yaşının reşit kemik inceleyen doğumlu süreç cezasıyla sayı istismarı kılma

Anahtar kelimeler: Yaşının Reşit Kemik İnceleyen Doğumlu Süreç Cezasıyla Sayı İstismarı Kılma

Ceza Genel Kurulu ████████ E. , ████████ K.

"İçtihat Metni"

KARARI VEREN

YARGITAY DAİRESİ

: 9. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ

:Ağır Ceza

SAYISI

: 4-82

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu işlediği iddiasıyla açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda sanığın eyleminin reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturduğu kabul edilerek 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 104/1, 43/1, 62... . maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223/2-c maddesi gereğince beraatine ilişkin İzmir 1.Ağır Ceza Mahkemesince verilen 25.01.2012 tarihli ve 392-3 sayılı hükümlerin, sanık müdafii ve katılan mağdure vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 29.09.2015 tarih ve 9289-8684 sayı ile; "...Nüfus kaydına göre hastane doğumlu olmayan mağdurenin kemik yaşının tespiti için Niğde Devlet Hastanesinden alınan 15.03.2011 tarihli raporda radyoloji uzmanının bulunmaması karşısında, tam teşekküllü bir hastaneden içinde radyoloji uzmanının da bulunduğu sağlık kurulu raporu aldırılması, duraksama halinde Adli Tıp Kurumundan da görüş sorulup, mağdurenin suç tarihindeki yaşı bilimsel olarak belirlendikten sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

Mağdurenin suç tarihinde onbeş yaşını bitirdiği ve cebir, tehdit veya hile kullanılmaksızın sanıkla iki gün süreyle aynı evde kaldığı kabul edildiği hâlde, kanuni temsilcinin bilgisi veya rızası dışında evi terk eden çocuğu ailesini veya yetkili makamları durumdan haberdar etmeksizin yanında tutan sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK'nın 234/3. maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğu ve mağdurenin babasının şikâyetçi olup kamu davasına katıldığı gözetilerek bu suçtan mahkûmiyetine karar verilmesi gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek, yazılı şekilde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan beraatine hükmedilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan Yerel Mahkemece 25.11.2021 tarih ve 385-315 sayı ile; sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan TCK'nın 103/2, 103/6, 43/1, 62, 58, 53... . maddeleri uyarınca 15... ay hapis, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ise aynı Kanun'un 109/1, 109/3f, 109/5, 62, 58, 53... . maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin hükümlerin, sanık, sanık müdafii ve katılan ... Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 24.10.2022 tarih ve 4952-9384 sayı ile; "Olayın intikal şekli ve zamanı, mağdurenin aşamalardaki çelişkili beyanları, tanık anlatımları, mağdureye ait külot ve vajinal sürüntü örneğinde sperm hücresinin görülmediğine ilişkin uzmanlık raporu, savunma ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, sanığın üzerine atılı beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu işlediğine dair cezalandırılmasına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun ise kanuni unsurları itibarıyla oluşmadığı gözetilerek karar verilmesi gerekirken yerinde olmayan gerekçe ile yazılı şekilde hükümler kurulması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 06.04.2023 tarih ve 4-82 sayı ile bozmaya direnerek önceki hükümler gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükümlerin de katılan mağdure vekili ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 01.09.2023 tarihli ve 86327 sayılı onama istekli tebliğnamesi ile dosya CMK'nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 13.02.2024 tarih ve 11125-1103 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan nedenlerle karara bağlanmıştır.

II. UYUŞMAZLIK KAPSAMI ve KONUSU

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa isnat edilen çocuğun cinsel istismarı suçunun sabit olup olmadığı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.

III. UYUŞMAZLIK KONUSUNA İLİŞKİN BİLGİLER

İncelenen dosya kapsamından;

31.03.2011 tarihinde talimat duruşmasında hazır bulunan psikolog bilirkişinin beyanına göre; katılan mağdurenin beyanlarına itibar edilebileceğinin bildirildiği,

23.11.2010 tarihinde Adli Tıp Kurumunca düzenlenen rapora göre; katılan mağdurenin anal muayenesinde akut fiili livata bulunduğu, kızlık zarında yeni yırtık saptandığı ve yırtığın muayene tarihinden 10 günlük zaman dilimi içerisinde meydana gelmiş olduğu, sağ kalça dış yan, alt kısım, sağ omuz, boyun sağ yan, boyun sol, göğüs sol ön, sol meme alt, sağ meme dış, göğüs sağ ön ve orta kısımlarında basit tıbbi müdahale ile giderilir, hayati tehlike oluşturmayacak ekimozların tespit edildiği,

24.11.2010 tarihinde kolluk görevlilerince düzenlenen yer gösterme tutanağına göre; katılan mağdurenin olayın meydana geldiği yer olarak sanığın arkadaşının amcasının evini gösterdiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılan mağdure kollukta 21.11.2010 tarihinde; 19.11.2010 tarihinde evden dışarıya çıkıp gezdiğini, geceleyin banklarda yattığını, bu süreç içerisinde kimseyle cinsel birlikteliğinin olmadığını,

23.11.2010 tarihinde saat 16.59'da; 18.11.2010 tarihinde dayısının kızı ... ile birlikte dışarı çıktıklarını, ..., ...'nın sevgilisi ... ve onun arkadaşı olan ... ile arabayla gezdiklerini, birlikte bir kafeye gittiklerini, daha sonra hep birlikte park içerisinde bira içtiklerini, daha öncesinde içki kullanmadığını ancak o gün park içerisinde hava aydınlıkken iki tane bira içtiğini, daha sonra kendisini sahil gibi bir yerde bulduğunu ve havanın kararmış olduğunu, cinsel olaya ilişkin olarak ... isimli şahıstan şikâyetçi olduğunu,

31.03.2011 tarihinde istinabe olunan mahkemede;17.11.2010 günü kuzeni olan ..., ...'nın erkek arkadaşı ... ve kısa süreli erkek arkadaşı olan ... ile buluştuklarını, birlikte yemek yediklerini ancak alkol almadıklarını, daha sonra ...'in onlardan ayrıldığını ve kendisinin de gece vakti babasının evine gittiğini, 19. 11. 2010 günü babasının evinden çıkıp fuar alanına gittiğini, saat 20.00 sıralarında ismini ... olarak söyleyen sanık ile tanıştığını, biraz sohbet ettikten sonra sanığın kendisini evine davet ettiğini, güven duyduğu sanık ile birlikte Karabağlar semtinde iki katlı bir evin ikinci katına gittiklerini, evde yemek yediklerini, sonrasında kendisine "Soyun." diyen sanığın bacağına tekme attığını ve kapıyı hızlıca yüzüne çarptığını, bunun üzerine sanığın kapıyı kitlediğini, ev anahtarı ile ulaşım kartını cebinden alarak kendi cebine koyup, tokat attığını ve kıyafetlerini zorla çıkarttığını, ilk önce üç dört kez ters ilişkide bulunduğunu, ertesi gün sabahleyin kapıyı üzerine kilitleyerek gittiğini, sonrasında kahvaltılık malzeme getirerek kahvaltı yaptıklarını, kahvaltıdan sonra sanığın kendisine bir cep telefonu verdiğini ancak kendisinin kabul etmediğini, akşam 20.00 sıralarında yine iki kez istemi dışında vajinal yönden cinsel ilişkiye girdiğini, ilişki sırasında sanığın sürekli tokat attığını, 21.11.2010 günü birlikte bir araba galerisine gittiklerini, sanığın oradan aldığı parayı kendisine zorla verdikten sonra onu otobüs durağına bıraktığını ve "Sakın bu olayları kimseye söyleme. Senin okulunu falan biliyorum. Senin için iyi olmaz." şeklinde sözler söyleyerek tehdit ettiğini, otobüse binerek Buca'ya gittiğini, ilk ifadesinde tehdit edildiğinden dolayı korkarak yanlış ifade verdiğini,

Sanık kollukta, savcılıkta ve sorguda; katılan mağdure ile 17.11. 2010 tarihinde gece saat 22.00 sıralarında fuarda tanışıp arkadaş olduklarını, birlikte yemek yediklerini, sabaha kadar uyumadıklarını, ertesi gün sahilde gezdiklerini, öğleden sonra İzmir'e döndüklerini, üşümesi sebebiyle katılan mağdureye montunu verdiğini, bu nedenle katılan mağdurenin ulaşım kartı ile ev anahtarının montun cebinde kaldığını, daha sonra bu eşyaları katılan mağdureye geri verdiğini, gezdikleri sırada sarmaş dolaş olduklarını ancak cinsel bir eylemde bulunmadığını, cep telefonunda katılan mağdure ile sahilde gezerken çekilmiş fotoğraflarının olduğunu, katılan mağdurenin evden kaçtığını ve 18 yaşında olduğunu söylediğini, ancak katılan mağdurenin 18 yaşından küçük göründüğünü, hatta kendi el yazısı ile ev adresini ve ev telefonunu yazarak kendisine verdiğini, katılan mağdurenin babasıyla görüşmek için bu numarayı telefonla aradığını, karşısına bir kadın çıkınca telefonu kapattığını, katılan mağdureyle gezerlerken parası olmadığı için katılan mağdurenin gösterdiği arkadaşı ... ...'in amcasının evi olan adrese uğrayıp oradan para aldıklarını, ancak bu eve girmediklerini, katılan mağdureyle bir buçuk gün kadar birlikte gezdiklerini, kesinlikle cinsel bir eyleminin olmadığını, ... olarak tanındığından dolayı katılan mağdureye isminin ... olduğunu söylediğini,

Mahkemede önceki beyanlarından farklı olarak; katılan mağdure ile gezerlerken ... ismindeki berbere gidip ondan 50 TL para istediğini, ancak bu parayı alamadığını, sonrasında arkadaşı olan ...'in amcasının evine gittiklerini, evde katılan mağdureyle birlikte çay içtiklerini, parayı ...'in amcasından aldığını, katılan mağdurenin, kendisine "Ben senden hoşlandım." dediğini, keza katılan mağduruye karşı kendisinin de yakınlık duyduğunu ancak kesinlikle cinsel ilişkide bulunmadıklarını, katılan mağdurenin boynunda bir morluk olduğunu gördüğünü, savunmuştur.

IV. GEREKÇE

A. Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar

Anayasa’nın 138/1. ve CMK’nın 217/1. maddeleri ile Anayasa’nın 38. ve İHAS’nin 6/2. maddeleri sarahatine göre ispat hukuku bakımından vicdani kanaat esasını benimseyen Ceza muhakememizin amacı, maddi gerçeği insan onuruna yaraşır biçimde ortaya çıkarmaktır. Geçmişte yaşanan ya da yaşandığı iddia olunan bu vakıayı/maddi gerçekliği, olay mahkemesi yapacağı öğrenme yargılaması ile taraflar ve delillerle doğrudan muhatap olup muhakeme hukukuna ilişkin normlar doğrultusunda, gerektiğinde mantık ilminden ve tecrübe kurallarından da faydalanarak sonradan mahkeme önünde temsil etmeye çalışacak, böylece sezgileriyle değil akıl yoluyla vicdani kanaate ulaşarak (Metin Feyzioğlu, Ceza Muhakemesinde Vicdani Kanaat, Yetkin Yayınevi, s. 139) maddi sorunu çözecektir. Bu yetki münhasıran olay mahkemesine aittir.

Vicdani kanaate ulaşılması, isnat olunan fiilin ispatlandığı anlamına gelir. Bu nedenle, vicdani kanaat hukuki sorunla değil, maddi sorunla ilgili bir kavramdır ve vicdani kanaate ulaşacak makam da maddi uyuşmazlığı çözmeye yetkili derece mahkemeleridir. Hukuki sorunun çözümünde vicdani kanaat ölçütü kullanılamaz. Çünkü; hukuki sorunun doğru çözümü, maddi olaya uygulanması gereken hukuk kurallarının doğru bulunması ve doğru yorumlanması ile ilgilidir.

Vicdani ispat sisteminde hâkimler, hür vicdanlarına göre hüküm verirler. Her türlü delil aracı, kural olarak kullanılabilir ve bunlar serbestçe değerlendirilir. Ancak bu serbestliğin sınırını yine hukuk belirler. Nitekim, Anayasa’nın 138/1. maddesine göre hâkim, vicdani kanaatini oluştururken, Anayasa’nın, kanunların ve hukukun çizdiği çerçevede kalmak zorundadır. Delil araçlarının ne zaman ve kimler tarafından ikame edilebileceği, bunların muhakemede tabi tutulacakları işlemler, delil aracı ikame taleplerinin hangi şartlarda ret olunabileceği, çelişme yönteminin nasıl hayata geçirileceği, delil aracı yasaklarının neler olduğu gibi konular hukuk tarafından düzenlenir (Feyzioğlu, s. 357).

Kural olarak delillerle doğrudan temas kurmayan ve öğrenme yargılaması yapamayan Yargıtayın, hukuka uygun olarak elde edilen delilleri takdir etme ve bu suretle ilk derece mahkemelerinin vicdani kanaatini denetleme, aslında olayın nasıl cereyan ettiğini ortaya koyma imkânı bulunmamaktadır. Ancak hükmün gerekçesini esas alarak, bu delillerle varılan sonucun/kabul edilen maddi vakıanın, akıl yürütme/mantık kurallarına, genel hayat tecrübelerine ve bilimsel kaidelere uygun olup olmadığını denetleyebileceğinde de kuşku yoktur. 288. maddenin Hükûmet Tasarısı'ndaki gerekçesinde bu duruma: "Delillerin yanlış değerlendirilmesi, kuralların yorumunu ve eylemin gerçek niteliğinin saptanmasını etkilediğinde elbetteki hukuka aykırılık oluşturur." denilerek işaret edilmiştir. Uygulama da bu şekilde istikrar kazanmıştır. Doktrinde Yenisey aynı düşünceyi; "Bir hukuk normu olmayan fizik ve mantık kuralları ve tecrübe kaidesi, bir hukuk normu gibi ele alınarak bunlara aykırı olan vicdani kanaatin denetlenmesine imkan sağlamaktadır." (Feridun Yenisey, İstinafta Maddi Ve Hukuki Mesele Denetimi, Dr. Silvia Tellenbach'a Armağan, Seçkin Yayınları, s. 1282) diyerek benimsendiğini ifade etmiştir. Çünkü; sağlıklı bir hukuki denetimin ön şartı, maddi vakıanın usulüne uygun, tam ve doğru olarak belirlenmiş olmasıdır.

Ceza yargılamasında kanıt serbestliği ilkesi başlığı altında toplayabileceğimiz temel prensiplere göre; a) Her şeyin kanıt olabileceği (hukuka uygun yöntemlerle elde edilmiş), b) İlgililerin kanıt ileri sürebilecekleri, c) Hâkimin kendiliğinden kanıt araştırabileceği, (hatta zorunlu olarak araştırması gerektiği), d) Kanıt ileri sürmede zaman kısıtlaması olamayacağı, e) Kanıtlama külfetinin sanığa yüklenemeyeceği, f) Kanıt değerlendirmede hâkimi bağlayan üstün kanıtın söz konusu olmayıp hâkimin tüm kanıtları serbestçe değerlendirebileceği, (vicdani kanaat) ceza yargılamasının temel ilkeleridir. Bu ilkelerin birinden dahi vazgeçmek, ceza yargılamasının temel ilke ve yapısına aykırı davranmak anlamını taşır (YCGK., 08.04.1991 tarihli ve 81-111 sayılı).

Amacı, somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adeleti sağlamak, suçu işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden birisi de doktrin ve uygulamada; suçsuzluk ya da masumiyet karinesi olarak adlandırılan kuralın bir uzantısı olan ve Latincede; in dubio pro reo olarak ifade edilen şüpheden sanık yararlanır ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi bakımından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlaka sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği veya gerçekleştirilme biçimi konusunda bir şüphe belirmesi hâlinde de geçerlidir. Sanığın bir suçtan cezalandırılabilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak kesinlikte ispat edilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli veya tam olarak aydınlatılamamış olay ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti; herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık ispata dayanmalı, bu ispat hiçbir şüphe ya da başka türlü oluşa imkân vermemelidir. Toplanan delillerin bir kısmının gözetilip diğer kısmı göz ardı edilerek ulaşılan kanaat üzerinden yüksek de olsa bir ihtimalle sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir (YCGK., 11.6.2013 tarihli ve 36-294 sayılı).

Şu hâlde, sanığa isnat edilen fiilin sanık tarafından icra edildiğinin kabulü için, gerekçeli ve muhtemel şüphenin tamamen yenilmesi gerekir. Zira kabili te'lif olmayan şüphe ile gerçeğin yan yana mevcudiyeti ile vicdani kanaate ulaşılmasının, mantık ve hukuk kuralları bakımından mümkün olduğu söylenemez.

B. Somut Olayda Hukuki Değerlendirme

23.11.2010 tarihinde Adli Tıp Kurumunca düzenlenen raporun, olayın oluşunu ayrıntılı bir biçimde anlatan katılan mağdurenin beyanını doğrulaması ve sanığa iftira atmasını gerektiren bir nedeni veya husumeti bulunmayan katılan mağdurenin yer gösterme tutanağında olayın gerçekleştiği evi göstermesi, soruşturma aşamasında katılan mağdureyle olayın gerçekleştiği arkadaşının amcasının evine girmediklerini, kovuşturma aşamasında ise bu eve girip çay içtiklerini ifade eden sanığın aşamalarda değişiklik gösteren çelişkili savunmalarda bulunması ve 31.03.2011 tarihinde duruşma sırasında hazır bulunan psikolog bilirkişinin katılan mağdurenin beyanlarına itibar edilebileceğini ifade etmesi hususları bir bütün olarak dikkate alındığında; sanığın suçtan kurtulmaya yönelik savunmasına itibar edilemeyeceği bu suretle isnat edilen suçları işlediğinin sabit olduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yerel mahkemenin sanığın katılan mağdureye yönelik çocuğun cinsel istismarı suçunun sabit olduğu ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun ise unsurları itibarıyla oluştuğuna ilişkin kabul ve direnme gerekçesinin isabetli olduğuna, dosyanın uygulamanın denetlenmesi için Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

V. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- İzmir 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 06.04.2023 tarihli ve 4-82 sayılı direnme kararına konu hükmünün gerekçelerinin İSABETLİ OLDUĞUNA,

2- Dosyanın, uygulamanın denetlenmesi amacıyla Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 01.10.2025 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.