marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet davasında, kötü niyetli tescil iddiasıyla açılan marka hükümsüzlüğü talebinin delil yetersizliğinden reddinin temyiz incelemesi.

Marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet davasında, kötü niyetli tescil iddiasıyla açılan marka hükümsüzlüğü talebinin delil yetersizliğinden reddinin temyiz incelemesi.

Özet: Davacı, tescilli "..." markasının davalı tarafından izinsiz taklit edilerek kullanılması sebebiyle marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespitini ve önlenmesini talep etmiş; davalı ise kendi şirketinin "...+şekil" ibaresini davacı tescilinden önce 2018 yılından beri fiilen kullanarak maruf hale getirdiğini ve davacının markayı kötüniyetli tescil ettiğini ileri sürerek davacının "..." markasının hükümsüzlüğünü istemiştir. İlk derece mahkemesi, davalı/karşı davacının öncelik iddiasını ispatlamak için sunduğu delillerin, markanın tüm mal ve hizmetlerdeki kullanımını ve marufiyet şartını karşılamaya yeterli olmadığı gerekçesiyle karşı davadaki hükümsüzlük talebini reddetmiştir.

11. Hukuk Dairesi █████████ E. , █████████ K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 44. Hukuk Dairesi

SAYISI

: ████████ Esas, ████████ Karar

DAVACI/KARŞI DAVALI

: ...İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili Avukat ...

DAVALI/KARŞI DAVACI

: ... Gıda Mad. İmal. İth. İhr. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili Avukat ...

KARAR

: Esastan Ret

İLK DERECE MAHKEMESİ

: İstanbul 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi

SAYISI

: ████████ E., ████████ K.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı/karşı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

KARAR

I. DAVA

1.Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin ██████████ "... tescilli markasının olduğunu, davalının müvekkilinin iznini almaksızın müvekkili markasını birebir taklit etmek ve tüketicileri yanıltmak suretiyle haksız kazanç elde etmek üzere kullandığını, davalının tescilli herhangi bir markasının bulunmadığını, davalının ██████████ "...", ██████████ "alrabee+şekil" ibareli marka başvurularının Türk Pataent ve Marka Kurumu (TÜRKPATENT) tarafından reddedildiğini, ███████████ "..." ibareli marka başvurusunun yayım kararına itiraz edildiğini, itiraz aşamasında olduğunu, müvekkilinin delil tespiti yaptırdığını, davalı işyerinde bulunan tabela ve görsellerde müvekkiline ait "... markasının bulunduğunun tespit edildiğini, davalının müvekkili markasına hukuka aykırı bir şekilde ve kötüniyetli tecavüz ettiğini, marka itibarına zarar verdiğini ileri sürerek marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespitine, men'ine, Facebook hesabına erişimin engellenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

2.Karşı davacı/davalı vekili karşı dava dilekçesinde, müvekkilinin "...+şekil" ibaresini 2018 yılından bu yana ticaret unvanı dahil, fatura, tabela vs yerlerde kullandığını, maruf ve meşhur hale getirdiğini, markanın gerçek hak sahibinin müvekkili olduğunu, müvekkilinin tescilsiz kullandığı markasının karşı davalı tarafından kötü niyetle tescil ettirildiğini ileri sürerek karşı davalının ██████████ "albrye" markasının hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı vekili asıl davaya cevap dilekçesinde; müvekkili şirket 09.01.2018 tarihinde sicile kaydedilip kuruluşunu gerçekleştirdikten sonra bastırdığı faturada markasal kullanımının bulunduğunu, yine kuruluştan sonra facebook hesabı profil resminde "... + şekil" ibaresini 10.03.2018 itibarı ile kullandığını, yine sattığı ürünleri ambalajlarında, dükkan tabelasında ve tanıtımında kullandığını, davacı şirketin ticaret sicile kaydının ise müvekkilinden 14 ay sonra 01.03.2019 olduğunu, dolayısıyla bu tarih itibarı ile müvekkilinin zaten yukarıda belirtilen kullanımlarının başladığını, davacı markasının başvuru tarihinin 05.04.2019 tescil tarihinin 10.06.2020 olduğunu, müvekkili ile aynı çarşıda faaliyet gösteren müvekkili gibi Suriye'ye ağırlıkla aynı ürünlerin ihracatını gerçekleştiren davacının müvekkilinin kullanmak sureti ile ayırt edicilik kazandırdığı marka işaretini kötüniyetli olarak marka tescil başvrusuna konu etmesinn iyiniyet ve dürüstlük kuralı ile bağdaşmadığını, dava konusu marka üzerinde gerçek hak sahibinin müvekkili olduğunu, ticaret unvanında Alrabee kelimesini kılavuz kelime olarak seçtiğini, Alrabee kelimesinin Latince ve Arapça yazımlarını bir şekle de bağlamak sureti ile hem markasal hem de unvansal kullanımıın en geç 2018 yılı Mart ayı olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

2.Davacı/karşı davalı vekili karşı davaya cevap dilekçesinde, karşı davacının dilekçesinde TÜRKPATENT nezdinde reddedilen başvurularından bahsetmediğini, markaya tecavüzün delil tespiti dosyasında alınan bilirkişi raporu ile sabit olduğunu, müvekkilinin marka tescilinin kötü niyetli olmadığını savunarak karşı davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; karşı davadaki marka hükümsüzlüğü talebi açısından, marka üzerindeki öncelik hakkının, o markayı yaratan, kullanan ve piyasada maruf hale getiren kişiye ait olduğu, karşı davacıya ait ticaret unvanı ... şeklinde olmak ile birlikte, ticaret unvanında yer alan "GARDENS" ibaresi de unvanda esaslı unsur olarak yer aldığı, hükümsüzlüğü talep edilen dava konusu markada yer alan ayırt edici şekil, yazı, renk unsurları dikkate alındığında dava konusu markanın dayanak ticaret unvanından yeterince uzaklaştığı, karşı davacının gerçek hak sahipliği iddiasını ayrıca ticaret sicil kaydı, bir adet boş fatura ve iki adet Facebook sosyal medya ağından alınan görsele dayandırdığı, ancak sunulu delillerin dava konusu markanın tescilli olduğu tüm mal ve hizmetler bakımından markasal kullanımı göstermeye ve markanın maruf hale getirilmiş olması şartını sağlamaya yeterli olmadığı, dolayısıyla "..." ibareli markanın gerçek hak sahipliği iddialarına dayalı olarak 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'nun (SMK) kapsamında hükümsüzlük şartlarının oluşmadığı, davalının ticaret unvanında "..." ibaresi bulunması, her iki tacirin aynı ticari çevrede olmalarından dolayı birbirinden haberdar olmaması mümkün olmamakla beraber, bu hususun tek başına kötüniyetli tescil olarak değerlendirilemeyeceği, zira ticaret unvanının tescilinin ve markasal kullanımın farklı koruma alanlarına ilişkin olduğu, karşı davalının markayı yedekleme, markadan haksız yararlanma amacıyla tescil ettirdiği, tacire şantaj vb yaptırımlar uyguladığı yönünde bir delil de bulunmadığından karşı davalının kötüniyetli olduğundan bahsedilemeyeceğinden, kötüniyete dayalı hükümsüzlük talebinin de yerinde olmadığı, marka hakkına tecavüz iddiasına gelince, ██████████ "... ibareli markada yer alan görsel ile davalı/karşı davacının ilgili kullanımlarının karşılaştırılmasına göre, markalarda yer alan Latin alfabesi ile kullanılan kısımların nihai tüketici nezdinde iltibasa sebebiyet verecek kadar benzerlik arz ettiği, davacı markasında yer alan arapça ibarenin “...” anlamına geldiği, davalının Facebook sayfasındaki kullanımının ise “...ın bahçeleri” anlamına geldiği, davalı/karşı davacının “... ”...” şekil ibareli kullanımları ile davacı/karşı davalının “...” ibareli markası ile ilgili görseller bir bütün olarak incelendiğinde taraf şirketler arasında birliktelik çağrışımı yapmasının kuvvetle muhtemel olduğu, tüketici zihninde her iki marka ibareli ürünlerin aynı reyonda bulunması halinde markada yer alan ibarelerin karıştırılmaya-aldanmaya neden olacağı, asıl davada davalı eyleminin SMK'nın 29 vd maddeleri ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 6102 sayılı (TTK) 54. maddesi kapsamında marka hakkını ihlal ve haksız rekabete neden olduğu gerekçesi ile asıl davanın kabulüne, karşı davanın reddine karar verilmiş, hüküm, davalı/karşı davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir.

IV. İSTİNAF

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile Türk Marka Hukukunda “tescilde öncelik ve teklik ilkesi”nin geçerli olduğu, bunun istisnasının gerçek hak sahipliği ilkesi olarak benimsendiği, buna göre, bir markayı, ihdas ve istimal eden ve piyasada maruf hale getiren kişinin, marka üzerinde gerçek hak sahibi olacağı, somut olayda karşı davacının tescilsiz markayı ihdas edip, yoğun kullanımı yoluyla ibareye ayırt edicilik kazandırdığı, piyasada maruf hale getirdiği iddiasının ispatlanamadığı, karşı davacının ticaret ünvanının çekirdek unsurunun "..." ibaresi olduğu, unvanın markasal olarak kullanıldığı hususunun ispatlanamadığı bu hali ile SMK'nın 6/3 ve 6/6 hükümlerine dayalı hükümsüzlük şartlarının bulunmadığı, karşı davacı, karşı davalı marka tescilinin kötüniyetli olduğunu ileri sürmüş ise de, markanın tescilinin tek başına kötüniyetli nitelendirilemeyeceği, somut olayda karşı davalının tescilde kötüniyetli olduğuna ilişkin somut delil bulunmadığı; marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet davası yönünden; asıl davacının adına ██████████ başvuru numaralı "..." şekil markasının 29,30, 35.sınıf için 5.4.2019 tarihinde tescil edildiği, markanın hükümsüzlük koşullarının bulunmadığı, tescilli markanın sahibi lehine koruma kapsamında olduğu, davalının tespit edilen kullanımlarının davaya mesnet ... numaralı marka ile benzer olduğu her iki markadaki kelime unsurunun arapça ... ve ... bahçeleri anlamına geldiği, markaların benzer şekilde arapça ve latince harfler ve benzer şekil unsuru ile tertip edildiği, işaretler arasında görsel işitsel ve kavramsal benzerlik bulunduğu, markalardaki tali unsurların da benzerlik teşkil ettiği ve aynı sınıflarda kullanıldığı bu nedenle ortalama nihai tüketici nezdinde işletmeler arasında bağlantı, aynı markanın başka versiyonu şeklinde algılanma suretiyle karıştırılma tehlikesi bulunduğu, davalının kullanımlarının iltibas teşkil etmesi sebebi ile SMK'nın 7. ve 29. maddeleri kapsamında marka hakkına tecavüzün bulunduğu, tarafların aynı sektörde aynı tüketici grubuna hitap ettikleri, davalının iltibas teşkil eden kullanımlarının 6102 sayılı TTK'nın 55/1(a)-4 hükmü çerçevesinde haksız rekabet teşkil ettiği gerekçesi ile davalı/karşı davacının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş, hüküm, davalı/karşı davacı vekilince temyiz edilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Dava ve Hukuki Nitelendirme

Asıl dava, marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti ile men'i, karşı dava ise marka hükümsüzlüğü talebine ilişkindir.

B. Değerlendirme ve Gerekçe

1.Yapılan yargılama ve saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kuralları gözetildiğinde İlk Derece Mahkemesince verilen kararda bir isabetsizlik olmadığının anlaşılmasına göre yapılan istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 353/1-b(1) hükmü uyarınca Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu kanısına varıldığından karşı davada davacı vekilin tüm, asıl davada davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

3.Mahkemece davalının kullanımlarının marka hakkına tecavüzün yanı sıra haksız rekabet de oluşturduğu benimsenerek tescilli markanın kümülatif olarak korunması cihetine gidilmişse de; bilindiği üzere kümülatif koruma, bir fikri ürünün birden çok mevzuatın koruma şartlarını aynı anda taşıması halinde o mevzuatların tamamı ile korunabilmesidir. Yani, bir fikri ürünün birden çok mevzuatın koruma şartlarını taşıması halinde hak sahibinin her bir yasal düzenlemeye birlikte dayanarak koruma talebinde bulunması ve mahkemelerce de eş zamanlı olarak her bir mevzuat hükümleri ile hak sahibinin tatmin edilmesidir (SULUK, Cahit/ KARASU, Rauf/NAL, Temel; Fikri Mülkiyet Hukuku, Ankara 2022, s. 20-21). Diğer bir ifade ile somut davada olduğu gibi markanın izinsiz kullanılmasının hem marka hakkına tecavüz davasına, hem haksız rekabet davasına konu edilmesi ve mahkemece de her iki müessese kapsamında taleplerin kabul görmesi kümülatif koruma olarak tanımlanmaktadır.

Tescilli haklar bakımından ise ilke olarak sadece ilgili özel düzenleme uygulama alanı bulacaktır. Bununla birlikte özel düzenlemede haksız rekabete ilişkin hükümlerin uygulanacağına ilişkin açık bir hüküm bulunması halinde yine haksız rekabete dair düzenlemelerin de devreye gireceği tartışmasızdır.

Somut olay bakımından Dairemizin eski uygulamasına esas teşkil eden mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun (6762 sayılı TTK) 57. maddesinin beşinci fıkrasında ad, unvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtalarının iltibasa meydan verebilecek surette kullanılmasının da haksız rekabet hallerinden olduğu düzenlenmişti. Bu kapsamda tescilli marka ve tasarım haklarının bu şekilde kullanılmasının marka ve tasarım hakkına tecavüz ile birlikte haksız rekabeti de oluşturduğu, anılan haklara tecavüz ve haksız rekabetin kesiştiği alanda hem özel hükümler hem de haksız rekabet hükümleri ile kümülatif korunması gerektiği Daire uygulaması haline gelmişti. Başlangıçta kümülatif korumanın benimsenmiş olması, 6762 sayılı TTK’da yer alan bu düzenlemeden kaynaklanmaktaydı. Ancak 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı TTK'da 6762 sayılı TTK’da değinilen hükmün yerine getirilen 55. maddenin birinci fıkrasının (a) bendinin 4. alt bendinde, “ad, unvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtaları” ibaresine yer verilmemiştir. Anılan iki hüküm karşılaştırıldığında 6762 sayılı TTK’nın 57. maddesinin beşinci fıkrası “Başkasının emtiası, iş mahsulleri, faaliyeti veya ticaret işletmesiyle iltibaslar meydana getirmeye çalışmak veya buna müsait bulunan tedbirlere başvurmak, hususiyle başkasının haklı olarak kullandığı ad, unvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtalarıyla iltibasa meydan veren malları, durumu bilerek veya bilmeyerek, satışa arz etmek veya şahsi ihtiyaçtan başka her ne sebeple olursa olsun elinde bulundurmak” şeklinde olmasına rağmen, yerine ikame edilen 6102 sayılı TTK’nın 55. maddenin birinci fıkrasının (a) bendinin 4. alt bendi “Başkasının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler almak” şeklindedir.

Görüldüğü üzere yeni hükümde “ad, unvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtaları” ibaresine yer verilmemiştir. Bunun temel nedeni; tescilli işletme adı ve ticaret unvanının 6102 sayılı TTK’nın 50. ve 53. maddeleri arasındaki hükümlerle düzenlenmesi ve dolayısıyla özel koruma getirilmesidir. 6102 sayılı TTK’nın 55. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin 4. alt bendinin gerekçesinde eski hükümden ayrılmanın nedeni “Anılan ayırt edici işaretlere ilişkin karıştırılma koşul, hüküm ve sonuçlarıyla birlikte kendi özel kanun hükmünde kararnamelerinde, yani 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında KHK'da, 554 sayılı Endüstriyel Tasarımların Korunması Hakkında KHK'da, 555 sayılı Coğrafi İşaretlerin Korunması Hakkında KHK'da ve unvanla ilgili olarak 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nda ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. Burada tekrar edilmeleri hem gereksizdir, hem de yorum güçlüklerine sebep olmaktadır. Anılan cümle parçalarının burada yer almaları, haksız rekabete ilişkin hükümlerin fikri mülkiyete ilişkin düzenlemelerde kümülatif uygulanması yönünden gerekli görülemez” şeklinde ifade edilmektedir. Bu kapsamda belirtmek gerekirse, kanun koyucunun haksız rekabete ilişkin eski ve yeni hüküm bağlamında anılan gerekçelerle eski hükümden ayrılması ile kümülatif koruma yönünden yukarıda belirtilen özel hükümlerin getirilmesi tescilli marka ve tasarım ile tescilsiz tasarımın tıpkı faydalı model ve patent hakkı gibi sadece SMK kapsamında korunmasını yeterli bulduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle artık, 6102 sayılı TTK’nın yürürlüğe girdiği tarihten sonraki olaylara dayalı açılan davalarda, tescilli sınai haklar bakımından sadece özel kanun olan SMK hükümleri uygulanabilecek olup TTK'nın haksız rekabet hükümlerinin anılan özel hükümler yanında ve aynı anda uygulanması söz konusu olamayacaktır. Diğer bir ifade ile bu kapsamda kümülatif koruma uygulanmayacaktır (NOMER ERTAN, Füsun/HELVACI, Mehmet/KAYA, Arslan/ÜLGEN, Hüseyin; Ticari İşletme Hukuku, İstanbul 2022, s. 356 vd.; ARKAN, Sabih; Ticari İşletme Hukuku, Ankara 2024, s.363).

Bu açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde, davacı marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti ile önlenmesi taleplerinde bulunmuş, davalı ise davanın reddini istemiştir. Davacının ihlal edildiğini iddia ettiği marka hakkı TÜRKPATENT nezdinde tescilli olup SMK ile getirilen özel hükümler haksız rekabet hukukunu da kapsayacak şekilde ve haksız rekabete göre daha üstün koruma getirerek düzenlendiğinden, tescilli markanın koruma alanı ile haksız rekabetin koruma alanının kesişmiş olduğu dava konusu olayda, yalnızca özel hükümler uygulama alanı bulacağından, özel hükmün yanında haksız rekabete ilişkin hükümlerin uygulanmasını gerektirir herhangi bir kanun hükmü de olmadığından, özel kanunla birlikte eş zamanlı olarak haksız rekabet hükümlerinin de uygulanmasının hukuki dayanağı bulunmamaktadır.

Hal böyle olunca, Dairemizin daha önceki bazı kararlarında da benimsediği üzere (Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 14.03.2022 gün ve █████████-1852 sayılı, yine 22.04.2021 gün ve ███████-3054 sayılı kararları) somut olay bakımından, SMK ile haksız rekabet hükümlerinin birlikte uygulanmasını gerektiren kümülatif korumanın uygulama alanı kalmadığı gözetilerek talebin, haksız rekabetin tespiti ve men'ine dair kısmı yönünden ret kararı verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamış ve bozmayı gerektirmiştir.

Ne var ki bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden HMK'nın 370/2 hükmü uyarınca Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılması ile İlk Derece Mahkemesi kararının düzeltilerek onanması gerekir.

VI. SONUÇ

: Yukarda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, karşı davada davacı vekilinin tüm, asıl davada davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının REDDİNE, (2) numaralı bent uyarınca temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, asıl davada davalı vekilinin temyiz itirazının kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının hüküm fıkrasının I-A maddesinde yer alan “ve haksız rekabetin" ibaresinin hükümden çıkarılması suretiyle İlk Derece Mahkemesi kararının DÜZELTİLEREK ONANMASINA, dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, aşağıda yazılı harcın istek halinde karşı dava yönünden davacıya iadesine, 23.02.2026 tarihinde kesin olarak oy çokluğuyla karar verildi.

(Karşı oy)

K A R Ş I O Y

Sayın çoğunlukla ortaya çıkan uyuşmazlık; haksız rekabet hukuku hükümlerinin fikrî mülkiyet hukuku hükümleriyle birlikte uygulanıp uygulanmayacağı (Kümülatif Koruma) noktasında toplanmıştır.

Kümülatif koruma ilkesi “mevzuattaki birden fazla hükümle korunabilme” anlamına gelmektedir. Bu durumda, bir kişinin gerçekleştirdiği fiilin birden çok hükmün koruma kapsamında olması halinde, hak sahibinin bu hükümlerden dilediğine başvurabilmesine kümülatif koruma denilmektedir. Fikri haklar bakımından kümülatif koruma ilkesi ise, bir fikri ürünün birden çok kanuni düzenlemenin şartlarını taşıması halinde, hak sahibine her koruma yoluna başvurma yetkisi tanınmasıdır. Bu ilke kapsamında bir kümelenmenin meydana gelmesi için mevcut bir fikri mülkiyet korumasına ek olarak haksız rekabet korumasının var olması gerekir. Kümülatif koruma ilkesinin söz konusu olduğu halde hak sahibi seçme zorunluluğuna tabi olmayıp şartlarını taşıması koşuluyla hukuki sebeplerden birine, birkaçına veya tamamına bu ilke kapsamında dayanabilmektedir.

Diğer yandan, taleplerin yarışması hali ile taleplerin seçimlik olması hali birbirinden tamamen farklıdır. Taleplerin seçimlik olması halinde hak sahibine aynı vakıa bakımından öngörülen birbirinden farklı ve birden fazla yaptırımdan birini seçme imkanı tanınmaktadır. Taleplerin yarışması veya yığılması halinde ise bundan farklı olarak aynı vakıa bakımından ileri sürülen talepler birbiri ile seçimlik olarak sunulmayan ve birlikte ileri sürülebilen farklı hukuki sebeplere dayandırılmaktadır. Hakların yarışmasından bahsedebilmek için aynı talebin dayandırılan her bir sebep bakımından haklı görülmesi gerekeceği gibi bu hukuki sebepler arasında özel hüküm-genel hüküm ilişkisi de bulunmaması gerekir. Nitekim bu korumada özel hüküm-genel hüküm ilişkisi bulunmamaktadır.

Taleplerin yarışması veya yığılması halinde aynı vakıa bakımından birbiriyle seçimlik nitelikte olmayan, birbirini dışlamayan, birlikte var olabilen farklı hukuki sebeplere dayanılarak talepte bulunulduğundan kümülatif koruma ilkesi gereğince taleplerin yarıştığının kabulü gerekir. Bu durumda, aynı vakıa bakımından ileri sürülen talepler birbirini dışlamayan, bir arada ileri sürülebilecek birden fazla hukuki sebebe dayandırılmaktadır.

Fikri mülkiyet koruması, sahibine mutlak nitelikte tekelci yetkiler sağladığından mütecavizin fiilinden sorumlu tutulması bakımından herhangi bir sübjektif şart aranmayacak ve mütecavizin her türlü izinsiz kullanımı sorumluluğunu gerektirecekken haksız rekabet korumasında durum farklıdır. Yine fikri mülkiyet korumasının konusu bizatihi fikri ve sınai hakkın kendisi iken, haksız rekabet koruması dürüst ve bozulmamış rekabet ortamını sağlamayı amaç edinmektedir. Fikri mülkiyet koruması sadece ilgili hak sahibini koruduğundan hakkın ihlali halinde yalnızca hak sahibi dava açma hakkına sahip olacaktır. Ancak haksız rekabet koruması rakiplerin yanı sıra tüketicileri de koruduğundan hak ihlali halinde rakiplerin yanı sıra tüketiciler ve meslek örgütleri de dava açma hakkına sahip olacaktır.

Özel kanunun genel kanunu bertaraf edebilmesi için hem konusunu eksiksiz düzenlemiş hem de genel kanundan daha kapsamlı ve üstün koruma sağlamış olması gerekir. Fikri mülkiyet korumasının haksız rekabet korumasını bertaraf edeceğinin kabulü halinde ise, tüketiciler ve mesleki örgütler fikri haklarda ortaya çıkan haksız rekabete karşı korunma imkanından mahrum kalacağından bu kabul yerinde olmayacaktır.

Sayın çoğunluk gibi, Fikri mülkiyet korumasının haksız rekabet korumasını bertaraf ettiği kabul edilirse fikri mülkiyet korumasına dayalı olarak açılan davada koruma konusunun şartları taşımadığı gerekçesiyle özel kanun kapsamında kalmadığı sonucuna varılırsa dava genel nitelikteki haksız rekabet koruması ile desteklenemeyeceğinden tecavüz eylemi kanıtlanamamış olacaktır. Bu itibarla, haksız rekabete ilişkin genel hükümler fikri mülkiyet koruması yanında ikinci dereceden değil, doğrudan uygulama alanı bulmalıdır.

Burada dikkat edilmesi gereken diğer bir husus da, hak sahibinin birden fazla talebini aynı davada istemesi halinde davaların yığılması gündeme geleceğinden, ortada tek bir dava olmasına rağmen esasında talep sayısı kadar dava bulunmakta olup hakim her bir talep bakımından ayrı ayrı karar verecektir. Bu halde mahkemece her ne kadar talepler birlikte incelenecekse de, bu talepler birbirinden bağımsız taleplerdir. İşte işbu davayı diğer davalardan ayıran da bu dava türünün davacının talepleriyle değil, bu talepleri haklı gösterecek hukuki sebeplerle ilgili bir durum olmasıdır. Bu halde hak sahibi dilediği koruma modeline başvurarak zararının giderilmesini talep eder. Kümülatif koruma kapsamında davacının ihlal edilen hakkı için hem haksız rekabet korumasına hem de fikri hak korumasına birlikte başvurması halinde davacı ya fikri hak korumasına göre ya da haksız rekabet korumasına göre tek bir tazminat alabilecektir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 60. maddesine göre: “Bir kişinin sorumluluğu, birden çok sebebe dayandırılabiliyorsa hâkim, zarar gören aksini istemiş olmadıkça veya kanunda aksi öngörülmedikçe, zarar görene en iyi giderim imkânı sağlayan sorumluluk sebebine göre karar verir.” Bu hükme göre davacı talebini hangi hukuki sebebe dayandırdığını belirttiyse hakim buna göre tazminata karar verir ancak belirtmediyse hakimin davacıyı zorlama yetkisi olmadığından hakim zararı en iyi giderim imkanı veren talep sebebine göre hüküm kurar. Zira tazminatın işlevi mütecavizin zararını karşılamak olup aynı haksız eylem birden fazla hukuk kuralını ihlal etse dahi oluşan zarar tektir.

Sayın çoğunluk, SMK sonrası sınai hakların haksız rekabet hükümleriyle korunmayacağı yönündeki görüşünün temel dayanaklarından bir gerekçesi de, 6762 sayılı TTK’nın 57. maddesinin beşinci fıkrası ile 6102 sayılı TTK’nın 55/1-a(4) hükmü arasındaki farklılığa dayandırmaktadır. Bu itibarla bu husus da incelenmelidir. 2012 yılında yürürlüğe giren 6102 sayılı TTK’nın karıştırılma ihtimaline ilişkin 55/1-a(4) hükmü ve gerekçesi, -henüz SMK kabul edilmeden önceki dönemde- fikrî mülkiyet haklarının bu hüküm kapsamında korunabilirliği hususunda tereddütlere neden olmuştur. Bu tereddüt, temelde hükmün 6762 sayılı TTK’nın 57. maddesinin beşinci fıkrasına göre daha dar kapsamlı kaleme alınarak “mal, iş ürünü, faaliyet veya iş” ifadesinin tercih edilmesinden kaynaklanmıştır. Mülga 6762 sayılı TTK’nın 57. maddesinin beşinci fıkrası aynen “Başkasının emtiası, iş mahsulleri, faaliyeti veya ticaret işletmesiyle iltibaslar meydana getirmeye çalışmak veya buna müsait bulunan tedbirlere başvurmak, hususiyle başkasının haklı olarak kullandığı ad, unvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtalarıyla iltibasa meydan verebilecek surette, ad, unvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtaları kullanmak veyahut iltibasa meydan veren malları, durumu bilerek veya bilmeyerek, satışa arz etmek veya şahsi ihtiyaçtan başka her ne sebeple olursa olsun elinde bulundurmak” hükmünü haiz iken 6102 sayılı TTK’nın 55. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin 4. alt bendi aynen “Başkasının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler almak” hükmünü haizdir.

6102 sayılı TTK’nın 55/1-a(4) hükmüne ilişkin madde gerekçesi aynen şu şekildedir: “Bu bent karıştırılmayı, yani 6762 sayılı Kanun'un 57 nci maddesinin (5) numaralı bendinde kullanılan terimle iltibası düzenlemektedir. (4) numaralı alt bendin ilkeleri ve amacı, 6762 sayılı Kanunun 57 nci maddesinin (5) numaralı bendi ile özdeş olmasına rağmen lafızda farklıdır. Ancak, bu değişiklik 6762 sayılı Kanundaki hükmün öğreti ve mahkeme kararlarındaki birikiminin feda edilmesi, uygulanamaz kabul edilmesi anlamını taşımamaktadır. Çünkü, karıştırılma (iltibas) kavramı, pozitif hukuklar üstü anlamı ve işlevi ile varlığını sürdürmektedir. MarkKHK “iltibas” yerine “karıştırılma”yı kullandığı ve bu terim öğreti ve içtihatlarda yerleşmeye başladığı için, burada da aynı terim tercih edilmiştir. Bu sebeple bentte basit ancak kapsamı geniş bir ifadeye yer verilmiştir. “Karıştırılma”, yanıltmayı, kandırmayı, yanlış algılattırmayı da kapsar. Hüküm, karıştırılmayı dış görünüş (tanıtım, takdim-görsellik) ve duyuruş (ses yönünden benzerlik) bağlamında düzenler. İç benzerlikten doğan karıştırılma (meselâ elektrik devrenin veya yarı iletken topografyasının benzerliği) hükmün kapsamı dışındadır. İç benzerlik “karıştırılma” kavramı ile tanımlanmaz. Dış görünüm koruması, takdim, şekil, tasarım ve donanım korumasıdır. Karıştırılma nesnel değerlendirmeyi gerektirir. 6762 sayılı Kanun hükmü, başkasının “ad, unvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtaları ile iltibasa meydan verebilecek surette, ad, unvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtaları” cümle parçasına yer vermiştir. Oysa, anılan ayırt edici işaretlere ilişkin karıştırılma koşulu, hüküm ve sonuçlarıyla birlikte kendi özel kanun hükmünde kararnamelerinde, yani MarkKHK'da, ...'da, ...'da ve unvanla ilgili olarak TK'da ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. Burada tekrar edilmeleri hem gereksizdir, hem de yorum güçlüklerine sebep olmaktadır. Anılan cümle parçalarının burada yer almaları, haksız rekabete ilişkin hükümlerin fikrî mülkiyete ilişkin düzenlemelerde kümülatif uygulanması yönünden de gerekli görülemez.” şeklindeki ifadeden, esasen hâlihazırda kümülatif koruma ilkesinin geçerli olduğu, ancak bu ilkenin varlığının da belirtilen cümle parçalarının maddede yer almalarını gerektirmediği anlamı çıkmaktadır. Dolayısıyla, gerekçedeki ifadelerin kümülatif uygulama ilkesini destekler şekilde anlaşılması ve TTK’nın karıştırılma ihtimaline ilişkin düzenlemesinin, fikrȋ mülkiyet mevzuatının yanında, ondan bağımsız olarak uygulanabileceğinin kabulü gerekir. Şu hususun özellikle belirtilmesi gerekir: Özel hukuki düzenlemelerin korudukları konu ile haksız rekabetin koruduğu konu farklıdır. Şöyle ki, bir markanın taklit edilmesi marka hakkına zarar verebileceği gibi haksız rekabete de yol açmaktadır. Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere ayırtedici işaretlerin ayrı ayrı sayılmamış olması, fikri mülkiyete ilişkin düzenlemelerle haksız rekabet hükümlerinin uygulanmasına engel teşkil etmez. (Prof. ...– Prof. ..., Ticari İşletme Hukuku, 20. Baskı. 2024, s. 410. vd) SMK hükümlerinin yürürlüğe girmesiyle TTK.nun haksız rekabet hükümleri kadük hale gelmemiştir. Aksinin kabulü aşkın yorumdur. (Prof. Arslan Kaya- Prof. ..., Rekabet ve Haksız Rekabet Hukukunun Esasları, Baskı 2024, s.122 vd) Haksız rekabet koruması fikri haklar korumasını tamamlayan bir konumda olmayıp bağımsız ve kendi kurallarını takip eden bir koruma olduğundan haksız rekabet kaynaklı talepler fikri haklar korumasından bağımsız olarak ileri sürülür. O halde korumanın şartları mevcut olduğu halde haksız rekabet hükümleri fikri mülkiyet hukukuna ilişkin hükümler yanında doğrudan ve birinci dereceden uygulama alanı bulur (Ünal Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku, 5.Bası s.37, 2012)

TTK’nın karıştırılma ihtimaline ilişkin düzenlemesi, mehaz İsviçre hukukundan aynen aktarılan başkasının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler almaya ilişkin 6102 sayılı TTK’nın 55/1-a(4) hükmüdür. Bu hükümle, ürünlerin kaynağı konusunda tüketicinin kafasını karıştırma ihtimali olan fiillerin engellenmesi, piyasada açıklık ve şeffaflığın sağlanması amaçlanmakta, bu suretle rakiplerin yanı sıra tüketicilerin ve toplumun da menfaatleri korunmaktadır. Piyasada oluşması muhtemel karışıklığın engellenmesi, rekabetten beklenen işlevlerin sağlanması açısından da önem taşımaktadır.

Öte yandan Avrupa Birliği (AB) hukukunda da kümülatif koruma ilkesi açıkça kabul edilmiştir. Yönerge ve Tüzük Tasarısı'ndaki düzenlemelerde tasarımların marka, patent, faydalı model gibi Topluluğun fikri mülkiyet mevzuatı ile korunmasının üye ülke hukuklarındaki fikri mülkiyet mevzuatına göre ayrıca korunmalarına engel olmayacağı belirtilmiştir. Ancak, kümülatif olarak koruma üye ülke mevzuatlarına bırakılmış olup, ilkenin nasıl uygulanacağı gösterilmemiştir. SMK’nın genel gerekçesi ve madde gerekçeleri incelendiğinde, sınai mülkiyet haklarının kanunla düzenlenme ihtiyacı yanında, uluslararası sözleşmeler ve AB mevzuatıyla uyumun arttırılması ve daha nitelikli ve etkin işleyen çağdaş bir sınai mülkiyet sistemine geçişin sağlanması için mevcut sistemin revize edilmesi gereğinin ortaya çıktığı, bu çerçevede marka, coğrafi işaret, tasarım, patent ve faydalı model haklarına ilişkin önemli yenilikler getiren düzenlemelerin yapıldığı, mevcut sistemde yer almayan geleneksel ürün adı korumasının sisteme dahil edildiği ve düzenlemelerde Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Anlaşması (TRIPS), Paris Sözleşmesi, yeni █████████ sayılı Avrupa Birliği Marka Direktifi ve █████████ sayılı AB Marka Tüzüğü, Patent Kanunu Anlaşmasına (PLT) uygun olarak kanunun hazırlandığı belirtilmiştir. Dolayısıyla kümülatif koruma AB müktesabına da uygundur.

Sonuç olarak; Dairenin hiç değişikliğe uğramadan süre gelen görüşünde bir değişiklik yapılmasını gerektirecek hukuki bir değişiklik bulunmadığından kümülatif korumanın uygulanması gerektiği kanaatiyle kararın onanması gerektiği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun düzeltilerek onama yönündeki görüşüne katılmamaktayım.