itirazname inceleyen sayı süreç mardin istismar dosyayı hukukî gaziantep beraatine

Anahtar kelimeler: İtirazname İnceleyen Sayı Süreç Mardin İstismar Dosyayı Hukukî Gaziantep Beraatine

Ceza Genel Kurulu ████████ E. , ████████ K.

"İçtihat Metni"

İtirazname No

: ███████████

KARARI VEREN

YARGITAY DAİRESİ

: 9. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ

:Ceza Dairesi

SAYISI

: 1910-1977

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Suça sürüklenen çocuğun, nitelikli cinsel istismar suçundan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223/2-e maddesi uyarınca beraatine ilişkin Mardin 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 16.05.2019 tarihli ve 490-424 sayılı hükmün, katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili ile katılan ... vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesince 23.06.2021 tarih ve 1910-1977 sayı ile; katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının istinaf talebinin süresinden sonra yapılmış olması nedeniyle reddine, katılan ... vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, bu hükümlerin katılan ... tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 16.10.2023 tarih ve 13820-6362 sayı ile; onanmasına karar verilmiştir.

II. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 07.03.2024 tarih ve 113296 sayı ile; "...SSÇ ... hakkındaki hüküm her ne kadar temyizi kabil ise de, katılan mağdure ...'ün 05.07.2002 tarihinde doğduğu, Bölge Adliye Mahkemesinin SSÇ ... hakkındaki esastan red kararının 23.06.2021 tarihinde verildiği, bu tarih itibariyle katılan mağdurenin ergin olduğu ve annesi katılan ...'nin velayet hakkının, dolayısı ile yasal temsilcilik halinin sona erdiği, katılan mağdureye hükmün tebliğine rağmen temyiz etmediği, katılan ...'nin de yasadan kaynaklanan hakkının sona erdiği gözetildiğinde, SSÇ ... yönünden katılan ...'ün hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunmadığı, bu nedenle temyiz isteminin reddi yerine işin esasına girilerek hükmün onanmasının hukuka aykırı olduğu kanaatine varılmıştır...'' görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 01.07.2024 tarih ve 2647-6616 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIĞIN KAPSAMI VE KONUSU

İtirazın kapsamına göre inceleme, suça sürüklenen çocuk ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suç tarihinde on beş yaşından küçük katılan mağdureye yönelik eylem nedeniyle açılan kamu davasına katılmasına karar verilen katılan mağdurenin annesinin, katılan mağdurenin on sekiz yaşını ikmal ettiği Bölge Adliye Mahkemesi karar tarihinde hâlen katılan sıfatını taşıyıp taşımadığı ve kararı temyiz hakkı bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

IV. GEREKÇE

1.İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Değerlendirmeler

Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20.03.2024 tarihli ve 391-128 sayılı içtihadı ile aynı yöndeki müstakar kararlarında açıklandığı üzere;

Katılma konusunda asıl hak sahibi olan kişi suçun mağduru veya suçtan zarar görenin bizzat kendisidir. Suçun mağduru veya suçtan zarar görenin yaşının küçük ya da malul olması durumunda ise bu hakkını kullanmasında yani fiil ehliyetinde bir sorun ortaya çıkmaktadır.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun fiil ehliyetine ilişkin hükümleri incelendiğinde;

1- Ayırt etme gücü bulunmayanların, küçüklerin ve kısıtlıların fiil ehliyeti bulunmamaktadır (m.14).

2- Kanun’da gösterilen ayrık durumlar saklı kalmak üzere, ayırt etme gücü bulunmayan kimsenin fiilleri hukuki sonuç doğurmayacaktır (m.15).

3- Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremezler, ancak karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rıza gerekli değildir. Bunun yanında ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar haksız fiillerinden sorumludurlar (m. 16).

Katılmanın niteliği itibarıyla şahsa sıkı surette bağlı haklardan olması ve Türk Medeni Kanunu’nun anılan hükümleri birlikte gözetildiğinde; suçun mağduru olan küçük veya kısıtlı, ayırt etme gücüne sahip ise davaya katılma veya katılmama noktasında iradesine bakılacak kişi mağdurun bizzat kendisi olup gerek kanuni temsilcisinin gerek baroca görevlendirilen vekilin bu konudaki beyanının bir önemi olmayacaktır. Ancak suçun mağduru olan küçük veya kısıtlı ayırt etme gücüne sahip değil ise, katılma ile ilgili kendisinin iradesinin önemi bulunmamaktadır. Böyle bir hâlde, katılma konusundaki haklarını onun yerine kanuni temsilcisi kullanabilecektir.

Nitekim 15.04.1942 tarihli ve 14-9 sayılı içtihadı birleştirme kararı ve Ceza Genel Kurulunun 15.02.1972 tarihli ve 43- 50... .03.2004 tarihli ve 44-58 sayılı kararlarında; "ayırt etme gücüne sahip (sezgin) küçüklerin doğrudan doğruya kişiliklerine karşı işlenmiş bulunan suçlardan dolayı dava ve şikâyet hakkına sahip oldukları" sonucuna ulaşılmıştır.

Yapılan açıklamalardan sonra ayırt etme gücünden ne anlaşılması gerektiği ve kimlerin ayırt etme gücünün bulunduğunun belirlenmesi önem arz etmektedir.

Mülga 743 sayılı Medeni Kanun’daki "temyiz kudreti" kelimesinin karşılığını oluşturan ayırt etme gücü, TMK'da; yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkesin ayırt etme gücüne sahip olduğu şeklinde açıklanmıştır. Doktrinde genel olarak ayırt etme gücü; "kişilerin makul surette hareket edebilme, fiillerinin sebep ve sonuçlarını idrak edebilme yeteneğine ayırt etme gücü denir." şeklinde tanımlanmaktadır. Medeni Kanun kişinin hangi yaştan itibaren temyiz kudretine sahip bulunduğuna ilişkin bir sınır getirmediğinden küçüğün yaşının temyiz kudretini etkileyip etkilemediğinin her olayın özelliğine göre ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir.

Ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücü; kişinin kamu davasına katılma veya katılmamanın doğuracağı hukuki sonuçları algılayıp, makul bir seçimde bulunabilmesidir. Davaya katılma bakımından ayırt etme gücü, mağdurun yaşı ve ayırt etme gücüne etki eden kişisel durumu kadar, mağdura karşı işlendiği iddia olunan suçun özellik ve niteliği ile de ilgilidir.

TMK'da ayırt etme gücü bakımından asgari bir yaş sınırı gösterilmediği gibi Ceza ve Ceza Usul Kanunlarımızda da gerek katılma, gerekse katılma ile bağlantılı kurumlar olan şikâyet ve rıza bakımından da asgari bir yaş sınırı kabul edilmemiştir.

TCK'nın 6/1-b maddesinde; "henüz 18 yaşını doldurmamış kişi" olarak tanımlanan çocuk kavramının, kanun koyucu tarafından cinsel dokunulmazlığa karşı suçların düzenlendiği bölümde; "onbeş yaşını bitirmiş" ve "onbeş yaşını tamamlamamış" şeklinde iki ayrı dönem olarak ele alındığı görülmektedir. Buna göre bu bölümde "onbeş yaşını tamamlamamış" çocuklar ile "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" olan çocuklara karşı işlenen cinsel suçlar farklı kategoride mütalaa edilmiştir. TCK’nın 103/1-a maddesinde, "onbeş yaşını tamamlamamış" olan çocuklara karşı her türlü cinsel davranış cinsel istismar olarak tanımlanmışken, aynı maddenin (b) bendinde ise; diğer çocuklar ifadesiyle "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" olan çocuklar kastedilerek bunlara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışların cinsel istismar suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Böylece kanun koyucu bu maddede "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" olan çocuklara karşı rızalarıyla işlenen cinsel davranışları cinsel istismar suçu kapsamına almamış ve bu kategorideki çocukların rızalarına önem vermişken, "onbeş yaşını tamamlamamış" çocuklara karşı yapılan her türlü cinsel davranışı rızaları olsa bile çocukların cinsel istismarı suçu kapsamına almıştır. Aynı Kanun’un 104. maddesinde de; cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunmayı şikâyete bağlı ayrı bir suç olarak düzenlemiştir.

Yine TCK'nın yaş küçüklüğünün ceza sorumluğuna etkisine ilişkin 31. maddesinde; 12 yaşından küçüklerin hiçbir şekilde kusur yeteneğinin olmadığı, on beş yaşından büyüklerin ise kural olarak bu yeteneğe sahip oldukları, 12-15 yaş grubunda olanların ise kusur yeteneğinin olup olmadığına her somut olayın özelliğine göre mahkemece karar verileceği benimsenmiştir.

Bu düzenlemelerden hareketle ve bu konuda uygulamada oluşan tereddütlerin giderilip yeknesak bir uygulamanın sağlanabilmesi için, herhangi bir malullüğü bulunmayan çocukların mağdur oldukları suçlara ilişkin olarak beyanda bulundukları tarihte on beş yaşından küçük olmaları hâlinde ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücüne sahip olmadıkları, 15 yaşından büyük olmaları hâlinde ise bu yeteneğe sahip oldukları kabul edilmelidir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 03.06.2008 tarihli ve 56-156 sayılı kararında on dört yaşındaki, 27.01.2009 tarihli ve 145-8 sayılı kararında da on yaşını tamamlamayan küçüğün cinsel istismar suçunda katılma açısından ayırt etme gücünün bulunmadığına karar verilmiştir.

Ergin olmayan küçükler anne ve babasının velayeti altında bulunmakta, hâkim tarafından vasi atanması gerekli görülmedikçe kısıtlanan ergin çocuklar da anne ve babasının velayeti altında kalmaktadır. Anne ve baba, TMK hükümlerine göre çocuğun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlaki ve toplumsal gelişimini sağlamak ve korumakla yükümlü olup çocuğun aynı zamanda temsilcisidir. Üçüncü kişilere karşı çocuğu velayet hakkı çerçevesinde anne baba temsil etmektedir. Ancak TMK'nın 337/1. maddesi uyarınca anne ve baba evli değilse velayet kural olarak anneye ait olacaktır.

Anne-babanın kişilik haklarının bir parçası olan velayet hakkı, başkasına devredilemediği gibi bu haktan feragat da edilememektedir. Kanuni bir neden olmadıkça kaldırılamayan ve kısıtlanamayan velâyet hakkı, sadece anne ve babaya, çocuk evlat edinilmiş ise evlat edinene tanınmıştır. Ancak bu hakta mutlak ve sınırsız olmayıp, sınırını "çocuğun yararı" ilkesi oluşturmaktadır.

Önemle vurgulamak gerekir ki ayırt etme gücüne sahip ancak reşit olmayan küçüğü üçüncü kişilere karşı temsil etmekle yükümlü anne ve baba açılan davada velayet haklarına dayanarak katılan sıfatı alabileceklerdir. Bunun için ön koşul şikayet hakkı kendi uhdesinde bulunan küçüğün kendisi adına şikayet ve katılma haklarını kullanmış bulunmasıdır.

Bu noktada CMK'nın "Katılmanın hükümsüz kalması" başlıklı 243. maddesinde yer alan "Katılan, vazgeçerse veya ölürse katılma hükümsüz kalır. Mirasçılar, katılanın haklarını takip etmek üzere davaya katılabilirler." şeklindeki düzenlemeye de değinilmesi gerekmektedir. Maddeyle katılanın vazgeçmesi veya ölümü hâlinde katılmanın hükümsüz sayılacağı, ancak mirasçıların katılanın haklarını takip etmek üzere davaya katılabilecekleri hüküm altına alınmıştır.

Ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 20.12.2023 tarihli ve 480-6 82... .07.2023 tarihli ve 438-389 sayılı içtihatları ile diğer müstakar kararlarında belirtildiği üzere; kovuşturma aşamasında şikâyetten vazgeçilmesi hâlinde davaya katılma olanağı kalmayacak, verilmiş olan katılma kararı hükmünü yitirecektir. Yine niteliği itibarıyla şahsa sıkı surette bağlı bir hak olan katılma hakkı, katılanın ölümü hâlinde katılma hükümsüz hâle gelecektir. Ancak CMK, katılanın ölümü hâlinde mirasçılarının da davaya müdahil olabilmelerine izin vermiştir.

Uyuşmazlığın değerlendirilmesine geçmeden vurgulanması gereken son husus mahkemeye erişim hakkıdır. Mahkemeye erişim hakkı bağlamında kanun yoluna etkin başvuru imkânından faydalanabilmek, adil yargılanma hakkı kapsamında teminat altına alınmış temel haklardandır (Anayasa madde 36, İHAS madde 6, Ek Protokol madde 7). Genel olarak teminatın kapsamının, bir mahkeme tarafından cezai bir suçtan mahkûm edilen her kişinin, mahkûmiyet ya da ceza hükmünü daha yüksek bir mahkemeye yeniden inceletme hakkını haiz olması oluşturur. Bu hakkın sanık kadar mağdurlar içinde geçerli bulunduğu açık olmakla, kanun yoluna etkin başvuru hakkının kısıtlanmasına ilişkin hükümlerin geniş yorumlanamayacağı kabul edilmelidir.

2. Hukuki Değerlendirme

Suç tarihinde on beş yaşından küçük olan katılan mağdure ve annesi ...'ün, suça sürüklenen çocuk hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan açılan kamu davasına usulüne uygun şekilde katılmalarına karar verildiği, davaya katılma hakkının temelinde velayet hakkı bulunan ...'ün yargılama sırasında ve katılma kararının verildiği tarihte on sekiz yaşından küçük olan katılan mağdureyi temsil ettiği, ...'ün katılan sıfatının yargılama boyunca sürdüğü, kovuşturma aşamasında ayırt etme gücü bulunduğundan şikâyet hakkını bizzat kullanmaya ehil olan katılan mağdurenin şikâyetini geri almadığı ve on sekiz yaşını ikmal ettikten sonraki aşamalarda davayı tek başına takip etme talebinde bulunmadığı gibi annesinin süregelen katılan sıfatına ve temyizine de itiraz etmediği anlaşılmaktadır. CMK'nın 243. maddesinde gerçek kişiler bakımından şikâyetten vazgeçme ve ölüm dışında katılmanın kendiliğinden sona ereceği başkaca bir duruma yer verilmemiştir. Kanuni düzenlemenin bu yaklaşımı yanında mağdurenin bizzat kullanma hakkına sahip bulunduğu şikâyetini geri almadığı ya da davayı tek başına takip edeceğini belirtmediği uyuşmazlık konusu olayda, velayet hakkı sona eren annenin davaya katılma ve temyiz haklarının kendiliğinden ortadan kalktığından söz edilemeyecektir. Kararı bizzat temyiz etmemekle birlikte şikâyetini geri almayan, annesinin katılma sıfatına ve temyizine itirazı bulunmayan katılan mağdurenin hukuki yararı da gözetildiğinde, mahkemeye erişim hakkı eksenli bir yorumla annenin temyizinin esastan incelenmesine karar veren Özel Daire uygulamasının isabetli bulunduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan altı Ceza Genel Kurulu üyesi; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

V. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2-Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 08.10.2025 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.