danıştay 13. daire, lpg teknik düzenlemelerine aykırılık nedeniyle usul eksiklikleri giderilerek yeniden uygulanan idari para cezasının hukuka uygun olduğuna karar verdi.

Danıştay 13. Daire, LPG teknik düzenlemelerine aykırılık nedeniyle usul eksiklikleri giderilerek yeniden uygulanan idari para cezasının hukuka uygun olduğuna karar verdi.

Özet: Davacı şirkete teknik düzenlemelere aykırı LPG sağladığı gerekçesiyle uygulanan idari para cezası, usuli eksiklikler nedeniyle iptal edildikten sonra, idarenin mahkeme kararını yerine getirerek usulüne uygun soruşturma yapması, davacının savunmasını alması ve lehe kanun hükümlerini uygulaması sonucunda yeniden tesis edilmiş; yargılamada bu yeni işlemin hukuka uygun olduğu, ayrıca davacının laboratuvar akreditasyonuna ilişkin itirazlarının yersiz bulunduğu belirtilerek para cezasının iptali talebi reddedilmiştir.

Danıştay 13. Daire Başkanlığı █████████ E. , █████████ K.

"İçtihat Metni"

T.C.

D A N I Ş T A Y

ONÜÇÜNCÜ DAİRE

Esas No

:█████████

Karar No

:█████████

TEMYİZ EDEN (DAVACI)

: ... Gaz Uluslararası Nakliyat Ticaret ve Sanayi A.Ş.

VEKİLİ

: Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI)

: ...Kurumu

VEKİLİ

: Av. ...

İSTEMİN KONUSU

: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem

: Davacı şirkete ait tesisten █████/2012 tarihinde alınan LPG karışım numunesinin teknik düzenlemelere aykırı olduğunun tespit edildiğinden bahisle 5307 sayılı Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Kanunu ve Elektrik Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 16. maddesi gereğince idari para cezası uygulanmasına dair işlemin tesisinden önce ön araştırma ve soruşturma prosedürü işletilmediğinden bahisle yargı kararı ile işlemin iptal edilmesi sonrası soruşturma raporu hazırlanarak davacının piyasa faaliyetlerinde teknik düzenlemelere uygun LPG sağlanmadığından bahisle 5307 sayılı Kanun 4. maddesinin dördüncü fıkrasının (ğ) bendi ile Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasasında Uygulanacak Teknik Düzenlemeler Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesinin birinci fıkrası uyarınca 313.803,60- TL idari para cezası tesis edilmesine ilişkin ...tarih ve ...sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti

: ... İdare Mahkemesince verilen... tarih ve E:..., K:...sayılı kararda; ... tarih ve... sayılı Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, ...İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile ön araştırma ve soruşturma prosedürü uygulanmadan, bu prosedür atlanarak doğrudan davacının savunması alınmak suretiyle isnat edilen fiil sübuta erdirilmeksizin eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olarak tesis edilen Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, Danıştay Onüçüncü Dairesinin █████/2020 tarih ve E:█████████, K:████████ sayılı kararı ile anılan kararın lisans iptali ve para cezasına yönelik kısmının onandığı, müsadereye ilişkin kısmının ise incelenmeksizin reddine karar verildiği, bunun üzerine, davalı idarece karar gereği soruşturma başlatıldığı ve davacı hakkında dava konusu idari para cezasının tesis edildiği;

Uyuşmazlıkta, anılan Mahkeme kararı gereği █████/2020 tarih ve 27526 sayılı Başkanlık Olur'u uyarınca davacı hakkında soruşturma yapılmasına karar verildiği, ... tarih ve ... sayılı soruşturma raporu düzenlendiği, anılan raporun davacıya ... tarih ve ... sayılı yazı ekinde gönderilerek yazılı savunmasının talep edildiği, davacının █████/2020 tarihli yazılı savunmasını sunduğu, nihai değerlendirmenin yapılarak █████/2019 tarih ve 7164 sayılı Maden Kanunu ile Bazı Kanunlarda ve Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 35. maddesi ile 5307 sayılı Kanunun idari para cezalarını düzenleyen 16. maddesinde mevzuata aykırı fiiller için öngörülen idari para cezasındaki değişiklik davacı lehine olduğundan ... tarih ve ... sayılı davalı idare kararında davacıya 313.803,60-TL idari para cezası tesis edildiğinin anlaşıldığı;

Bu durumda, Danıştay Onüçüncü Dairesinin █████/2020 tarih ve E:█████████, K:████████ sayılı kararı sonrası, kararda belirtilen eksik incelemenin tamamlanarak davacı şirket hakkında soruşturma başlatılıp savunması alınmak suretiyle ve mevzuatta değişiklik olduğundan lehe kanun dikkate alınarak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, Türk Akreditasyon Kurumunun (TÜRKAK)... tarih ve ... sayılı yazısında, ODTÜ-PAL'in... akreditasyon numarası ile █████/2004 tarihinden itibaren akredite edilmiş deney laboratuvarı olduğu, mevcut akreditasyonunun geçerlilik süresinin █████/2016 tarihine kadar sürdüğü "Sıvılaştırılmış Petrol Gazı (LPG)" ürününde "LPG koku tayini" deney metodunun TSE/TS 8038 standardı olduğu, TSE/TS 8038 "Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG)- "Kokulandırıcı Gazlar için Kılavuz" standardının Ek.A (A1-A5)'te LPG'nin koku şiddetinin tayininin anlatıldığı; TS EN 589+A1 kısmında yer alan LPG kokusunun tayini için belirlenen deney yöntemi ile birebir aynı olduğu, TSE/TS 8038'deki deney metodunun tüm LPG ürünleri için koku tayinini kapsamakta olduğu, deneyin yapılması ve kokulandırmanın ne şekilde yapılacağının bu standartta yer aldığı, bu çerçevede TSE/TS 8038 standardından akredite edilmiş bir laboratuvarın ayrıca TS EN 589+A1'den de akredite edilmesine gerek olmadığı belirtildiğinden, davacının ODTÜ Petrol Araştırma Merkezinin TS EN 589 standardı yönünden akredite olmadığı yönündeki iddiasına itibar edilmediği, nitekim Danıştay Onüçüncü Dairesinin █████/2018 tarih ve E:█████████, K:█████████ sayılı kararında da anılan husus irdelenerek işlemde hukuka aykırılık görülmediğinin belirtildiği;

Davacı şirket tarafından soruşturma zamanaşımının dolduğu iddia edilmekte ise de, zamanaşımı süresi içerisinde idari para cezası uygulandığı, bu idari para cezası mahkeme kararıyla "aynı konuda yeniden işlem tesisini gerektirecek biçimde" iptal edildikten sonra süresinde soruşturma yapılıp dava konusu işlem tesis edildiğinden soruşturma zamanaşımı süresinin dolduğundan bahsedilemeyeceğinden davacının bu iddiasının da yerinde görülmediği belirtilmiştir.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti

: ... Bölge İdare Mahkemesi... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

: Davacı idare tarafından, zamanaşımı süresinin dolmuş olması nedeniyle işlem tesis edilemeyeceği, idarenin hizmet kusurunun bulunduğu, ihtisas gümrüklerinden alınan LPG’nin teknik düzenlemelere uygun olarak piyasaya sürülmesinin idarenin sorumluluğunda olduğu, ihtisas gümrüklerinden ithal edilen LPG’nin idarenin kusuru nedeniyle teknik düzenlemelere aykırı şekilde piyasaya sürüldüğü, ithal edilen LPG'lerin ihtisas gümrüklerinde kurulan laboratuvarlarında yapılan analiz sonucunun hukuka uygunluğunun karine olarak kabul edilmesi gerektiği, numune alma işlemlerinin akredite edilmiş laboratuvar tarafından alınması gerektiği, numunelerin analizlerinin TS EN 589 deney yöntemine göre yapılması gerektiği, rapor tarihi itibarıyla ODTÜ PAL'in TS EN 589+ A1 standardı konusunda akreditasyonunun bulunmadığı, koku parametresinin kesinlik ifade eden bir ölçüm değerinin olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

: Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'ÜN DÜŞÜNCESİ

: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU

Açıklanan nedenlerle;

1. Davacının temyiz isteminin reddine,

2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan kararın ONANMASINA,

3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,

4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,

5. 2577 sayılı Kanun'un 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi... İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesine gönderilmesine, █████/2024 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY

Benzer bir uyuşmazlıkta Dairemizin █████████ sayılı esasına kayıtlı dosyada verilen ara kararı ile; Türk Standartları Enstitüsü'nden;

LPG depolama lisansı ile faaliyet gösteren davacı şirkete ait istasyonda yapılan denetimde alınan LPG otogaz numunesine ilişkin yapılan deney sonucu alınan analiz sonuçlarının elde edilmesinde, objektif kriterlere bağlı olmayan bir test metodunun kullanıldığı, 23 ppm kükürt oranına rağmen koku açısından geçerli bir analiz sonucuna ulaşılamadığı ileri sürüldüğünden; TS 2178 Petrol Ürünleri - Yakıtlar (Sınıf F) - Sıvılaştırılmış Petrol Gazları - Özellikler 5.3.9 Koku Tayini, "Tayin, TS 8038'e göre yapılır ve sonucun madde 4.2'ye uygun olup olmadığına bakılır.", 4.2 Özellikler "Sıvılaştırılmış petrol gazlarının özellikleri Çizelge 1'e uygun olmalıdır." açıklamasına, Çizelge 1'de ise Koku derece karşılığında en az 2 en çok 3 düzenlemesine yer verildiği, TS 8038 Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) - Kokulandırıcı Gazlar İçin Kılavuz Teknik Şartname'nin Ek-A Koku Şiddetinin Tayini'nin düzenlendiği, A.1 Giriş 2. paragrafta, "Kokulandırıcı derişimi daima insanın koku alma hissi ile ölçüldüğünden subjektif bir işlem olarak kabul edilir." ifadesine yer verildiği, deneye katılan 3 değerlendirici (operatör) içerisinde koku şiddetini geçer seviyede raporlayan olmasına rağmen tüm değerlendirmecilerin raporladığı puanların ortalamasının alınarak "geçmez" sonucunun verilmesinin herhangi bir bilimsel kritere dayanıp dayanmadığı, ayrıca, dosyada yer alan ODTÜ Petrol Araştırmaları Merkezi adına ..., ...,... tarafından düzenlenen █████/2012 tarihli "LPG'de Koku Ölçümleri İle İlgili Rapor"un sonuç kısmında, kişilerin etil merkaptan ve diğer kükürt bileşiklerini koklamaları sonucu oluşabilecek sağlık sorunları da dikkate alınarak ve koku deneyinin kişinin algılama sınırına bağlı olduğu göz önüne alındığında, LPG içindeki kükürt bileşikleri ile koku algılama değerleri arasında görülen doğrudan bağlantı değerlendirilerek kişinin koku algısına bağlı olan koku testi yerine,

- İzlenebilirliği ve tekrarlanabilirliği olan gaz kromatografi analizi ile kükürt bileşiklerinin belirlenmesi,

- Toplam kükürt miktarının 10 ppm ve üzerinde olması ile kükürt kompozisyon durumunun değerlendirilmesi sonrasında koku deneyinin yapılmaması,

- LPG karışım ve otogaz için toplam kükürt değerinin 10 ppm'den düşük olduğu ve kükürt bileşiklerinin tespit edilmediği numunelerde standartta belirtilen algılama derecesine bağlı koku testinin yapılması yönünde görüş sunulduğu, TS 2178 ve TSE/TS 8038 standartlarının revize edilmesi için TSE'ye yazı yazılmasına karar verildiği,

Gelinen süreç içerisinde koku parametresine ilişkin objektif değerlendirme yapılmasını sağlayacak bir standart, teknik şartname ve deney yönteminin bulunup bulunmadığının ve ilgili standartlarda herhangi bir revize yapılıp yapılmadığının, deney sonucunun geçer ya da geçmez olduğunun ne şekilde belirleneceği hususunda deney yöntemi ve standardın ne şekilde olduğunun sorulmasına;

Ortadoğu Teknik Üniversitesi Petrol Araştırma Merkezi'nden;

█████/2012 tarihinde düzenlenen LPG (Karışım) Muayene Raporu'na (PAL-12-1657-5374-RI) konu değerlendiricilerin (operatörlerin) seçiminin ve deneyin nasıl yapıldığının, █████/2012 tarihi itibarıyla koku duyularını etkileyebilecek soğuk algınlığı (grip), alerjik hastalık veya diğer rahatsızlıklarının olmadığına dair bir sağlık raporu veya tespit ile birlikte LPG koku analizi konusunda değerlendirmeci (operatör) olabilmelerini sağlayacak herhangi bir sertifika veya eğitimlerinin bulunup bulunmadığının sorularak varsa bilgi ve belgelerin istenilmesine karar verilmiştir.

Türk Standartları Enstitüsü'nün ... tarih ve ... sayılı yazısında, "Talebiniz bu alanda standart veya benzeri ilmi dokümanları hazırlamak ve Enstitümüz adına teknik görüşleri vermekle yetkili TK16 Petrol ve Petrol Ürünleri Teknik Komitesi tarafından değerlendirilmiş olup Komitenin görüşü aşağıda verilmiştir:

TS 2178 standardı otogaz LPG'sini kapsamamakta olup, otogaz LPG'si dışında kalan diğer LPG'yi (evlerde, sanayide vb. kullanılan) kapsamaktadır. Dava konusu olan, otogaz olarak kullanılan LPG bir Avrupa standardı olan ve aynı zamanda Türk Standardı da olarak kabul edilmiş TS EN 589+A1 "Otomotiv yakıtları - LPG - Özellikler ve deney yöntemleri" standardı kapsamındadır. Bu sebeple değerlendirmelerin TS EN 589+A1 standardı çerçevesinde yapılması gerekir. Bununla birlikte, gerek TS 2178, gerekse TS EN 589+A1 standartları arasında LPG'deki koku özelliği ve deneyi açısından dikkate değer bir farklılık bulunmamaktadır.

Koku özelliğinin tespiti, özelliğin tanımında herhangi bir kimyasal bileşime veya maddeye atıf yapılmadığı için, objektif bir analiz yöntemine dayandırılmamış olup subjektif olarak değerlendirilebilecek koklama yoluyla gerçekleştirilmektedir. Ancak bu uygulama bu konuda geçerli olan Avrupa Standardında yer alan bir uygulamadır. Mevcut durumda otogaz LPG'sindeki koku özelliğinin tespiti için geliştirilmiş, objektif olarak nitelendirilebilecek başka bir deney yöntemi, teknik şartname veya standart yöntem bulunmamaktadır ve koku özelliği açısından ilgili standartlarda yürürlüğe girmiş herhangi bir revizyon söz konusu değildir." ifadelerine yer verilmiştir.

ODTÜ Petrol Araştırmaları Merkezi'nin... tarih ve ... sayılı cevabi yazısında ise, koklama işlemine katılan personelin koku duyusunu etkileyebilecek rahatsızlığı olmamasına ve sigara içmeyen veya sigara içiyorsa deneyden en az 30 dakika öncesinde sigara içmemiş olmasına dikkat edildiği, numune analizlerinin yapıldığı tarihte koku deneyinin yapılma yöntemi üzerine eğitim veren bir kurumun bulunmadığı, deney yönteminin bu alanda teknik tecrübelerin kullanılması ve standart metodun okunup uygulanması şeklinde gerçekleştirildiği, bu nedenle deneye katılan personelin sahip olduğu bir sertifika bulunmadığı bildirilmiştir.

Dairemizin söz konusu ara kararına ilgili kurumlar tarafından verilen cevaplar birlikte değerlendirildiğinde, koku parametresinin tespiti yönteminin objektif kriterlere dayalı olmadığı, subjektif bir şekilde deney grubunda yer alan kişilerin algı yeteneğine bağlı kılındığı ve o tarihte tek bir tespit halinde lisansın iptali ve idari para cezası gibi ekonomik açıdan ağır sonuçlar doğuran yaptırıma bağlandığı göz önünde tutularak, davacı hakkında ekonomik açıdan ağır sonuç doğuran işlem tesisinden önce yapılacak analizin daha objektif kriterlere bağlanarak gerçekleştirilmesi ve akredite laboratuvarlarca objektif kriterlere göre yapılacak analiz sonuçlarına göre işlem tesis edilmesi gerektiğinden dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı, bu itibarla temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.