otoyollarda otoyol yolculukla etmeyi bakımı yapımını yapımı projelendirilmesini işine ödemeyi

Anahtar kelimeler: Otoyollarda Otoyol Yolculukla Etmeyi Bakımı Yapımını Yapımı Projelendirilmesini İşine Ödemeyi

6. Hukuk Dairesi █████████ E. , █████████ K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI

: ███████ E., ████████ K.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak verilen karar davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hakimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; dava dışı ... AŞ ile davalı ... arasında, 28.02.2003 tarihli “Otoyollarda Yolculukla İlgili Hizmet Tesislerinin Yapımı, Bakımı, İşletilmesi ve Devri İşine Ait Sözleşme” akdedildiğini, bu sözleşmeyle ... AŞ'nin, Otoyol Hizmet Tesisinin projelendirilmesini, yapımını, bakımını, işletilmesini, işletme süresince elde edilecek gelir üzerinden idareye belli bir yıllık pay ödemeyi ve sürenin sonunda tesisi idareye bedelsiz olarak terk etmeyi üstlendiğini, sözleşmenin Yap İşlet Devret niteliğinde bir sözleşme olduğunu, ... AŞ'nin sözleşmeyi bir bütün olarak tüm hak ve borçlarıyla birlikte idarenin de onayıyla 27.09.2017 tarihinde müvekkili şirkete devrettiğini, işletmeci şirket olan ... AŞ'nin, idarenin onayıyla yaptığı iki ayrı yatırımla, ilkinde 3 yıl 6 ay, ikincisinde ise 10 yıl 7 ay 14 gün ilave süre aldığını, böylece iki süre uzatımıyla işletme süresinin 26.10.2023 tarihine uzadığını, müvekkili şirketin ikinci ve üçüncü yatırımı yapmasına rağmen idare tarafından ek süre verilmediğini, özel hukuk ilişkisi niteliği taşıyan 28.02.2003 tarihli “Otoyollarda Yolculukla İlgili Hizmet Tesislerinin Yapımı, Bakımı, İşletilmesi ve Devri İşine Ait Sözleşme” süresinin, aynı sözleşmenin 14-B maddesi gereğince, yapılan ek yatırım nedeniyle 26.10.2023 tarihinden itibaren uzadığının, müvekkili şirketin A blok, B blok ve Yaya Üst Geçit Köprüleri, çevre düzenlemesi ile A8 blok inşaatlarına ilişkin ilave yatırımı nedeniyle, sözleşme işletme süresinin uzatımı hakkı bulunduğunun tespitiyle, bu imalatlar nedeniyle 28.02.2003 tarihli sözleşme süresinin hangi tarihe kadar uzadığının tespitine ve taraflar arasındaki muarazanın bu şekilde giderilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; bahsi geçen işin; ... Çevre Yolu KM:2+600 deki ... B Tipi Otoyol Hizmet Tesisinin projelendirilmesi, yapımı bakımı, işletilmesi işletme süresince gayri safi hasıla üzerinden idareye yıllık pay ödemesi ve görev süresi sonunda idareye bedelsiz ve kullanılabilir durumda devredilmesi işi olduğunu, söz konusu işe ait sözleşmenin 20.02.2003 tarihinde İdare ile ... A.Ş. arasında akdedilmiş olduğunu, 27.09.2017 tarihinde her türlü hak ve borçları ile birlikte davacı taraf olan ... Gayrimenkul Yatırım Tekstil Gıda Turizm İnşaat Sanayi Ticaret Anonim Şirketine devredildiğini, davacının, sözleşme hükümleri gereğince, sözleşmede belirtilen yatırım bedelinin üzerinde yatırım yapabilmesinin ancak idare uygun gördüğü takdirde mümkün olabileceğini,görevli şirketçe "yapılacak yatırım için var olan görev süresine ek süre veya herhangi bir bedel, hak ve tazminat gibi hiçbir ad ve nam altında Karayolları Genel Müdürlüğünden hiçbir talepte bulunmamayı kabul ve taahhüt ederiz" şeklinde taahhütname verilmesi üzerine inşaatların yapımına izin verildiğini, 2012 yılında verilen taahhütnamede yapılacak olan yatırım için var olan görev süresine ek süre veya herhangi bir bedel hak ve tazminat gibi hiçbir ad ve nam altında,Karayolları Genel Müdürlüğünden hiçbir talepte bulunulmayacağının kabul ve taahhüt edildiğini, 2017 yılında sözleşmenin devri üzerine, bu yükümlülükle sözleşmeyi devralarak yatırımı kendi hür iradesi ile yapmış olan davacı tarafça, dava dilekçesinde de devreden firmanın hak ve yükümlülükleri ile devraldığını açıkça belirtmiş olmasına rağmen ek süre verilmesi gerektiği yönündeki iddialarda bulunulmasının iyiniyetli olmadığını, süre uzatımı hakkının sadece mücbir sebep halinin gerçekleşmesi şartına bağlı olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 06.10.2022 tarihli ve ████████ Esas, ████████ Karar sayılı kararıyla; dava dışı ... A.Ş. tarafından davalıya verilen 02.07.2012 tarihli taahhütnamenin, sözleşmenin devri hükümleri uyarınca davacıyı da bağlayacağı, davacı şirketin gerekli tedbirleri almadan, dava dışı ... A.Ş. ile sözleşmenin devri neticesinde doğabilecek tüm riskleri analiz etmeden ve davalı kurum kayıtlarını incelemeden sözleşmeyi devralması karşısında, basiretli bir tacirin göstermesi gereken dikkat ve özeni göstermediğinin anlaşıldığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

İlk Derece Mahkemesinin 06.10.2022 tarihli kararına karşı süresi içinde davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesinin 02.11.2023 tarihli ve ████████ Esas,█████████ Karar sayılı kararı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

Bölge Adliye Mahkemesinin 02.11.2023 tarihli kararının süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin █████████ Esas, ████████ Karar sayılı ilamı ile, "Mahkemece hükme dayanak yapılan 02.07.2012 tarihli, dava dışı ilk yüklenici şirketçe tek taraflı olarak düzenlenmiş olan ve yapılan ilave imalatlar nedeniyle ek süre talebinde bulunulmayacağına ilişkin taahhütname, devreden şirket ile davacı arasındaki devir sözleşmesinin eki olmadığı gibi adi yazılı nitelikte olup, her zaman düzenlenmesi mümkün bir belgedir. Davalı ... Müdürlüğünün, dava konusu ek imalatlara onay verirken, bahsi geçen taahhütnameye değinmediği, bu imalatlar kapsamında sözleşmenin 14/b maddesinde düzenlenen ek işletme süresi talep edilemeyeceğine dair ihtar/ikazda bulunmamış olduğu işlem dosyası kapsamından anlaşılmaktadır. Taraflar arasında yapılan sözleşmeye göre işin bitim tarihi süre uzatımları ile birlikte 26.10.2023 tarihidir. Tacir yaptığı işten gelir elde etmek amacıyla yatırım yapar. Sözleşmeye göre yaptığı imalatı işletmeden devredecekse bu imalatı yapması ticari hayatın olağan akışına aykırıdır. Ayrıca taahhütname kapsamına girmeyen imalatların olduğu da anlaşılmaktadır. Taahhütnamenin davacıyı bağladığı kabul edilse dahi davalının, taahhütname kapsamında bulunmayan imalatlar açısından devralan davacı ayrıca bir taahhüt almadığı, bu nedenle de davacının bu imalatlar yönünden ek süre talebinde bulunabileceğinin kabulü gerekir. Gerek İlk Derece Mahkemesinin ve gerekse İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesinin isabetle belirttiği üzere sözleşmeyi temlik alan tüm hak ve borçlarıyla devralmıştır ve taahhütname ile de bağlıdır. Ancak az yukarıda belirttiği üzere gerek devir sözleşmesinde ve gerekse imalatlar aşamasında taahhütnameden bahsedilmemiş olması, davacı tarafından Ankara 9. Sulh Hukuk Mahkemesinin ███████ Karar sayılı dosyada süre tesbitine ilişkin açılan davada davalı idarenin taahhütnameyi ileri sürerek itirazda bulunmamış olması hususları nazara alındığında davacının temlik sırasında taahhütnameden haberdar olmadığının kabulü gerektiği sonucuna varılmalıdır. Bu durumda mahkemece, 02.07.2012 tarihli taahhütnamenin davacı bakımından bağlayıcı olmadığının kabulü ile sözleşmenin 14/b maddesine uygun ek işletme süresi hesabı yapılması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçelerle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır" gerekçesiyle kararın bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile, "...Yargıtay bozma ilamı uyarınca alınan bilirkişi heyet raporunda, sözleşme yılı itibariyle hesaplanan ilave yatırımların, ilk yatırım maliyeti baz alınarak idarece daha önce ...'ya verilen süre hesabı baz alınarak ilave yatırıma denk gelen ilave “Süre 30,7 Yıl =30 Yıl + 8 Ay+12 Gün'e tekabül ettiği, davalı İdare tarafından ...'ya verilen süre sonu 26.10.2023 tarihi olduğu, davacının yaptığı yatırımlara karşılık gelen ilave işletme süresinin idarece verilen en son süre bitim tarihi olan 26.10.2023 tarihine ilavesiyle işletme süresi hesaplandığında, ilave yatırımdan kaynaklı sözleşmenin 14/B maddesine göre yeni işletme süre sonu: 26.10.2023 + 30 Yıl +8ay+ 12 Gün=08.07.2054 olarak hesaplanmış, taraf vekillerinin yazılı ve sözlü beyan ve itirazları üzerine alınan ek raporda; dava konusu iş yap - işlet -devret modeli ile yapılan bir iş olup,'Madde 5 - (Değişik birinci fikra: 25/6/2010-███████ md.) bu kanunun 4. maddesinin (a) ve (b) bentlerine göre verilecek görev, tespit edilen görev yerinde bütün tesisleri ile birlikte otoyolun veya hizmet tesislerinin projelendirilerek veya projesine göre yapımı, bakımı ve işletilmesini kapsayabileceği gibi 4046 sayılı Kanun kapsamına alınanlar hariç otoyolların, işletme ve bakım tesislerinin veya hizmet tesislerinin bakımı, iyileştirilmesi, genişletilmesi veya işletme haklarının devri şeklinde de olabilir. Sözleşmeler 49 yıla kadar süreli olarak düzenlenir. Bu süre, bütün tesislerin yapım, bakım ve işletilmesini de kapsar. Görevli şirket, görevlendirildiği işleri, Genel Müdürlüğün uygun göreceği şahıs veya kuruluşlar eliyle de yaptırabilir. Bu halde dahi görevli şirketin Genel Müdürlüğe karşı yükümlülükleri devam eder.' hükmü uyarınca her ne kadar yapılan teknik ve mali incelemeye dayalı olarak hesapla 06.10.2054 olarak belirlenmiş ise de, davalı idarenin kanun maddesine dayalı olarak yaptığı itirazın haklı olduğu, yapılan yatırımın tutarı ne olursa olsun üst sınırın (49) yıl olduğu anlaşılmakla idare itirazı 3465 sayılı Kanunun 5. Maddesi kapsamında haklı olup, sözleşmenin 14/b maddesine göre yeni işletme süre sonu :28.02.2003 (Sözleşme tarihi) + 49 yıl - 28.02.2052 Tarihi olarak hesaplanmıştır" gerekçesiyle "davanın kabulüne, dava dışı devreden ilk yüklenici ... A.Ş. ile davalı arasında imzalanan ve davacı tarafından tüm hak ve borçlarıyla devralınmış olan 28.02.2003 tarihli “Otoyollarda Yolculukla İlgili Hizmet Tesislerinin Yapımı, Bakımı, İşletilmesi ve Devri İşine Ait Sözleşme”nin, Yap-İşlet-Devret Sözleşmesi kapsamında yapılan ek imalatlar nedeniyle, davacının işletme süresinin uzatımı hakkı bulunduğunun ve sözleşmenin █████/2052 tarihine kadar uzadığının tespitine ve taraflar arasındaki muarazanın bu şekilde giderilmesine" karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili temyiz dilekçesinde;

a.Alınan bilirkişi raporlarının hukuka aykırı olup, hükme esas alınmasının mümkün olmadığını, davalı idare tarafından son olarak verilen 09.05.2007 tarihli ilave işletme süresi ile birlikte sözleşme bitiş tarihinin █████/2023 olarak belirlendiğini ve toplam sözleşme süresinin 20 yıl 7 aya ulaştığını,

b.Davacının süre uzatım hakkının bulunduğunun kabulü anlamında olmamak kaydıyla, bilirkişi heyeti tarafından 3465 sayılı Kanunda yer alan hükmün dikkate alındığını, ancak dava konusu işe ait sözleşmede yer alan, "Ancak süre uzatımları dahil toplam görev süresi hiçbir şekilde 29 yılı geçemez" düzenlemesine rağmen, idarece taahhütname kapsamında (süre uzatımı vs verilmeksizin) onaylanan yatırımlar hakkında süre uzatımı hesabına gidildiğini ve yine sözleşmenin açık hükmüne rağmen, sözleşmeye göre toplam görev süresi 29 yıl ile sınırlandırılmış olmasına rağmen, işletme süresinin, sözleşmeye yani taraf iradelerini aşacak şekilde, kanuna ve hukuka açıkça aykırı şekilde oluşturulduğunu,

c.Sözleşmenin 14. maddesinde de belirtildiği üzere, toplam görev süresi 29 yıl ile sınırlandırılmış olan işte, işletme süresi ilavesi dahi sözleşme üst sınırını aşacak bir yatırımın yaptırılmasına davalı idare tarafından onay verilmesinin mümkün olmadığını,

d.Davacının süre uzatım hakkının bulunmadığı,idarenin taahhütname kapsamında imalatlara onay verdiği, davacı tarafça kesin kabul tutanağında dahi bu duruma itiraz etmediği hususları nazara alındığında davacıya, hukuka, sözleşmeye ve hakkaniyete aykırı bir şekilde süre uzatımı verilmesinin hukuken himaye edilemeyeceğini,

e.Davacının verdiği taahhütname ile taahhütnameye konu tadilatlar ve yatırımlarla ilgili olarak süre uzatım ve tazminat hakkından feragat ettiğini,

f.Bozma ilamında, taahhütnamenin adi yazılı nitelikte olduğu ve her zaman düzenlenebileceğinin belirtildiğini, öncelikle davalının bir kamu kurumu olduğu nazara alındığında, "taahhütnamenin her zaman düzenlenebileceği" yönündeki tespitin mahiyetinin anlaşılamadığını beyan etmektedir.

B. Değerlendirme ve Gerekçe

Mahkemece hükmüne uyulan Daire'mizin 23.02.2024 tarihli bozma ilamında, "02.07.2012 tarihli taahhütnamenin davacı bakımından bağlayıcı olmadığının kabulü ile sözleşmenin 14/B maddesine uygun ek işletme süresi hesabı yapılması ve sonucuna göre karar verilmesi gerektiği" açıklanmış, mahkemece de bozma ilamı doğrultusunda oluşturulan bilirkişi kurulundan 05.08.2024 tarihli asıl rapor ve 12.12.2024 tarihli ek rapor alınmıştır.

Asıl bilirkişi raporunda, sözleşmenin 14/B maddesi kapsamında, idarenin onay verdiği yatırım tutarına tekabül edecek süre, 30 yıl 8 ay 12 gün olarak belirlenmiş ve bu süre, idarece daha önce verilen süre uzatımı sonucu belirlenen tarih olan 26.10.2023 tarihine eklenerek, ilave yatırımdan kaynaklı yeni işletme süresi sonu 08.07.2054 tarihi olarak hesaplanmıştır.12.12.2024 tarihli ek raporda da, macera parkuru maliyeti ve yatırımı ile süresi eklendiği takdirde, verilmesi gereken sürenin 30 yıl 11 ay 10 gün olacağı,bu durumda ilave yatırımdan kaynaklı yeni işletme süresinin sonunun 06.10.2054 tarihi olacağı belirtilmiştir. Mahkemece gerekçeli kararda, yatırımın tutarı ne olursa olsun 3465 sayılı Kanunun 5. maddesi kapsamında, üst sınırın 49 yıl olduğu, bu durumda sözleşmenin 14/B maddesine göre yeni işletme süresi sonunun 28.02.2052 tarihi olarak hesaplandığı belirtilerek, davanın kabulüne ve sözleşmenin 28.02.2052 tarihine kadar uzadığının tespitine ve taraflar arasındaki muarazanın bu şekilde giderilmesine karar verilmiştir.

Taraflar arasında imzalanan 28.02.2003 tarihli "Otoyollarda yolculukla ilgili hizmet tesislerinin yapımı, bakımı, işletilmesi ve devri işine ait sözleşmenin", "Görev Süresi" başlıklı 3.maddesinde "Görev süresi, yolculukla ilgili hizmet tesislerinin proje yapımı da dahil yapım, bakım ve işletme sürelerini kapsar. Görev, sözleşmenin imzalandığı tarihte başlar ve 20.08.2009 günü saat 24:00'de sona erer" hükmüne yer verilmiştir. Yine sözleşmenin "Süre Uzatımı" başlıklı 14. maddesinin "İşletme Süresinin Uzatılması" başlığını taşıyan B bendinde ise, "İdarenin uygun görmesi halinde görevli şirket sözleşmede belirtilen yatırım bedeli üzerinde yatırım yapabilir. Bu durumda ilave yatırım tutarının, sözleşmede belirtilen yatırım tutarının görev süresine bölünmesi ile bulunan değere bölünmesi ile bulunan süre, süre uzatımı olarak verilir. Ancak süre uzatımları dahil toplam görev süresi hiçbir şekilde 29 yılı geçemez" hükmüne yer verilmiştir.

Sözleşmenin anılan hükümleri dikkate alındığında, taraflarca görev süresinin sözleşme tarihinde başlayacağının ve süre uzatımları dahil toplam görev süresinin hiçbir şekilde 29 yılı geçemeyeceğinin kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır. 02.06.1988 tarihli Resmi Gazetenin, 19830 nolu sayısında yayınlanan "KGM dışındaki kuruluşların erişme kontrollü karayolu (otoyol) yapımı, bakımı ve işletilmesi ile görevlendirilmesi hakkındaki 3465 sayılı Yasanın" 5. maddesinde" ...Sözleşmeler 49 yıla kadar süreli olarak düzenlenir..." hükmüne yer verilmiş olup, bu hükmün kanun kapsamındaki sözleşmelerde yeralacak azami süreyi hükme bağladığı, somut olayda tarafların görevli şirketin, toplam görev süresinin 29 yılı geçemeyeceğini kararlaştırdıkları, kararlaştırılan sürenin 49 yılın altında olduğu açıktır.

Bu durumda, mahkemece davacının varsa fazla yatırım tutarının bedelini ayrıca talep edebileceği dikkate alınarak sözleşmenin az yukarıda yer verilen 3. maddesi ve 14/B maddesi uyarınca süre uzatımları dahil toplam görev süresinin sözleşme tarihinden itibaren 29 yılı geçemeyeceği değerlendirilerek hüküm kurulması gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, bozulması uygun bulunmuştur.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

22.09.2025 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

1-Dava konusu uyuşmazlık, taraflar arasındaki yap-işlet-devret sözleşmesi kapsamında yapılan imalatlardan kaynaklanan işletme süresinin belirlenmesine ilişkin çıkan çekişmenin giderilmesine ilişkindir.

2-İlk Derece Mahkemesince Dairemizin bozma ilamı dikkate alınarak davacı tarafça yapılan ilave yatırım maliyetlerine göre sözleşmenin 14-B maddesine göre yeni işletme süresinin 08.07.2054 tarihi olarak hesaplandığı ancak 3465 sayılı Yasanın 5. maddesi gereğince işletme süresinin 49 yılı geçemeyeceği gerekçesiyle sözleşmenin başlangıç tarihi olan 28.02.2003 tarihine Kanundaki en üst süre olan 49 yıllık süre eklenerek, işletme süresinin sonu 28.02.2052 tarihi olarak belirlenmiştir.

3-Kararın davalı idare vekilince temyizi üzerine Dairemizin sayın çoğunluğu taraflar arasındaki 28.02.2003 tarihli sözleşmenin 14-B maddesi gereğince idarenin uygun görmesi halinde görevli şirketin sözleşmede belirtilen yatırım bedeli üzerinde yatırım yapabileceği ve buna göre ilave süreye hak kazanacağı ancak süre uzatımlarının hiçbir şekilde 29 yılı geçemeyeceği gerekçesiyle kararın bozulmasına karar vermiştir.

4-Dairemizin 13.02.2024 Tarih █████████ E., ████████ K. sayılı ilk bozma ilamında özetle; üç temel tespite ve gerekçeye yer verilmiş olup ilk derece mahkemesince bozma ilamına uyulmakla bozma doğrultusunda araştırma ve inceleme yapılarak sonucuna göre hüküm kurulması zorunluluğu (usulü kazanılmış hak ilkesi gereğince) doğmuş bulunmaktadır.

4.1- Bu kapsamda Dairemizin ilk bozma ilamında ilk olarak; dava dışı devreden şirketin verdiği taahhütnamenin davalıyı bağlamayacağı, ikinci olarak 28.02.2003 tarihli yap-işlet-devret sözleşmesinin 14-B bendi gereğince idarenin uygun görmesi halinde yüklenici şirketin sözleşmede belirtilen yatırım bedeli üzerinde yatırım yapabileceğine imkan tanındığı ve yaptığı yatırım dikkate alınarak süre uzatımı yapılabileceği, üçüncü olarak tacirin yaptığı işten gelir elde etmek için yatırım yapacağı sözleşmeye göre yaptığı imalatı işletmeden devredecekse bu imalatı yapmasını ticari hayatın olağan akışa aykırı olduğu tespit ve gerekçelerine yer verilmiştir.

4.2-Bu gerekçelerden ilki olan dava dışı devreden şirket olan ... A.Ş. tarafından davalı idareye verilen taahhütnamenin davacıyı bağlamayacağı hususu bu konuda yapılan kesin bozma kararı ve bozmaya ilk derece mahkemesince uyulması nedeniyle kesinleşmiş olup davalı idare temyizinin aksine bu konuda bir uyuşmazlık kalmamıştır.

4.3- Bozma ilamında yer verilen ikinci gerekçe olan davacının idarenin onayı ile yaptığı ilave yatırımlardan kaynaklı ek süre talep edebileceği konusunda da dairemizin sayın çoğunluğu ile aramızda bir görüş farklılığı bulunmamaktadır. İlk derece mahkemesince de yatırım tutarı dikkate alınarak 49 yıllık ek süre verilmiştir.

4.4- Ancak Dairemizin sayın çoğunluğu bu sürenin taraflar arasındaki sözleşme gereğince 29 yılı geçemeyeceği görüşündedir. Dairemizin sayın çoğunluğunun burada kanaatimizce dikkate almadığı konu, bozma ilamında yer verilen ve bozmaya uyulmakla kesinleşen ‘’tacir yaptığı işten gelir elde etmek amacıyla yatırım yapar, sözleşmeye göre yaptığı imalatı işletmeden devredecekse bu imalatı yapması hayatın olağan akışına aykırıdır’’ gerekçesinin sözleşme süresinin belirlenmesinde ayrıca dikkate alınması gerekip-gerekmediğidir.

4.5- Bozma sonrası alınan bilirkişi heyetinin kök raporlarında ve özellikle 12.12.2024 tarihli ek raporunda sözleşmede kararlaştırılan sürenin sözleşme kapsamındaki tüm işlerin eş zamanlı olarak yapılması ve işletmeye alınması durumunda geçerli olacağı halbuki başlangıçta B tipi olarak planlanan otoyol tesisinin idarenin bilgisi ve onayı ile yapılan imalatlarla ilgili idarenin yaptığı geçici ve kesin kabuller ve denetim raporlarında yapılan imalatların benimsenmiş olması ile A tipi otoyol tesisine dönüştüğü mahallinde yapılan keşif ve bilirkişi incelemesi ile tespit edilmiştir. Bu kapsamda ilk sözleşmede kararlaştırılan süre ve süre uzatımı B tipi tesis yapılmasına ilişkin olmasına karşılık idarenin bilgisi ve onayı ile A tipi tesis yapıldığından bu durumun sözleşmede süreye ilişkin hükmü değiştireceği veya sözleşmenin uyarlanmasını gerektireceğinin kabulü zorunludur.

5.1- Yine bilirkişi ek raporunda sözleşmeye konu C blok yanında yaşanılan yoğunluk ve ihtiyaç nedeniyle A blok ve B blok ile AVM yaya üst geçidi, çevre düzenlemesi ve A8 blok projelirinin yapılıdğı, idarenin bu projeleri onayladığı, gerek idarenin müşavir firması, gerekse kendi teknik kadrosu ile üç ayda bir denetleyerek gerekli kabulleri yaptığı, özellikle A8 bloktaki otelin işletmeye hazır olması ve işletme izninin davalı idare tarafından verilmesinin gerekmesine karşılık idarenin dava dışı şirket ile arasındaki taahhütnameye dayalı olarak bu tesisin işletmeye alınmasından kaçındığı hususları mahaline yapılan keşif ve tespitler ile dosyadaki bilgi ve belgelere göre belirlenmiştir.

5.2- Davalı idare vekili 30.12.2024 tarihli beyan dilekçesinde ‘’idaremiz tarafından söz konusu yatırımlara taahütname kapsamında izin verdiği açıktır...bu yatırımlar 29 yılı aşar mahiyettedir.’’ şeklinde beyanda bulunmuştur. Bu beyanla davalı idare de yatırımların sözleşmede 29 yıl kararlaştırılmasına rağmen bu süreyi aştığını kabul etmektedir. Başlangıçta dava dışı şirket ile imzalanan taahhütnamenin davacıyı da bağlayacağı savunmasında bulunan davalı idare daha sonra sözleşme gereği ilave sürenin 29 yılı geçemeyeceği savunmasında bulunmuştur.

5.3- Dairemizin sayın çoğunluğu bu savunmaya itibar etmekle birlikte yukarıda yer verildiği üzere hükmüne uyulan bozma ilamında yatırımcının yaptığı işten gelir elde etme amacı taşıyacağı ve yaptığı bir imalatı hiç işletmeden devretmesinin yap-işlet-devret sözleşmesinin niteliğine aykırı olacağı hususu gözden kaçırılmıştır. Zira bilirkişi kök ve ek raporlarında belirtildiği üzere davacı idare özellikle A8 bloktaki otelin işletilmesine taahhütnameyi gerekçe göstererek kasten izin vermemiştir. Halbuki taahhütnamenin davacıyı bağlamayacağı hususu ilk bozma gerekçesi, ilk derece mahkemesince bozma ilamına uyulması ve dairemizin ikinci bozmasında da bu konunun bozma sebebi yapılmamış olması nedeniyle kesinleşmiş bulunmaktadır. O halde idare taahhütnameyi gerekçe göstererek otelin işletilmesine izin vermemekte haksız sayılmalıdır.

5.4- Bu durumda davalı idarenin A8 bloktaki otelin işletilmesine dava tarihi ve keşif tarihi itibariyle ve halen izin vermemiş olması nedeniyle bu tesisin davalı idarenin açık kusuru nedeniyle işletmeye alınamadığı her türlü izahtan varestedir. Dolayısıyla yapılan ikinci bozmada bu hususun gözetilmemesi ilk bozmada hükmüne uyulan ilk bozma ile çelişki yaratmıştır. Zira davacı bu karar ile ilk bozmadaki gerekçenin ve kabulün aksine yaptığı yatırımdan hiçbir gelir elde etmeden, yaptığı tesisi işletmeden bedelsiz olarak davalı idareye bırakmak zorunluluğunda kalmaktadır. Halbuki bu hususun mümkün olamayacağı ilk bozma kararında belirtilmiştir.

5.5- Dairemizin ilk bozmadaki tesisin gelir elde etme amacı taşıması ve hiç işletilmeden devredilemeyeceği görüş ve gerekçesi 3996 sayılı Yasanın 7. maddesinde ‘’yatırım bedelinin elde edilecek kar dahil ve yatırım için sağlanan kredilerin geri ödeme süresi sözleşme süresinin tespitinde dikkate alınır" hükmü ile de uyumludur. Dairemizin ilk bozmasındaki yapılan yatırımların işletmeye alınarak kar elde edilmesi gereğine işaret edilmiş olmakla bu yatırıma ilişkin bedelin Kanundaki üst sınır olan 49 yıllık süre gözetilerek verilmesi veya yapılan yatırım bedeli karşılığında yüklenici idarenin tam kusuru nedeniyle işletmeye alınmama durumu ile karşılaştığından yatırım bedelinin tazminat olarak yükleniciye ödenmesi gerekmektedir. Aksi takdirde idare "hiç kimse kendi kusuruna dayanarak bir hak elde" evrensel hukuk ilkesine aykırı olarak kendi kusuruna dayanarak tamamen davacı tarafından yapılan, hiçbir şekilde işletilmesine izin verilmeyen ve kar elde edilmeyen A8 bloktaki otelin bedelsiz olarak sahibi konumuna gelecek, mal varlığında haksız ve hukuka aykırı bir zenginleşme, artış oluşacaktır.

6- Dairemizin sayın çoğunluğunun görüşü sürenin sözleşme gereği 29 yılı aşamayacağına ilişkin görüşü, sözleşmede kararlaştırılan tüm tesislerin eş zamanlı olarak yapılıp tamamlanması ve işletmeye alınması halinde geçerli kabul edilebilecektir. İşletmeye hiç alınmayan bir tesis yönünden sürenin henüz başlamadığı bir aşamada sona erdiği düşünülemez. Sözleşmede taraflar fiili uygulama ve sözleşme dışı ilave iş yapılması suretiyle sözleşmede kararlaştırılandan daha fazla yatırım yapılmasına karşılıklı onay vermek suretiyle sözleşme hükmünü değiştirmiş kabul edilmelidir. Nitekim davalı idare yukarıda yer verilen beyan dilekçesinde de aynı hususu teyit etmiştir.

7- Diğer yandan Hukukumuzda Sözleşmeye Bağlılık İlkesi temel ilke olmakla birlikte sözleşmeye bağlılık her iki taraf için de söz konusudur. Taraflardan birinin sözleşmeyi ihlal ederken diğerinin sözleşmeyle bağlı kalması gerektiğinin kabulü hukuka aykırıdır. Nitekim 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 4/3. maddesinde ‘’Bu kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir, ihale dokuman ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulamasında bu prensip göz önünde bulundurulur’’ hükmü yer almaktadır.

7.1-Somut uyuşmazlıkta bu ilkelere aykırı olarak idare bilgisi ve onayı ile yapılan imalatın ve tesislerin işletmeye alınmamasına kendi kusurlu davranışları ile sebebiyet vermiş işletmeye alınmama nedeniyle hem idarenin bir başka deyişle kamunun hem de davacı şirketin zarar görmesine neden olmuştur.

7.2- Nitekim bu hususlar 12.12.2024 tarihli bilirkişi ek raporunda tespit edilmiş olup sözleşmenin 14/B maddesine göre işletmeye alınmamış bir tesisin işletme süresine bir başka deyişle 29 yıllık süreye dahil edilemeyeceği zira işletmeye alınmama nedeni ile bu sürenin henüz başlamamış olduğu tespit edilmiştir.

8.Yukarıda açıklanan nedenlerle Dairemizin ilk bozma ilamı kapsamında, A8 blokta yapılan otel tesisi işletmeye alınmadığından, bu tesise ilişkin yatırım bedelinin taraflar arasındaki sözleşmedeki 29 yıllık süreden ayrı değerlendirilmesi, henüz işletmeye alınmadığı için bu sürenin başlamamış olduğunun gözetilmemesi, yapılan tesisin hiç işletmeye alınmadan ve herhangi bir kar elde edilmeden davalı idareye devredilemeyeceği, davalı idarenin bu durumda ilave işletme süresi vermeden ve bedelini ödemeden haksız ve hukuka aykırı bir kazanım elde edeceği hususunda ilk bozma kararında yer alan gerekçeye rağmen yapılan ikinci bozmanın ilk bozmadaki gerekçeleri ortadan kaldırır nitelikte olması nedeniyle kararın onanması gerekirken Dairemizin sayın çoğunluğunun bozma yönündeki düşüncesine katılmıyorum.