektedirler.

Bu düzenlemeler arasında uyulması gereken "normlar hiyerarşisi" kuramına göre, hukuk düzeni, farklı kademede yer alan Anayasa, kanun, yönetmelik ve diğer düzenleyici işlemlerden oluşan birçok normu içermekte ve her norm geçerliliğini bir üst basamakta yer alan normdan almaktadır. Bu itibarla, kanundan sonra gelen yönetmelik, genelge, tebliğ, talimat gibi düzenlemelerin ancak kanunda verilmiş olan hakkın kullanılmasının açıklanması ile ilgili olacağı, bu metinlerde kanun ile verilmiş olan hakkı genişletici veya daraltıcı mahiyette hükümlere yer verilemeyeceği hukukun genel ilkelerindendir.

Dava konusu Genelgenin "İşlemlerin Yapımı ve Kontrolüne İlişkin Genel Hususlar" başlıklı 10. maddesinin 32. fıkrasında, "Tescile konu işlemlerin arazide gerekli kontrolleri yapılır. Ancak, lisanslı bürolarca yapılan yapılı iken yapısız hale gelme, yapılaşma ile ilgili olmayıp parselin vasfına, ya da muhdesatın taşınmazın cinsine taşınmasına ilişkin cins değişikliğinde veya muhdesatın terkinine ilişkin işlemde lisanslı büroca herhangi bir teknik hata tespit edilemediği takdirde, kadastro müdürlüğünce arazi kontrolü yapılmaz, sorumluluk lisanslı büroya aittir.

Buna göre kural, lisanslı bürolar tarafından yapılan tescile konu kadastro teknik hizmetlerinin (cins değişikliği ve muhdesatın terkini işlemlerinin) kadastro müdürlüklerince yalnızca büro kontrolünün yapılıp arazi kontrolünün gerçekleştirilmeyeceğini, sorumluluğun lisanslı büroya ait olacağını öngörmektedir.

Oysa, dava konusu düzenlemenin dayanağı 5368 sayılı Kanun'un 1. maddesinin 2. fıkrasının, hem ilk hem de 7317 sayılı Kanunla değişik halinde, ayrıca aynı Kanun'un 5. maddesinin 2. fıkrasında, kadastro teknik hizmetlerinden tescile tâbi olmayan işlemlerin yapım ve kontrol, tescile tâbi olan işlemlerin ise yalnızca yapım sorumluluğunun lisanslı harita ve kadastro mühendislik bürolarınca yerine getirileceğinin açıkça hükme bağlandığı; böylelikle yeni bir hakkın kazanılmasına veya var olan bir hakkın kaybına yol açması nedeniyle lisanslı bürolarca yapımı gerçekleştirilen tescile tâbi kadastro teknik hizmetlerinin kontrolünün, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 1007. maddesi de gözetilmek suretiyle, tapu sicili kayıtlarının sıhhatli bir şekilde tutulmasını temin etmek amacıyla kadastro müdürlüklerinde bırakıldığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan, kanun koyucunun tescile tâbi kadastro teknik hizmetlerinin kontrol sorumluluğunu kadastro müdürlüklerinde bırakma amacı gözetildiğinde, kadastro müdürlüklerince gerçekleştirilmesi gereken kontrolün, lisanslı büroca yapılan işlemin; talebe, gerçeğe, tekniğe ve mevzuata uygun olup olmadığının ortaya konulmasını sağlayacak şekilde yapılması gerektiği, dolayısıyla yalnızca büro kontrolünün, yani masa başında belge üzerinde kontrol yapılmasıyla yetinilip arazi/saha kontrolünün gerçekleştirilmemesinin bu amacı sağlamaya yetmeyeceği açıktır.

Bu haliyle, tescile tabi kadastro teknik hizmetlerinin kadastro müdürlüklerine ait olan kontrol sorumluluğunu daraltarak ve/veya ortadan kaldırarak bu sorumluluğu lisanslı harita ve kadastro mühendislerine yükleyen dava konusu düzenlemenin, dayanağı 5368 sayılı Kanun'un amacına ve lafzına açık aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmaktadır.

Bu itibarla, dava konusu kuralda, Anayasanın 124. maddesine ve normlar hiyerarşisi prensibine uyarlık bulunmamaktadır.

4) Dava Konusu Genelgenin 17. maddesinin 24. fıkrasının incelenmesi:

Davacı Oda tarafından, kadastral yol sınırlarını belirleme işleminin kadastro teknik hizmeti olmadığı, bu nedenle sorumluluğun lisanslı bürolara devredilemeyeceği ileri sürülmektedir.

4 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin dava konusu Genelgenin yayımlandığı tarihte yürürlükte olan haliyle Otuzdördüncü Bölümüne ekli (I) sayılı Tarife Cetvelinde, kadastral yol sınırlarının belirlenmesi, "kadastro işlemleri" arasında sayılmıştır. Dolayısıyla, anılan işlemin kadastro (teknik) hizmeti kapsamında yer aldığının kabulü zorunludur.

Öte yandan, Tapu Plânları Tüzüğü'nde ve dava konusu Genelgede aplikasyon, taşınmaza ait mülkiyet veya irtifak hakkı sınırlarının, tapu plânındaki bilgi ve belgelerine uygun olarak zeminde işaretlenmesi işlemi olarak tanımlanmıştır. Aynı Tüzüğe göre tapu plânları, tapu siciline tescili gereken taşınmazlarla ilgili mülkiyet ve irtifak haklarının sınırlarını, yapıların konumlarını, belirtilmesi gereken diğer teknik hususları gösteren, resmi ölçüme uygun olarak sayısal veya çizgisel şekilde üretilen kadastro, kadastro paftalarının yenilenmesi, sayısallaştırma veya düzeltme çalışmaları sonucu düzenlenen, ilgili idarelerce yapılan veya yaptırılan, talebe bağlı değişiklikler sonucu düzenlenen harita ve plânlar ile diğer harita ve plânlar olup; 3402 sayılı Kadastro Kanunu hükümlerine göre kadastro müdürlüğünce veya mahkeme kararlarına dayalı olarak ya da kanunlar uyarınca yetkili kılınan kişi ve kuruluşlarca düzenlenerek kadastro müdürlüğünün kontrol ve tasdikinden sonra tapu sicilinde tescil edilebilmektedir.

Aktarılan düzenlemeler ile dava konusu kural birlikte incelendiğinde; kadastral yol sınırlarının belirlenmesi işleminin, parselin kadastral paftasında yer alan yol sınırını oluşturan parsel köşe noktalarının zemine aplike edilmesi suretiyle aplikasyon krokisi düzenlenmesi ve yol sınırlarının zeminde işaretlenmesi suretiyle gerçekleştirildiği, bu haliyle tapu kütüğünde tescili gerektirmeyen bir kadastro teknik hizmeti niteliği taşıdığı ve "aplikasyon" işleminin özel bir türü olduğu anlaşılmaktadır.

Nitekim, aplikasyon işlemi, dava konusu Genelgenin yayımlandığı tarihte yürürlükte bulunan 2013 tarihli Yönetmelikte, 7317 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonucu 5368 sayılı Kanun'un 1. maddesinde ve 2021 tarihli Yönetmelikte "tescile tabi olmayan kadastro teknik hizmetleri" arasında sayılmış; ayrıca 7410 sayılı Kanunla 6083 sayılı Kanun'a eklenen (I) Sayılı Tarife Cetvelinde de, kadastral yol sınırlarının belirlenmesi işlemi, Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Döner Sermaye İşletmesince döner sermaye ücreti tahsil edilecek kadastro işlemleri arasında sayılmıştır.

Buna göre, kadastral yol sınırlarının belirlenmesi işleminin, yapım ve kontrol sorumluluğu lisanslı bürolara ait bulunan "tescile tabi olmayan kadastro teknik hizmeti" kapsamında kaldığı sonucuna varıldığından, dayanağı Kanun hükmüne uygun olarak getirilen dava konusu düzenlemelerde hukuka aykırılık görülmemiştir.

5) Dava Konusu Genelgenin 18. maddesinin 1. fıkrasının (A) bendinin, █████/2019 tarih ve E.4922678 sayılı Makam Oluru ile değişik 16. alt bendinin ve 18. maddesinin 1. fıkrasının (B) bendinin 5. alt bendinin incelenmesi:

Dava konusu Genelgenin 18. maddesinin 1. fıkrasının (A) bendinin, █████/2019 tarih ve E.4922678 sayılı Makam Oluru ile değişik 16. alt bendinde, yapı ruhsatı █████/2008 tarihi ve sonrasında düzenlenmiş birden fazla bağımsız bölümü bulunan kat irtifakı kurulmamış yapılarda cins değişikliği için bağımsız bölüm planının istenileceği; 18. maddesinin 1. fıkrasının (B) bendinin 5. alt bendinde ise, bağımsız bölüm planının serbest çalışan mühendise yaptırılmış olması durumunda bu kapsamda istenen belgeleri talep sahibinin, lisanslı büronun faaliyette bulunduğu yerde lisanslı büroya, lisanslı büronun faaliyette bulunmadığı yerlerde kadastro müdürlüğüne sunacağı düzenlenmiştir.

Dava konusu Genelgeyi yürürlükten kaldıran 2023/5 sayılı Genelgenin 18. maddesinin 1. fıkrası incelendiğinde ise, yapılı/yapısız hale gelme veya vasfa ilişkin cins değişikliği işleminin yapım ve kontrolüne ilişkin esaslar ile istenilen belgelerin bütünsel olarak değiştirildiği, yeni şartlar getirildiği, bu nedenle dava konusu düzenlemelerin iptali istemi yönünden konusuz kalan dava hakkında karar verilmesine hukuken olanak bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

6) Dava Konusu Genelgenin 18. maddesinin 2. fıkrasının (A) bendinin 9. alt bendinde yer alan “Lisanslı büroca veya” ibaresinin incelenmesi:

Dava konusu Genelgenin 18. maddesinin "Kat İrtifakı Kurulu Taşınmazlarda Kat Mülkiyeti Kurulmasına İlişkin Cins Değişikliği Yapımı ve Kontrolü İle İstenen ve Düzenlenen Belgeler" başlıklı 2. fıkrasının "Başvurunun kaydedilmesiyle cins değişikliği işlemi için istenen ve düzenlenen belgeler:" başlıklı (A) bendinin 9. alt bendinde, "Lisanslı büroca veya kadastro müdürlüğünce düzenlenecek tescil bildirimi," düzenlemesine yer verilmiş; böylece kat irtifakı kurulu taşınmazlarda kat mülkiyeti kurulmasına ilişkin cins değişikliği işleminin lisanslı bürolarca yapımı halinde tescil bildiriminin lisanslı bürolarca düzenleneceği öngörülmüştür.

Dava konusu Genelgeyi yürürlükten kaldıran 2023/5 sayılı Genelgenin "Yapılı/Yapısız Hale Gelme veya Vasfa İlişkin Cins Değişikliği" başlıklı 18. maddesi incelendiğinde, dava konusu Genelgeden farklı olarak "Kat İrtifakı Kurulu Taşınmazlarda Kat Mülkiyeti Kurulmasına İlişkin Cins Değişikliği Yapımı ve Kontrolü İle İstenen ve Düzenlenen Belgeler" başlığı altında herhangi bir düzenleme yapılmadığı, yalnızca maddenin 1. fıkrasının (A) bendinin 14. alt bendinde, kat irtifakı tesis edilmiş olması koşuluyla yapı kullanma izin belgesi bulunan bina/bloğun resen cins değişikliği işleminin yapılacağının; 1. alt bendinde de, resen cins değişikliği işleminde tescil bildiriminin kadastro müdürlüğünce düzenleneceğinin kurala bağlandığı, böylelikle kat irtifakı kurulu taşınmazlarda kat mülkiyeti kurulmasına ilişkin cins değişikliği işleminin yapımında lisanslı büroca tescil bildirimi düzenlenmesi uygulamasına son verildiği, esasen bu durumun 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu'nun 3. maddesinin 3. fıkrası ile 10. maddesinin █████/2021 tarih ve 31516 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan █████/2021 tarihli ve 7327 sayılı Kanun'un 11. maddesiyle değişik 6. fıkrasındaki düzenlemelerden kaynaklandığı anlaşıldığından, dava konusu Genelgenin 18. maddesinin 2. fıkrasının (A) bendinin 9. alt bendindeki “Lisanslı büroca veya” ibaresinin iptali istemi yönünden konusuz kalan dava hakkında karar verilmesine hukuken olanak bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

7) Dava konusu Genelgeye ekli Ek-6A “Kadastro Gören Yerlerde Yapılacak Düzeltme ve Değişiklik İşlemleri İçin Tescil Bildirimi” başlıklı formun incelenmesi:

Genelgeye ekli Ek-6A'da, kadastro gören yerlerde yapılacak düzeltme ve değişiklik işlemleri için tescil bildiriminin yapılmasına esas form, matbu şablon şeklinde düzenlenmiştir.

Davacı tarafından, söz konusu formun "Düzeltme- Ayırma- Birleştirme-Cins Değişikliği- İrtifak Hakkı- Yola Terk/İhdas- Muhdesat Terkini- Kamulaştırma" işlemlerinin tamamı için tek bir şablon olarak düzenlendiği, bu nedenle formun altında yer alan "Düzenleyen" kısmında "Kadastro Müdürlüğü/Lisanslı Büro" olmak üzere iki seçenekli bir ibareye yer verildiği, oysa bu işlemlerin tümünün hem kadastro müdürlüğü hem lisanslı büro tarafından yerine getirilmesinin mümkün olmadığı, lisanslı büroların bu işlemlerden yalnızca "Birleştirme- Cins Değişikliği- İrtifak Hakkı- Muhdesat Terkini" işlemlerini yapmaya yetkili olduğu, dolayısıyla bunlar dışında kalan işlemlerin de lisanslı bürolar tarafından yapılmasının mümkün olduğu izlenimini yaratarak uygulamada tereddütlere ve hatalı/yetkisiz işlemlere neden olabilecek formun, hukuki belirlilik ilkesine aykırı olması nedeniyle iptali gerektiği ileri sürülmektedir.

Bununla birlikte, 5368 sayılı Kanun ile Uygulama Yönetmeliğinde ve özellikle 5368 sayılı Kanun'un 7317 sayılı Kanunla değişik 1. maddesinin 1. fıkrasında, kadastro teknik hizmetlerinden hangilerinin lisanslı büro ve mühendislerce yapılacağının ve/veya yapılıp kontrol edileceğinin açıkça belirtildiği görülmektedir. Dolayısıyla, dava konusu Genelgenin yayım tarihi itibarıyla Yönetmelik koyucu, 7317 sayılı Kanun'un yürürlüğünden sonra ise kanun koyucu tarafından sayma suretiyle belirlenen (ve aynı Kanunla verilen yetkiye istinaden Kanunla sayılanlara ilaveten davalı idarece yine tahdiden tespit edilen) kadastro teknik hizmetleri dışındaki işlemler yönünden lisanslı büro ve mühendislerin yetkisinin bulunmadığı hususunda kuşku yoktur.

Bu itibarla, dava konusu formun "Düzenleyen" kısmında yer alan "Kadastro Müdürlüğü/Lisanslı Büro" şeklindeki ibarenin, açık mevzuat hükmü karşısında ilgilileri yanıltıcı mahiyet taşıdığından bahsedilemeyeceği ve tescil bildirimine konu işlemlerin hepsinin lisanslı bürolar tarafından yapılmasına olanak bulunduğu şeklinde yorumlanamayacağı, bir diğer ifadeyle, lisanslı büro ve mühendislerin yetkisinin salt bu formdan hareketle genişletilmesinin, dolayısıyla yetki karmaşası meydana gelmesinin mümkün olmadığı kanaatine varılmıştır.

Bu nedenle, tescil bildiriminin standart hale getirilerek tek tip form kullanılmasının sağlanmasına yönelik düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamıştır.

KARAR SONUCU

Açıklanan nedenlerle;

1. Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Kadastro Dairesi Başkanlığının █████/2019 tarihli ve ███████ (Genelge No:1807) sayılı "Talebe Bağlı İşlemler ile Tescile Konu Harita ve Planların Yapımı ve Kontrolü Genelgesi"nin;

a) 18. maddesinin 1. fıkrasının (A) bendinin, █████/2019 tarih ve E.4922678 sayılı Makam Oluru ile değişik 16. alt bendinin, 18. maddesinin 1. fıkrasının (B) bendinin 5. alt bendinin, 18. maddesinin 2. fıkrasının (A) bendinin 9. alt bendinde yer alan “Lisanslı büroca veya” ibaresinin iptali istemi yönünden dava hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,

b) 10. maddesinin 32. fıkrasının İPTALİNE,

c) 3. maddesinin 1. fıkrasındaki "Yer gösterme” tanımında yer alan "ada/parsel, adres ile kuyu, direk ve benzeri tesislerin hangi parsel içerisinde kaldığının tespitini,” ibaresinin, 16. maddesinin 2. ve 8. fıkraları ile Ek-9 formunun, 4. maddesinin 1. fıkrasındaki “Muhdesatın Cinse Taşınması, Muhdesatın Terkini işlemlerinin yapımından” ibarelerinin, 18. maddesinin 3. ve 4. fıkralarının tüm bent ve alt bentlerinin, 17. maddesinin 24. fıkrasının, Ek-6A “Kadastro Gören Yerlerde Yapılacak Düzeltme ve Değişiklik İşlemleri İçin Tescil Bildirimi” başlıklı formunun iptali istemi yönünden DAVANIN REDDİNE,

2. Sonuç itibarıyla dava kısmen iptal, kısmen ret, kısmen karar verilmesine yer olmadığına kararı ile sonuçlandığından, ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ... TL yargılama giderinin yarısına karşılık gelen ... TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, diğer yarısına karşılık gelen ... TL yargılama giderinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,

3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ... TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, ... TL vekâlet ücretinin ise davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,

4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,

5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, █████/2024 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY (X)

Davacı Oda tarafından, Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Kadastro Dairesi Başkanlığının █████/2019 tarihli ve ███████ (Genelge No:1807) sayılı "Talebe Bağlı İşlemler ile Tescile Konu Harita ve Planların Yapımı ve Kontrolü Genelgesi"nin, davanın konusu kısmında belirtilen madde ve kısımlarının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

2577 sayılı Kanunun 2. maddesinde, iptal davalarının, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu, maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılabilecekleri; 14. maddesinin 3. fıkrasının (c) bendinde, dava dilekçelerinin ehliyet yönünden inceleneceği; 15. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde de, dava dilekçesinin ehliyet yönünden kanuna aykırı bulunması halinde davanın reddine karar verileceği hükme bağlanmıştır.

İdarenin hukuka uygun davranmasını sağlayan en önemli denetim araçlarından olmakla birlikte, her idari işleme karşı herkes tarafından iptal davası açılmasının idari işlemlerde istikrarsızlığa neden olmaması ve idarenin işleyişinin bu yüzden olumsuz etkilenmemesi için, dava konusu edilecek işlem ile dava açacak kişi arasında belli ölçüler içinde menfaat ilişkisi bulunmasını öngören yasa koyucu, iptal davaları için "menfaat ihlali"ni, subjektif ehliyet koşulu olarak getirmiştir. Dolayısıyla iptal davası açılabilmesinin ön koşullarından biri, davacının objektif ehliyetin yanı sıra subjektif dava ehliyetine de sahip olmasıdır.

İptal davalarındaki subjektif ehliyet koşulunun, doğrudan doğruya hukuk devletinin yapılandırılması ve sürdürülmesine ilişkin bir sorun olması dolayısıyla, idari işlemlerin hukuka uygunluğunun iptal davası yoluyla denetlenmesini engellemeyecek bir biçimde anlaşılması gerekmektedir. Nitekim; çevre, tarihi ve kültürel değerlerin korunması, imar uygulamaları gibi kamu yararını yakından ilgilendiren konularda subjektif ehliyet koşulunun, bu durum dikkate alınarak yorumlanması gerektiğine ilişkin Danıştay kararları yerleşik içtihat niteliği kazanmıştır.

İptal davasının içtihat ve doktrinde belirlenen hukuki nitelikleri göz önüne alındığında, idare hukuku alanında tek yanlı irade açıklamasıyla kesin ve yürütülmesi zorunlu nitelikte tesis edilen işlemlerin, ancak bu idari işlemle doğrudan, meşru, kişisel ve güncel bir menfaat ilgisi kurulabilenler tarafından iptal davasına konu edilebileceğinin kabulü zorunludur. Aksi halde, her idari işlemle dolaylı da olsa bir menfaat ilgisi kurulmak suretiyle dava açılmasını kabul etmek, dava konusu edilecek işlem ile dava açacak kişi arasında belli ölçüler içinde menfaat ilişkisi bulunması şartının ihlali sonucunu doğurur.

Yukarıda belirlenen kişisel, meşru ve güncel bir menfaat ilgisinin varlığı ise, her davada ve somut olayda yargı yerince davanın niteliğine göre belirlenmektedir.

Bu açıklamalar karşısında, dava açma ehliyetinin bulunup bulunmadığı saptanırken, iptal davasının genel amacının yanı sıra dava konusu idari işlemin niteliğine bakılarak menfaat ilgisinin olaya özgü değerlendirilmesi gerektiği açıktır.

6235 sayılı Türk Mühendis ve Mimarlar Odaları Birliği Kanunu'nun 19. maddesinde, Odaların, bu Kanun'un 2. maddesinde belirtilen amaç için Birlik Umumi Heyetince kararlaştırılan işlerden yalnız odalarını ilgilendiren kısımlar ile görevli oldukları; Odalar ve organlarının, kuruluş amaçları dışında faaliyette bulunamayacakları kurala bağlanmış; 2. maddesinde, Birliğin kuruluş amacının; bütün mühendis ve mimarları ihtisas kollarına ayırmak ve her kol için bir oda kurulmasına karar vermek; bu suretle aynı ihtisasa mensup meslek mensuplarını bir Odanın bünyesinde toplamak; merkezde idare heyeti, haysiyet divanı ve murakıplar gibi görevlilere yetecek kadar üyesi bulunmayan Odanın merkezini, Umumi Heyetin belirleyeceği yerde açmak; mühendislik ve mimarlık mesleği mensuplarının, müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleriyle ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplinini ve ahlakını korumak için gerekli gördüğü bütün teşebbüs ve faaliyetlerde bulunmak; meslek ve menfaatleriyle ilgili işlerde resmi makamlarla işbirliği yaparak gerekli yardımlarda ve tekliflerde bulunmak, meslekle ilgili bütün mevzuatı normları, fenni şartnameleri incelemek ve bunlar hakkındaki görüş ve düşünceleri ilgililere bildirmek olduğu belirtilmiş; ayrıca Birlik ve organların, kuruluş amaçları dışında faaliyette bulunamayacakları hükme bağlanmıştır.

Anılan Kanun'a dayanılarak hazırlanan TMMOB Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası Ana Yönetmeliği'nin "Odanın amaçları" başlıklı 7. maddesinde, meslek mensuplarının ortak gereksinimlerini karşılamak, mesleki etkinliklerini kolaylaştırmak, mesleğin genel yararlara uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbiriyle ve halkla olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplinini ve ahlakını korumak, kamunun çıkarlarının korunmasında, tarımsal ve sınai üretimin arttırılmasında, ülkenin sanatsal ve teknik kalkınmasında gerekli gördüğü girişim ve etkinliklerde bulunmak, davacı Odanın amaçları arasında sayılmıştır.

5368 sayılı Lisanslı Harita Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Kanun'un, dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan haliyle 1. maddesinde, kadastro teknik hizmetlerinden tescile tâbi olmayan işlemlerin yapım ve kontrolünün, tescile tâbi olan işlemlerin yapım sorumluluğunun lisanslı harita kadastro mühendislik bürolarınca yerine getirileceği belirtilmiş; 2. maddesinde, lisanslı harita kadastro mühendislik bürolarının açılıp işletilmesi, lisans sahibi olanlara aitt olduğu hükme bağlanmış; 4. maddesinde ise, lisanslı harita kadastro mühendislik bürolarının, kadastro müdürlüklerince yürütülen hizmetlerden, tescile tâbi olmayan işlemlerin yapım ve kontrolü ile tescile tâbi olan işlemlerin yapımında görevli olduğu düzenlenmiştir.

Dava dilekçesinin incelenmesinden; hem lisanslı harita kadastro mühendislerinin hem de lisansı olmayan serbest harita kadastro mühendislerinin üye olduğu davacı Odanın iddialarının büyük çoğunluğunun, dava konusu Genelgede, lisanslı harita ve kadastro mühendislerine devredilen kadastro teknik hizmeti kapsamında sayılan bazı işlemlerin, kadastro teknik hizmeti olarak kabulüne olanak bulunmadığı, dolayısıyla bu işlemleri yapma ve/veya kontrol etme yetkisinin yalnızca lisanslı mühendislere tanınmasının hukuka aykırı olduğu, serbest mühendislerin de aynı işlemleri yapmaya yetkili ve ehil olduğu noktasında toplandığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, davacı Odanın hem lisanslı harita kadastro mühendislerini hem de lisansı olmayan serbest harita kadastro mühendislerini temsil ettiği, davacı Odayı bakılan davayı açmaya yönelten hukuka aykırılık iddialarının ise, temsil ettiği üyelerden yalnızca serbest mühendisler lehine, lisanslı mühendislerin ise aleyhine sonuç doğurduğu, bu haliyle üyelerinin menfaatleri arasında ortaklık bulunmayıp menfaat çatışmasının söz konusu olduğu anlaşıldığından; davacı Odanın, Genelge'nin lisanslı harita ve kadastro mühendislerinin görev, yetki ve sorumluluklarını düzenleyen dava konusu hükümlerine karşı dava açmakta subjektif ehliyet koşulu olan "menfaat ihlali"nin bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.

Bu itibarla, davanın ehliyet yönünden reddi gerektiği oyuyla aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum.