Anahtar kelimeler: Yaz Eser İzmir Takibi Özetle Yoluyla İstem Adliye Aleyhine Ticaret
ESAS NO
: █████████KARAR NO
: █████████T Ü R K M İ L L E T İ A D I N ABÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARIİNCELENEN KARARINMAHKEMESİ
: İZMİR 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİESAS NO
: ████████KARAR NO
: ████████DAVA TARİHİ
: █████/2020KARAR TARİHİ
: █████/2023DAVA
: İtirazın İptali( Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan )KARAR TARİHİ
: 20.11.2025KARARIN YAZ. TARİH
: 20.11.2025İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 30.03.2023 tarih ve ████████ Esas, ████████ Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.İSTEM
:Davacı vekili tarafından verilen dava dilekçesiyle özetle; Davacı tarafından davalı aleyhine İzmir 22.İcra Müdürlüğü ██████████ Esas sayılı dosyasından icra takibi yapıldığını, vekilleri tarafından yapılan takibe, borca, faize ve tüm ferilerine itiraz edildiğini, itiraz nedeniyle takibin durduğunu, taraflar arasında İzmir Hafif Raylı Sistemleri işi kapsamında fore kazık işleri yapımı ile ilgili taşeron olarak sözleşme imzalandığını, █████/2019 tarihinde imzalanan sözleşme gereği ana iş sahası üzerinde gösterilen yerlerde yüklenicinin talebi doğrultusunda projesine uygun şekilde kazık imalatlarına başlandığını, yapılan işin tarifi ve hak ediş ödemeleri taraflar arasında imzalanan sözleşmede açıkça ele alındığını, ödemelerin sözleşmeye uygun olarak yapılmadığını, müvekkilinden ana iş sahası kapsamında 2 adet makine talep edildiğini ancak tek makine verildiğini, diğer makinenin davalı şirketin talebi doğrultusunda 2 ay bekletildiğini, bekleme maliyeti doğduğunu, açıkladığı nedenlerle; davalının İzmir 22. İcra Müdürlüğü ██████████ Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın iptalini, alacağın tüm dosya borcu üzerinden █████/2019 tarihinden itibaren işleyecek ticari faiz ile beraber tahsilini, asıl alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere müvekkili lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ile avukatlık ücretinin de davalıya yüklenmesini talep etmiştir.CEVAP
:Davalı vekili tarafından verilen cevap dilekçesiyle özetle; Davacının █████/2019 tarihinde İzmir İcra Müdürlüğü ██████████ Esas sayılı dosya ile müvekkili aleyhine icra takibi başlattığını, müvekkili ile .... A.Ş. Arasında İzmir Hafif Raylı Sistemleri arasında yapılacak olan inşaat işlerini kapsayacak şekilde sözleşme imzalandığını, sonrasında yapılacak olan kazık çakma ve kazık beton dökme işinin taşeron sıfatıyla davacı şirkete verildiğini, davacı ile müvekkili arasında █████/2019 tarihinde imzalanan sözleşme gereği müvekkili tarafından Ana İş Sahası üzerinde gösterilecek yerlere tarafların arasında belirlemiş olduğu ebatlarda dökme kazık işi yapılması ve sözleşmede belirlenen boyut niteliklerde kazık çakılması işini kapsadığını, sözleşme kapsamında davacının sözleşme yükümlülüklerine uymaması sebebiyle müvekkilinin 08532 Yevmiye numaralı Ankara 30. Noterliği kanalıyla davacı yana █████/2019 tarihinde ihtar çekildiğini, ilk ihtarnamenin müvekkili tarafından çekildiğini, açıkladığı nedenlerle; davanın esastan reddini, davacının %20 kötü niyet tazminatına hükmedilmesini, yargılama harç ve giderleri ile vekalet ücretinin davacı taraf üzerinde bırakılmasını talep etmiştir.İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ
:İlk derece mahkemesinin 30.03.2023 tarih ve ████████ Esas, ████████ Karar sayılı kararı ile özetle; ''Davalı yanın davacı yana icra takip tarihi itibariyle 211.867,52 TL borçlu olduğunun tespit edildiğini, takip tarihinden sonra dava tarihine kadar davalının herhangi bir ödeme yapmadığını, davacı tarafından davalının usulüne uygun olarak temerrüde düştüğüne ilişkin delilin dosyaya ibraz edilmediğini, icra takibi öncesi temerrüt oluşmadığını, temerrüt icra takip tarihi ile oluştuğunu, icra takip tarihinden itibaren davacının taleplerinin doğrultusunda yıllık %18.25 oranında avans faizi uygulanması gerektiğini, İzmir 22. İcra Müdürlüğü'nün ██████████ E. sayılı dosyasında davalının 211.867,52 TL asıl alacaktan oluşan borca ilişkin itirazın iptaline, 211.867,52 TL lik asıl alacağa yıllık %18.25 oranında avans faizi uygulanmak suretiyle takibin devamına,'' dair davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiştir.İSTİNAF SEBEPLERİ
:Davacı vekili tarafından verilen 09.06.2023 havale tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ile özetle; Alacağın likit olduğunu, davanın tamamı üzerinden kabulüne karar verilmiş olup müvekkilin belirli bir tutar alacağı olduğu dosya kapsamında sabit olduğunu, bu nedenle davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken taleplerinin reddine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu,Takip asıl alacak tutarı 211.867,52 TL olduğunu, tamamı üzerinden de davanın kabul edildiğini, alacak tutarı belli olup bu tutar borçlu tarafından bilindiğini, borçlunun icra takibine kötüniyetle itiraz ettiğini, bu nedenle davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmemesi müvekkil açısından hak ihlali teşkil ettiğini, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'ne göre “Alacağın likit olması şartıyla itirazın iptali davası sonunda borçlunun itirazının kısmen kabulü halinde dahi, kabul edilen kısım bakımından icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiğini,Hukuk Genel Kurulunun bir kararında belirtildiği ve diğer bazı kararlarda da benimsendiği üzere, “alacağın gerçek miktarı belli ve sabit ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmekte veya bilinmesi gerekmekte ve böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesi mümkün ise başka bir ifadeyle, borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise” alacağın likid olduğunu, Yargıtay’ın burada ifade ettiği, “borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise” ölçütünün de çok önemli olduğunu, burada dile getirilen borçlunun “yalnız başına” tespiti hususu, alacağın ve miktarının borçlu tarafından bütün unsurları ile bilinebilir (hesap edilebilir) olması ve bu konuda alacağın tespiti için ayrıca yargılama yapılmasına gerek olmaması anlamında olduğunu, bu nedenlerle istinaf başvurumuzun kabulü ile karara davalı aleyhine %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesi istemi ile istinaf kanun yoluna başvurmuştur.Davalı vekili tarafından verilen 25.05.2023 havale tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ile özetle; Cezai şarta ilişkin taleplerinin yeteri kadar değerlendirilmeden hatalı hüküm tesis edildiğini, cezai şart talebini içeren ihtarname yeteri kadar incelenmediğini, davacı tarafından 2 ay sonra cevap verilen ihtarname ile taleplerinin gerçeği yansıtmadığını,Davacı ile davalı arasında akdedilen sözleşme kapsamında davacının sözleşme yükümlülüklerine uymaması sebebiyle; müvekkil tarafından 08532 yevmiye no'lu Ankara 30. Noterliği kanalıyla davacı yana 29.08.2019 tarihinde ihtar çekilmiş, karşı tarafa 02.09.2019 tarihinde tebliğ edildiğini, taraflar arasında çekilen ilk ihtarname müvekkil tarafından çekilmediğini, İhtarname içeriğinde davacının sözleşmenin 11.2. maddesine aykırı davranışlarından ötürü hakkında cezai şartın (günlük 1.500-TL) uygulanacağını ve hak edişlerinden kesileceği bildirildiğini, ek olarak; müvekkil şirket ile davacı yan arasında akdedilen sözleşmenin 11.4.maddesi gereğince sebepsiz yere işi bıraktığı tespit edildiğinden, müvekkilin uğramış olduğu zarar oranında hak ve alacaklarınıza el konulabileceği ihtarı açıkça yapıldığını,Cezai şart taleplerine yönelik hesaplama yapılan █████/2021 tarihli bilirkişi raporu mahkemece hiç dikkate alınmadığını, cezai şarta ilişkin çekmiş olduğumuz ihtarname doğrultusunda █████/2021 tarihli bilirkişi raporu ile ihtarnamenin gönderildiği tarih ile sözleşmenin sona ereceği tarih olan █████/2019 tarihine kadar 113 günlük sürenin bulunduğu 113*1.500 = 169.500-TL cezai şartın davacıdan talep edilebileceği konusunda takdiri mahkemeye bırakarak rapor tanzim ettiğini, kabul anlamına gelmemek ile birlikte ticari defter kayıtlarında gösterilen faturalardan cezai şarta yönelik olan hesaplamanın düşülmesi ile 42.367-TL'nin talep edilebileceği raporun sonuç kısmında belirtildiğini,█████/2019 tarihli iş makinelerinin izinsiz olarak şantiye alanından çıkartıldığına dair tutanak ve tutanak tanığı ....'nun beyanları dikkate alınmadan cezai şart taleplerinin değerlendirilmediğini,Dosya içerisinde bulunan █████/2019 tarihli tutanak ile yüklenici ... Firması tarafından iş makinelerinin izinsiz olarak alandan çıkarıldığı gerekçesi ile tutanak tanzim edildiğini, dosya içerisinde bulunan bu tutanağa dair gerekçeli karar da değerlendirme yapılmadan karar verildiğini, makinelerin izinsiz olarak çıkarıldığına dair tutanak düzenleyen yüklenici firma çalışanı mahkemede vermiş olduğu tanık beyanında da makinelerin, çalışmanın devam ettiği süreçte tamamlanması gereken imalatı tamamlamadan şantiyeden ayrıldığını belirttiğini, iş makinelerini götürürken zeminin sert olduğu, makinelerinin sahaya uygun olmadığı ve bu işi yapamayacakları gibi farklı gerekçeler ile şantiyeden ayrıldıklarını belirttiğini, ayrıca dinlenen tanık ...'in işi bırakması nedeniyle 15-20 gün işlerin şantiyede durduğunu yeni bir firma ile anlaşma sağlanana kadar da işin aksadığını belirttiğini,Davacı taraf vermiş olduğu cevaba cevap dilekçesinde iş makinelerinin şantiyeden çıkarıldığını kabul etmesine rağmen bu husus değerlendirilmediğini,Davacı taraf cevaba cevap dilekçesinde davalı ....'nın onayı ile iş makinelerinin şantiyeden çıkarıldığını belirttiğini, ancak müvekkilin bu şekilde bir onayı bulunmadığı gibi makinelerin izinsiz olarak alandan çıkarıldığı belirtilerek ihtarname gönderildiğini, aslında davacı tarafta iş makinelerinin alandan çıkarıldığını kabul ettiğini, iş makinelerinin götürülmesinde müvekkilin herhangi bir onayı da olmadığından bu beyanlarının esas alınarak cezai şart talebimizin değerlendirilmesi gerekirken cezai şarta yönelik taleplerinin yeterince değerlendirilmeden davanın kabulüne karar verilmesi hatalı olduğunu ilgili kararın kaldırılarak yeniden karar tesis edilmesini talep ettiklerini,Cezai şart taleplerinin yeniden değerlendirilmesini talep ettiklerini, sadece ticari defterlerde faturanın işlenmiş olması değil, taraflar arasında imzalanan sözleşme, sözleşmenin uygulanmasına dair taraflar arasındaki anlaşmazlığın ispatına yarar ihtarname örneklerinin TBK 179-182 hükümleri doğrultusunda bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiğini, ticari defterlerde kayıtlı olan alacak kayıtlarından bağımsız bir nitelik taşıyan cezai şartın dikkate alınırken, borçlar hukuku kapsamında imzalanan sözleşmelerin / tarafların göndermiş oldukları ihtarname örneklerinin de değerlendirilmesi gerektiğini,█████/2019 tarihli İhtarname'de ; "...Tarafınızca yapılacak iş kapsamında 2 adet iş makinesi, iş sahasına getirilmiştir. 13.01.2019 tarihinde şantiyeye getirmiş olduğunuz ... makinesini hiçbir gerekçe göstermeden sebepsiz yere 02.08.2019 tarihinde şantiyeden çıkardığınız tespit edilmiştir. Diğer makine -...- 24.06.2019 tarihinde iş sahasına getirilerek verilen işlerin yapımına devam edildiği esnada 22.08.2019 tarihinde hiçbir gerekçe gösterilmeden şantiyeden çıkarılmıştır. Makinelerin götürülmesi ile birlikte müvekkilin almış olduğu iş sekteye uğramış, üstlenmiş olduğu işi gereği gibi yerine getirmede zorluğa girmiştir. Ayrıca işini yaptığı asıl yüklenici .... A.Ş tarafından işin aksamasından kaynaklı olarak tarafımıza uyarıda bulunulmuştur. İş henüz tamamlanmadan işi bu şekilde bırakmanız müvekkile tek taraflı olarak derhal fesih hakkı tanısa da 10 günlük süre içerisinde eksikliği gidermenizi talep ederiz. Ayrıca sözleşmenin 11.2.maddesi uyarınca sözleşmeye aykırı davranışınızdan ötürü günlük 1.500,00-(binbeşyüz TL) cezai şartın tarafınıza yönelik işletilerek hak edişinizden kesileceğini bildiririz. 11.4 maddesi gereğince sebepsiz yere işi bıraktığınız tespit edildiğinden , uğramış olduğumuz zarar oranında hak ve alacaklarınıza el konulabilecektir...." denildiğini,29.08.2019 tarihli ihtarname içeriği dikkate alınacak olursa eksikliklerin giderilmesi için davacı tarafa sözleşmede kararlaştırılan 10 günlük süre verilerek temerrüt şartları da oluşturulmuş ve sözleşmenin feshedileceği de bildirildiğini, ancak mahkeme feshe ve temerrüte yönelik vermiş olduğu 10 günlük süreyi de dikkate almadığını, burada incelenmesi gereken bir diğer husus taraflar arasındaki sözleşmenin fesih şartlarının oluşup oluşmadığı, fesih şartları ile birlikte cezai şartın talep edilip edilmeyeceğinin ve davacının temerrüt ihtarına karşı bir savunmasının olup olmadığı noktasında da toplandığını,İş makinelerinin şantiyeden çıkarılmasına ilişkin davacı; hem 03.10.2019 tarihli ihtarımıza cevabında hem de dava dilekçesinde herhangi bir sebebe dayanamamış ve sessiz kalarak sebepsiz yere iş makinelerini şantiye dışına çıkartarak işi yarım bıraktığını doğruladığını, dolayısıyla; sebepsiz yere işi yarım bırakan davacı yan müvekkil şirketi zarara uğrattığını, davacı yanın sebepsiz yere işi yarım bırakmasından dolayı; müvekkil şirketin, günlük ceza taahhuku ettirmesi, zarar ve masraflarını davacının hak edişlerinden kesmesi hem taraflar arasındaki sözleşmeye uygun düştüğünü, hem de hakkaniyete uygun olacağını,İşbu sözleşmenin 5.1.maddesinde belirtildiği üzere iş bitiş tarihi 31.12.2019 olduğu, davacı yan, sözleşme yükümlülüklerine uymayarak 2019 yılının 8.ayında iş makinelerini alarak işi tamamlamadan yarım bırakarak iş sahasını terk ettiğini, müvekkil şirket işin yapılması konusunda zor durumda kalmış yüklenici firma ve idare tarafından uyarılmadığını, davacı yanın iş makinelerini alarak iş sahasını terk etmesi ve işi yarım bırakması sonrası müvekkil zor durumda kalmış ve mağdur olduğunu, müvekkilin, sözleşmenin 8.8.5.maddesi uyarınca da davacı yanın hak ediş ve/veya teminatlarından kesme hakkına sahip olduğunu,Sözleşmenin 11.4.maddesi;" Taşeron sözleşmenin koşullarına uymaz veya sebepsiz yere işi bırakırsa, işi bırakmasından dolayı Yüklenici'nin uğradığı zararlar Yüklenici tarafından Taşeron'a rücu edileceğini, bunun için Yüklenici, Taşeron'un işi bırakmasıyla oluşan hizmeti temin edeceği yeni yer ve şartlar belli oluncaya kadar Taşeron'un hak ve alacağına el koyabilecektir."İşbu sözleşmenin 11.4. maddesinde belirtildiği gibi davacı yan hiç bir sebep göstermeksizin iş sahasında işin yapılması amacıyla kullanılan iş makinelerini alarak işi yarım bıraktığını, davacı yanın sebepsiz yere işi bırakmasından kaynaklı müvekkil şirket zarara uğradığını,Sözleşmenin 8.8.5.maddesi; "Taşeron, uygun işçilik ve malzeme kullanmaması halinde, Yüklenici işbu sözleşmeyi feshederek işi Taşeron'un nam ve ve hesabına yaptırarak yapılan masrafı Taşeron'un varsa hak ediş alacaklarından ve/veya teminatlarından keser. "İşbu sözleşmenin 8.8.5.maddesinde belirtilen şekilde davacı yan (taşeron) uygun malzeme kullanmamadan ziyade malzemelerini (iş makinelerini) alarak iş sahasını terk etmiş ve işi yarım bıraktığını, müvekkil şirket (Yüklenici) açısından ise yarım kalan işin bitirilmesinde ve yarım kalmasından kaynaklı zarar meydana geldiğini, İşbu masrafların davacının hak edişlerinden kesilmesi hakkı taraflar arasında imzalanan sözleşmeden doğduğunu,Sözleşmenin 11.2.maddesi; "11.2. Taşeron'un iş programına veya bu sözleşme hükümlerinden herhangi birine uymaması halinde günlük 1.500,00-TL (Binbeşyüz Türk Lirası) ceza taahhuk ettirilerek Hak Edişinden kesilir. Bu durumlarda Yüklenici , bu tür gecikme ve sözleşme yükümlülüklerini yerine getirmeme ceza bedellerini, Taşeron'un teminatlarından ve/veya sair hak ve alacaklarından ihtara gerek kalmaksızın doğrudan doğruya kesmek ve tahsil etmek hak ve yetkisine sahiptir."İşbu sözleşme maddesi uyarınca, davacı yanın sözleşme hükümlerine uymamasından kaynaklı olarak müvekkil şirket tarafından günlük 1.500,00-TL ceza taahhuk ettirilmiştir, işbu cezai taahhuk ihtara gerek olmamasına rağmen 29 Ağustos 2019 tarihli ihtarname ile davacı yana bildirildiğini,... ve .... makinelerini hiçbir gerekçe göstermeden sebepsiz yere 02.08.2019 tarihinde ve 22.08.2019 tarihinde şantiyeden çıkardığı tespit edilen davacı yanın sözleşmeye ilk aykırılık tarihi 02.08.2019 tarihinden sözleşme kapsamında iş bitim tarihi 31.12.2019' a kadar günlük 1.500,00-TL ceza taahhuk ettirilmesi hususunu mahkeme eksik inceleme ve hatalı yorumlayarak davanın kısmen kabulüne karar verilmesinin doğru olmadığı, istemi ile istinaf kanun yoluna başvurmuştur.DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE
:İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan takibe itirazın iptali istemine ilişkindir.İlk derece mahkemesi tarafından davanın kısmen kabulüne karar verildiği; verilen kararın davacı vekili ve davalı vekili tarafından istinaf edildiği görülmüştür.Davacı taşeron ile davalı yüklenici arasında 15.01.2019 tarihli "Taşeronluk Sözleşmesi-... Hafif Raylı Sistemi 4.Aşama ...-... Kaymakamlık Arası Yapım İşi " isimli eser sözleşmesinin yapıldığı hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır.Davacı taşeron, eser sözleşmesi kapsamında edimlerini yerine getirdiğini, ancak davalının hakediş bedellerini ödemediğini, davalının iş sahasına 2 adet makina getirilmesini talep ettiği halde tek makinalık iş vererek diğer makinanın 2 ay boşta bekletildiğini, bu nedenle bekletme maliyetinin de doğduğunu, bekletme maliyeti ve hakediş bedellerinin ödenmesi için başlatılan takibe davalının haksız olarak itiraz ettiğini belirterek eldeki itirazın iptali davasını açmıştır.Davalı yüklenici ise, davacının iş bitim tarihi olan 31.12.2019 tarihinden önce 2019 yılının 8.ayında iş makinalarını alarak işi tamamlamadan yarım bırakıp iş sahasını terk ettiğinden işin yapılması konusunda zor duruma düşüldüğünü ve dava dışı iş sahibi tarafından kendilerinin uyarıldığını, davacının sözleşmedeki yükümlülüklerine uymaması nedeniyle 29.08.2019 tarihli ihtarname çekilerek sözleşmenin 11.2 maddesine aykırı hareket edilmesi nedeniyle günlük cezai şart uygulanarak hakedişlerinden kesileceği, yine sözleşmenin 11.4 maddesi gereğince uğranılan zarar oranında hak ve alacaklara el konulacağının bildirildiğini, davacının iş makinalarını şantiyeden çıkararak sözleşmenin sona ereceği tarihe kadar 152 günlük (günlüğü 1.500,00TL'den 228.000,00TL) ceza bedeli ile buna ek olarak uğranılan zararlar ve masraflardan sorumlu olduğundan sözkonusu bu bedeller davacının talep ettiği alacaktan mahsup edildiğinde davacının alacağı bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.6098 sayılı TBK'nın 179/2. Maddesinde ifaya ekli cezai şart "ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir." şeklinde düzenlenmiştir. Cezayı isteme hakkının saklı tutulması (çekince, ihtirazi kayıt), yenilik doğuran bir irade beyanı olup, ifa anında açıkça yapılmalıdır. Saklı tutma, teslim-kabul tutanağına düşülecek bir kayıtla veya ifayı kabulden önce yapılacak yazılı bildirimle yahut buna delalet eden bir eylem veya işlem ile gerçekleştirilebilir.Davalı tarafın cezai şartla ilgili savunması mahsup itirazı niteliğinde olduğundan karşı dava olarak ileri sürülmesine gerek olmaksızın incelenmesi gerekmektedir.(Yargıtay 15.HD’nin █████████ Esas ve █████████ Karar sayılı kararı)Taraflar arasında yapılan sözleşmenin 11.2.Maddesine göre; "Taşeronun iş programına veya bu sözleşme hükümlerinden herhangi birine uymaması halinde günlük 1.500,00-TL (Binbeşyüz Türk Lirası) ceza taahhuk ettirilerek hak edişinden kesilir. Bu durumlarda yüklenici , bu tür gecikme ve sözleşme yükümlülüklerini yerine getirmeme ceza bedellerini, taşeronun teminatlarından ve/veya sair hak ve alacaklarından ihtara gerek kalmaksızın doğrudan doğruya kesmek ve tahsil etmek hak ve yetkisine sahiptir."Sözleşmenin 11.4.maddesine göre; " Taşeron sözleşmenin koşullarına uymaz veya sebepsiz yere işi bırakırsa, işi bırakmasından dolayı yüklenicinin uğradığı zararlar yüklenici tarafından taşerona rücu edilecektir. Bunun için yüklenici, taşeronun işi bırakmasıyla oluşan hizmeti temin edeceği yeni yer ve şartlar belli oluncaya kadar taşeronun hak ve alacağına el koyabilecektir. " hükmünün bulunduğu görülmüştür.Davalı yüklenici ve dava dışı iş sahibi .... A.Ş arasında tutulan 27.08.2019 tarihli tutanakta 22.08.2019 tarihinde davacının 32 adet fore kazığı yapmadan ... model ve ... seri numaralı ... marka fore kazık makinasını şantiyeden çıkardığı ve bu tarihten itibaren imalat yapmadığının belirtildiği; tutanağı düzenleyen dava dışı iş sahibi .... A.Ş'de inşaat mühendisi olarak görev yapan tanık ...'nun tanık olarak dinlendiği ve tutanak içeriğini doğruladığı; davalının 29.08.2019 tarihli ihtarnameyi davacıya göndererek iki adet iş makinasının iş sahasından götürülmesi nedeniyle işin sekteye uğradığı belirtilerek eksikliğin tamamlanması için 10 gün süre verildiği, aksi takdirde sözleşmenin 11.2 maddesine göre cezai şartın ve sözleşmenin 11.4 maddesine göre de uğranılan zararın hakedişten kesileceğinin ihtar edildiği görülmüştür.Davacı taşeron tarafından çekilen 03.10.2019 tarihli cevabi ihtarnamede ise, eser sözleşmesine konu ... fore kazık makinasının 02.08.2019 tarihinde davalı yetkilisinin talebiyle iş sahasından kaldırıldığı, diğer fore kazık makinasının ise 22.08.2019 tarihinde zeminin aşırı sert birime girmesi ve makinanın kapasite olarak değişmesi gerektiğinin davalı şirket yetkilisine bildirildiği, bekleme faturasının çözüme kavuşturulması ve hakedişlerin zamanında ödenmesi halinde 3.makinanın aynı gün sahaya indirileceğinin davalıya bildirildiği halde davalının herhangi bir dönüş yapmadığını, bu süreçte davalıyı mağdur edecek bir durumun olmadığını, günlük imalat ve tutanaklarda bu durumun belli olduğunun belirtildiği ifade edilmiştir.Somut olayda tarafların ticari defter ve kayıtları üzerinde yapılan inceleme neticesinde düzenlenen denetime ve hüküm kurmaya elverişli mali müşavir bilirkişi raporlarına göre davacı tarafından eser sözleşmesi kapsamında davalı yükleniciye 2019 yılında 6 adet fatura düzenlendiği; bu faturaların davalı ticari defterlerinde kayıtlı olduğu; davalı tarafından davacıya 253.310,85 TL ödeme yapıldığından davacının bakiye 211.867,52 TL alacağı bulunduğu, tarafların ticari defter ve kayıtlarının birbiriyle uyumlu olduğunun tespit edildiği görülmüştür.Taraflar arasındaki uyuşmazlık sözleşmenin 11.2.maddesi ile 11.4.maddesine göre göre davacı taşeronun hak ediş alacağından cezai şart ve yüklenicinin uğradığı iddia olunan zararın mahsup edilip edilemeyeceği hususundan kaynaklandığı anlaşılmıştır.Buna göre Mahkemece, dava dışı iş sahibi ... A.Ş'den hakediş raporları ve tüm ihale dosyası getirtilerek davacı taşeronun taraflar arasında yapılan eser sözleşmesi hükümlerine göre iş programına ve sözleşme hükümlerine uyup uymadığı, davacı taşeronun iş sahasından fore kazık makinalarını davalı yüklenici yetkilisinin bilgisi dahilinde götürüp götürmediği, fore kazık makinalarının götürülmesi nedeniyle eser sözleşmesine konu işin aksayıp aksamadığı, davalı yüklenicinin zarara uğrayıp uğramadığı hususunda makina mühendisi ve inşaat mühendisi bilirkişilerden oluşan bilirkişi heyetinden denetime ve hüküm kurmaya elverişli rapor alınarak davalı yüklenicinin sözleşmenin 11.2 maddesinde kararlaştırılan cezai şart ve sözleşmenin 11.4.maddesine göre uğradığını iddia ettiği zararın davacı taşeron alacağı olan 211.876,52 TL'den mahsubunun koşulları oluşup oluşmadığı değerlendirilmek suretiyle hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken bu hususta inceleme yapılmaksızın hesap bilirkişi tarafından düzenlenen rapora göre hüküm kurulması usule ve yasaya aykırı olduğundan davalı vekilinin istinaf istemi yerinde görülmüştür.Kabule göre de, davacı vekilinin icra inkar isteminin reddine karar verilmesinin gerekçesinin açıklanmaması da usule ve yasaya aykırı olup davacı vekilinin istinaf istemi yerinde görülmüştür.Dosya kapsamı, mahkeme gerekçesi ve yapılan değerlendirmeye göre; mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli olmadığından taraf vekillerinin istinaf kanun yoluna başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesi gereğince kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiş olup aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.HÜKÜM
: Yukarıda açıklanan nedenlerle;1-Davacı vekili ile davalı vekilinin istinaf kanun yoluna başvurularının KABULÜ ile,2-İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 30.03.2023 tarih ve ████████ Esas, ████████ Karar sayılı kararının, 6100 Sayılı HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,4-Verilen kararın niteliği gereğince harç alınmasına yer olmadığına,5-Davacı tarafından yatırılan 179,90 TL istinaf karar harcının istemi halinde ilk derece mahkemesince yatıran davacıya iadesine,7-Davacı tarafından yatırılan 492,00 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf yargılama giderlerinin, ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,8-Davalı tarafından yatırılan 3.620,00 TL istinaf karar harcının istemi halinde ilk derece mahkemesince yatıran davalıya iadesine,9-Davalı tarafından yatırılan 492,00 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf yargılama giderlerinin, ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,10-Kararın, ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362/(1)-g maddesi gereğince, kesin olmak üzere, 20.11.2025 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.