Jandarma uzman çavuşun cinsel tacizden hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi sonrası sözleşme feshi işleminin iptali istemiyle açılan davada cinsel tacizin sarkıntılık suçu kapsamı tartışması.
Özet: Mardinde görevli jandarma uzman çavuşun, hakkında "cinsel taciz" suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı nedeniyle sözleşmesinin feshedilmesi işlemi yargıya taşınmıştır; ilk derece mahkemesi bu suçu "sarkıntılık" kapsamında değerlendirerek feshi hukuka uygun bulurken, bölge idare mahkemesi "cinsel taciz" ile "sarkıntılık" suçlarının farklı olduğunu ve "cinsel taciz"in kanunda fesih nedeni olarak sayılmadığını belirterek işlemi iptal etmiş, davalı idare ise bu kararı temyiz etmiştir.
T.C.
D A N I Ş T A YON İKİNCİ DAİREEsas No
: 2022/4702Karar No
: 2025/5637TEMYİZ EDEN (DAVALI)
: ... Genel KomutanlığıVEKİLİ
: Av. ...KARŞI TARAF (DAVACI)
:...VEKİLİ
: Av. ...İSTEMİN KONUSU
: ... Bölge İdare Mahkemesi... İdari Dava Dairesinin... tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.YARGILAMA SÜRECİ
:Dava konusu istem
: Mardin ili, Artuklu ilçesi, Kabala Jandarma Karakol Komutanlığında jandarma uzman çavuş olarak görev yapan davacının, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesi ve Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesi uyarınca sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin 31/05/2019 tarihli işlemin iptali ile maaş ve maaşa bağlı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.İlk Derece Mahkemesi kararının özeti
: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu hükümleri uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse dahi, "sarkıntılık" suçundan mahkum olan uzman erbaşların sözleşmelerinin feshedileceği, "cinsel taciz" suçu sebebiyle hakkında mahkumiyet kararı verilen davacının, "cinsel taciz" suçuna konu oluşturan fiillerinin 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda "sarkıntılık" suçuna karşılık geldiği anlaşıldığından, ...Asliye Ceza Mahkemesinin... tarih ve E:..., K:...sayılı kararıyla, cinsel taciz suçundan dolayı hakkında mahkumiyet kararı verilen davacının, sözleşmenin feshedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti
: ... Bölge İdare Mahkemesi... İdari Dava Dairesince; 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesi ve Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesine göre verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse ve affa uğrasa dahi "sarkıntılık" suçunu işleyen uzman erbaşların sözleşmesinin feshedileceği, anılan suçun kesinleşmesi halinde idarece bağlı yetki kapsamında ilgili uzman erbaşın sözleşmesinin feshedilmesi gerektiği, bu konuda idarenin takdir yetkisinin bulunmadığı; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 105. maddesinde düzenlenen "cinsel taciz" suçu ile 102. maddesinde düzenlenen "cinsel saldırı" suç tipinin birbirinden farklı olduğu, "sarkıntılık" suçunun ise, "cinsel saldırı" suçunun bir türü olduğunun anlaşıldığı, davalı idarece işlemin gerekçesi olarak dikkate alınan ...Asliye Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:...sayılı kararı incelendiğinde, davacının 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 105. maddesinin birinci fıkrasında yer alan "cinsel taciz" suçu nedeniyle hapis cezası ile cezalandırıldırıldığı ve verilen cezanın hükmün açıklanmasının geri bırakıldığının görüldüğü; bu durumda, davacının işlediği suçun cinsel taciz suçu olduğu, bu suçun da "sarkıntılık" suçu kapsamında değerlendirilemeyeceği, cinsel taciz suçunun da sözleşmenin feshi için 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesi ve Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesinde sayma yoluyla belirtilen suç tiplerinden olmadığı görülmekle, davacı hakkında cinsel taciz suçundan verilen hapis cezasının hükmün açıklanmasının geri bırakıldığından bahisle sözleşmesinin fesh edilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuku uyarlık, davanın reddi yönünde verilen mahkeme kararında ise hukuki isabet bulunmadığı gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunun kabulü ile İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına, dava konusu işlemin iptaline, yoksun kaldığı maaş ve maaşa bağlı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.TEMYİZ EDENİN İDDİALARI
: Davacı hakkındaki cinsel taciz suçunun sarkıntılık suçu kapsamında olduğu, dava konusu işlemin, ilgilinin yaptığı görevin niteliği, kamu güvenliği ve idarelerince yürütülen hizmetin gerekleri dikkate alındığında, hukuka uygun olarak tesis edildiği belirtilerek, temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.KARŞI TARAFIN SAVUNMASI
: Savunma verilmemiştir.DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ
:...DÜŞÜNCESİ
: Temyiz isteminin reddi ile temyize konu kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.TÜRK MİLLETİ ADINAKarar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, işin gereği görüşüldü:İNCELEME VE GEREKÇE
:MADDİ OLAY
:Mardin ili, Artuklu ilçesi, Kabala Jandarma Karakol Komutanlığında jandarma uzman çavuş olarak görev yapan davacının, cinsel taciz suçundan yürütülen kamu davası sonunda ... Asliye Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi üzerine, 3269 sayılı Kanun'un 12. ve Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesi uyarınca sözleşmesinin feshedilmesi üzerine, feshe ilişkin işlemin iptali istemiyle temyizen incelenen dava açılmıştır.İLGİLİ MEVZUAT
:3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun "Başarı gösteremeyenler ve ceza alanlar" başlıklı 12. maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinin (1) numaralı alt bendinde, "… b) (Değişik birinci cümle: 22/1/2015 - 6586/78 md.) Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse veya affa uğrasa dahi;1) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasniî, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı mahkûm olanların, …” sözleşmelerinin feshedilmek suretiyle Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişiklerinin kesileceği düzenlenmiştir.20/09/2005 tarih ve 25942 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin "Görevde başarısız olma, kendilerinden istifade edilmeme halleri ve sözleşmenin feshedilme sebepleri" başlıklı 13. maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendinin (1) numaralı alt bendinde"Ayrıca; ...b) Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse ve affa uğrasa dahi;1) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasnii, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflâs gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı mahkûm olanların..." sözleşmelerinin feshedilerek Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiklerinin kesileceği düzenlenmesine yer verilmiştir.HUKUKİ DEĞERLENDİRME
:3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesi ile Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesinde; "b) Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse veya affa uğrasa dahi; 1) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasniî, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı mahkûm olanların," sözleşmesinin feshedileceğinin düzenlendiği ve yine; Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 6. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde, "Ayrıca; 1) Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse veya affa uğrasa dahi; Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasniî, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı yahut 22/5/1930 tarihli ve 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 148 inci maddesinde yazılı suçlardan mahkûm olmamak," uzman erbaşta aranacak nitelikler olarak sayıldığı görülmektedir.Uyuşmazlık; davacının "cinsel taciz" eyleminin idarenin dava konusu işleme esas aldığı mevzuatta sayılmasa bile, mevzuatta sayılan yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suç olarak değerlendirip değerlendirilemeyeceği noktasındadır.Türk Hukuk Sisteminde suçların tasnifinde yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suç ibaresine yer verilmemiş olduğundan; bu kavramlara objektif bir dayanak ve nesnel bir ölçü bulmanın güç olduğu muhakkaktır. Bu nedenle de doktrinde de kabul edildiği üzere; yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı suçların kanun maddesinde sayılanlardan ibaret olmadığı, “gibi” sözcüğünün “ve benzeri” anlamına geldiğinin kabulü ile değerlendirme yapmak gerekmektedir. Zira; disiplin suçu teşkil edecek bütün fiillerin eksiksiz listesini yapmanın mümkün olmadığı muhakkaktır. Bu görüşün neticesi olarak da; hangi fiiller ve hareketlerin yüz kızartıcı ve utanç verici nitelikte olduğu, her olayın özelliğine göre yargı mercilerince toplumun ahlak ve şeref algısı göz önünde bulundurularak takdir edilmelidir. Bu görüşü destekleyen yargı kararlarına bakıldığında;657 sayılı Kanun'un 125. maddesinin birinci fıkrasının (E) bendinin (g) alt bendinde yer alan "Memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak" hükmünün belirlilik ve hukuki güvenlik ilkesini zedelediği gerekçesi ile Anayasa Mahkemesine başvurulmuş olup; Anayasa Mahkemesi 16/01/2014 tarih ve E:2013/110, K:2014/8 sayılı kararıyla, anılan maddedeki bendin, Anayasa'ya aykırı olmadığına hükmetmiştir. Kararın gerekçesinde özetle; "dava konusu kuralda belirsiz olduğu ileri sürülen 'memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerin' tümünün önceden öngörülmesinin ve tespitinin olanaksız olduğu ve söz konusu hareketlerin tek tek ortaya konulmasının mümkün olmadığı, normun daha kesin ve açık bir düzenlemeye olanak tanımaması nedeniyle kullanıldığı anlaşıldığından, anılan kavramların kullanılmasında belirlilik ilkesine aykırılık bulunmadığı, fıkrada genel bir belirleme yapılmadığı, disiplin cezası gerektiren hareketlerin, memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak derecede yüz kızartıcı ve utanç verici olması gerektiği düzenlenerek çerçevesinin çizildiği, kaldı ki, itiraz konusu kural dayanak alınarak tesis edilen idari işlemlere karşı yargı yolu açık olup belirsiz olduğu ileri sürülen kavramlar ve bu kavramların belirttiği hareketler yargı kararları yoluyla da somutlaştırıldığından, itiraz konusu kuralın Anayasa'nın 2. maddesine aykırı olmadığı, ..., idarenin faaliyetleri çok çeşitli, karmaşık ve değişken olduğundan disiplin cezasını gerektirecek fiillerin tümünün kanunda tek tek belirlenmesinin güç olduğu, kuralın incelenmesinden de görüleceği üzere memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketler denilmek suretiyle disiplin cezası gerektiren fiil ve hareketlerin çerçevesinin çizildiği anlaşıldığından, itiraz konusu kuralın Anayasa'nın 38. ve 128. maddelerine de aykırı olmadığı" vurgulanmıştır.Yine yüz kızartıcı suç ile ilgili olarak Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 02/07/1996 tarih ve E:1996/3-144, K:1996/171 sayılı kararında, "yüz kızartıcı suç"un, yasalarda tanımlanmadığı ve tek tek sayılmadığı, toplumun yapısına göre zaman zaman değişikliğe uğrayan bu suçların tek tek sayılmasının olanaksız olduğu, "...gibi yüz kızartıcı suçlar" denildiğinde maddede sayılmamış olan diğer yüz kızartıcı suçların neler olduğunun yasaları uygulamakla görevli yargı organlarınca saptanacağı, belirtilmiştir.Danıştayın bugüne kadarki farklı kararları ve bu konudaki tartışmalar ve görüşler farklılık arz etmekle birlikte, yüz kızartıcı suçların kanunda teker teker yazılmasının mümkün olmadığı ve fakat her olayın değerlendirmesinin yasaları uygulamakla görevli yargı organlarınca yapılmasının daha uygun olacağı muhakkaktır.3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu ve Uzman Erbaş Yönetmeliği'nde, uzman erbaş sözleşmesinin feshedileceği suçlar ve uzman erbaş olma şartları düzenlenmiş olup, "verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse veya affa uğrasa dahi; Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasniî, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlardan" mahkum olmamak koşulu yer almaktadır.Dava dosyasındaki bilgi ve belgeler incelendiğinde; davacının "cinsel taciz" suçundan yargılandığı ve ... Asliye Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği görülmektedir.Bu durumda, davacının jandarma personeli olarak görev yaptığı ve bu görevin güven, itibar ve saygınlık temeline dayandığı, bu görevi yürüten kişiler askerlik mesleğini seçmekle birlikte artık sivillere getirilemeyecek bazı sınırlamaların askerî disiplinin tesisi için kendileri açısından uygulanmasını kabul ettiği hususları dikkate alındığında, "cinsel taciz" eyleminin yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı suç olarak değerlendirilerek tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.Bu itibarla, davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile İdare Mahkemesi kararının kaldırılması, dava konusu işlemin iptali, işlem nedeniyle yoksun kaldığı maaş ve maaşa bağlı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.KARAR SONUCU
:Açıklanan nedenlerle;1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne,2. Davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun yukarıda özetlenen gerekçeyle kabulü ile İdare Mahkemesi kararının kaldırılması, dava konusu işlemin iptali, işlem nedeniyle yoksun kaldığı maaş ve maaşa bağlı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ...İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:...sayılı kararının BOZULMASINA,3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, kesin olarak, 10/12/2025 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.(X) KARŞI OY
:Davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile kararın kaldırılması, dava konusu işlemin iptali ile işlem nedeniyle yoksun kaldığı maaş ve maaşa bağlı parasal hakların yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi yolundaki ... Bölge İdare Mahkemesi... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:...sayılı kararı usul ve hukuka uygun olduğundan onanması gerektiği görüşüyle, aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyoruz.