danıştay 13. daire, 5651 sayılı kanun ek 4. maddesi uyarınca temsilci atama yükümlülüğünü yerine getirmeyen sosyal ağ sağlayıcısına kesilen 30 milyon tl idari para cezasının iptal istemini reddetti.

Danıştay 13. Daire, 5651 sayılı Kanun ek 4. maddesi uyarınca temsilci atama yükümlülüğünü yerine getirmeyen sosyal ağ sağlayıcısına kesilen 30 milyon TL idari para cezasının iptal istemini reddetti.

Özet: Yurt dışı kaynaklı bir sosyal ağ sağlayıcısının, 5651 sayılı kanun uyarınca Türkiyede temsilci belirleme ve bildirme yükümlülüğünü süresi içinde yerine getirmemesi üzerine, kademeli olarak uygulanan idari para cezalarının iptali talebiyle açtığı davanın, kanunda belirtilen temsilci belirleme ve bildirme yükümlülüklerinin yerine getirilmediği, ayrıca elektronik posta yoluyla yapılan tebligatın hukuka uygun olduğu gerekçeleriyle ilk derece mahkemesince reddedilerek hukuka uygun bulunduğu, bu kararın temyizen bozulmasının talep edildiği belirtilmektedir.

Danıştay 13. Daire Başkanlığı █████████ E. , █████████ K.

"İçtihat Metni"

T.C.

D A N I Ş T A Y

ONÜÇÜNCÜ DAİRE

Esas No

:█████████

Karar No

:█████████

TEMYİZ EDEN (DAVACI)

: ...

VEKİLİ

: Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI)

: ... Kurumu

VEKİLİ

: Av. ...

İSTEMİN KONUSU

: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem

: 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun'un Ek 4. maddesi kapsamında süresi içerisinde Türkiye'de temsilci belirleme ve bildirme yükümlülüğünün yerine getirilmediğinden bahisle 10.000.000,00-TL idari para cezası verilmesine yönelik █████/2020 tarihli işlemin tebliğinden itibaren otuz günlük süre içerisinde Türkiye'de temsilci belirleme ve bildirme yükümlülüğünün yerine getirilmediğinden bahisle 30.000.000,00-TL idari para cezası verilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti

: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; 5651 sayılı Kanun uyarınca, sosyal etkileşim amacıyla kullanıcıların internet ortamında metin, görüntü, ses, konum gibi içerikleri oluşturmalarına, görüntülemelerine veya paylaşmalarına imkan sağlayan gerçek veya tüzel kişilerin sosyal ağ sağlayıcı olarak tanımlandığı, ülkemizde günlük erişimi bir milyondan fazla olan yurt dışı kaynaklı sosyal ağ sağlayıcılarının, yetkili en az bir kişiyi Türkiye'de temsilci olarak belirleyeceği, bu kişinin iletişim bilgilerine kolayca görülebilecek ve doğrudan erişilebilecek şekilde internet sitesinde yer vereceği, temsilci olarak belirlediği kişinin kimlik ve iletişim bilgilerini davalı idareye bildireceği, temsilci belirleme ve bildirme yükümlülüğünü yerine getirmeyen sosyal ağ sağlayıcılarına yapılan bildirimden itibaren 30 gün içinde bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi halinde, sosyal ağ sağlayıcılarına on milyon Türk lirası idari para cezası verileceği, bu idari para cezasının tebliğinden itibaren otuz gün içinde bu yükümlülüğü yerine getirilmemesi halinde otuz milyon Türk lirası idari para cezası verilebileceği;

Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden, 5651 sayılı Kanun'un Ek 4. maddesinin yürürlüğe girdiği █████/2020 tarihinden sonra davalı idarece 30 günlük süre içerisinde Türkiye'de temsilci belirleme ve bildirme yükümlülüğünün yerine getirilmesi için █████/2021 tarihli yazı ile davacının kayıtlı elektronik posta adresine bildirimde bulunulduğu, bu bildirim üzerine davacı şirketin ... ibareli sosyal ağ sağlayıcıya ilişkin olarak süresi içerisinde temsilci belirleme ve bildirme yükümlülüğünü yerine getirmediği, bunun üzerine davalı idarenin █████/2020 tarihli işlemiyle davacı şirkete 10.000.000,00-TL idari para cezası verildiği, söz konusu işlemin █████/2020 tarihli yazı ile davacı şirketin kayıtlı elektronik posta adresine bildirildiği, söz konusu işlemin bildiriminden itibaren otuz günlük süre içerisinde davacı tarafından temsilci belirleme ve bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmediği, anılan Kanun'un Ek 4. maddesi uyarınca kanunda belirtilen temsilci belirleme ve bildirme yükümlülükleri yerine getirmeyen sosyal ağ sağlayıcısına davalı idarece Kanun'da kademeli şeklide belirlenen yaptırımların uygulanabileceği;

Bu itibarla, 5651 sayılı Kanun'un Ek 4. maddesinin yürürlüğe girmesinden sonra temsilci belirleme ve bildirme yükümlülüğünü yerine getirmediğinden bahisle davacı şirketin 10.000.000,00-TL idari para cezası ile cezalandırılmasına yönelik █████/2020 tarihli işlemin █████/2020 tarihinde davacı şirketin kayıtlı elektronik posta adresine tebliğ edilmesine karşın, davacı şirketin söz konusu bildirimin bitiminden itibaren 30 gün içerisinde temsilci belirleme ve bildirme yükümlülüğünün yine yerine getirilmediği, dolayısıyla yurt dışı kaynaklı sosyal ağ sağlayıcı davacının yaptığı işlemlerin sonuçlarından sorumlu olma hususunda Türkiye'de bir temsilci belirleme yükümlülüğü yerine getirmediği anlaşıldığından, yetkili idarece usulüne uygun olarak tesis olunan dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı;

Öte yandan, davacı şirket tarafından, yapılan tebligatın 7201 sayılı Tebligat Kanunu'na aykırı olduğu ileri sürülmekte ise de, 5651 sayılı Kanun'un 3. maddesinde, bu Kanun kapsamında faaliyet yürütenlere, internet sayfalarındaki iletişim araçları, alan adı, IP adresi ve benzeri kaynaklarla elde edilen bilgiler üzerinden elektronik posta veya diğer iletişim araçları ile bildirim yapılabileceği ve bunun Tebligat Kanunu'na göre yapılan tebligat hükmünde olduğunun belirtildiği ve davacı şirkete bu şekilde tebligat yapıldığı anlaşıldığından, davacı şirketin bu yöndeki iddialarına itibar edilemeyeceği sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti

: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

: Davacı tarafından, ilk derece Mahkemesi ile Bölge İdare Mahkemesinin vakıaları gereği gibi değerlendirmediği, eksik incelemeye dayalı ve makul bir gerekçeden yoksun olarak karar verildiği, idari işlemin sebep, konu, amaç ve şekil unsurları yönünden hukuka aykırı olduğu, şirketlerince günlük aktif kullanıcı sayısının belirli bir günde ... mobil uygulamasını açan veya ... web sayfasını ziyaret eden münferit üye sayılarının toplamı olarak iki farklı şekilde belirlendiği, şirket hizmetlerine en az bir kez erişen şirket kullanıcılarının sayısı dikkate alındığında, █████/2020 tarihi itibarıyla şirketin Türkiye’den erişen günlük aktif kullanıcı sayılarının bir milyon erişim eşiğine ulaşmadığı ve bu durumun süreklilik arz ettiği, uygulamada sosyal ağ sağlayıcılarının aynı kullanıcının birden fazla erişimini hesaba katmak yerine, platform ile çeşitli kanallar (mobil uygulama, web sitesi vb.) aracılığıyla etkileşime giren benzersiz kullanıcıları saymayı tercih ettiği, sosyal ağ sağlayıcılarının kullanıcı sayısını daha iyi değerlendirebilmeleri için, aynı kullanıcının birkaç farklı cihaz üzerinden kullanımının, "tek" kullanıcıyı belirleyecek şekilde tespit edilmesi gerektiği, dolayısıyla, kısa bir süre içinde (örneğin günlük olarak) ölçümlemek ve platformdan yararlanan kullanıcının benzersizliğinin hesaba katılması olmak üzere, bu iki ana hususun güvenilir bir veri seti elde etmek için yerine getirilmesinin kritik öneme sahip olduğu, bu yükümlülüğün ön koşulu olarak belirlenen erişim sayısının hesaplama yönteminin gerek Kanun’da gerek Sosyal Ağ Sağlayıcı Hakkında Usul ve Esaslar’da açıklanmadığı, halbuki bir idari işlemin geçerli ve hukuka uygun olabilmesi için yeterli derecede açıklık, öngörülebilirlik, şeffaflık, erişilebilirlik ve ölçülebilirlik sağlayarak kanunilik ilkesine uyması ve keyfi olmamasının gerektiği, Kurum tarafından erişim sayısının davacı şirkete uygulanmasında kullanılan yöntem orantısız bir biçimde kısıtlayıcı olduğundan ve Kanun’un amacına ulaşmasına elverişli olmadığından idari işlemin ölçülülük ilkesine aykırılık teşkil ettiği, idari işlemin kamu yararı amacından yoksun olduğu, idari para cezası kararının elektronik posta yolu ile bildirilmesinin hukuka ve usule aykırı olduğu, idari işlemin 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 25. maddesinde öngörülen “bu fiilin işlendiğini ispata yarayacak bütün deliller” zorunlu unsurunu içermemesi nedeniyle şekil yönünden sakat olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

: Davalı idare tarafından, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Davacı şirketin temyiz dilekçesinde, İdare Mahkemesi ve Bölge İdare Mahkemesi'nce davalı idarenin iddia ettiği günlük bir milyon erişim sayısının geçildiği hususunun mutlak gerçek olduğunun kabul edildiği, bu hususun fiilen doğru olup olmadığının araştırılmadığı, bunun için Erişim Sağlayıcıları Birliği’ne ya da internet hizmet sağlayıcılarına müzekkere yazılmadığı, davalı idarenin somut delil ile desteklenmeyen beyanına itibar edildiği, çelişmeli yargılama ilkesi ve hakkaniyete uygun yargılanma hakkı, dolayısıyla silahların eşitliği ilkesinin ihlal edildiği iddiasına yer verilmiş olup, aynı iddiaya ilişkin olarak Dairemizin E:█████████ sayılı dosyasında yapılan █████/2023 tarihli ara kararı ile, uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için davalı idareden, dava konusu idari para cezasına ilişkin olarak 5651 sayılı Kanun'un Ek 4. maddesinde belirtilen Türkiye'de temsilci belirleme ve bildirme yükümlülüğü için gerekli olan davacı şirketin "Türkiye’den günlük erişimi bir milyondan fazla olan yurt dışı kaynaklı sosyal ağ sağlayıcı" olduğuna dair somut bilgi ve belgelerin onaylı örneğinin Dairemize gönderilmesinin istenilmesine karar verildiği; davalı idarenin █████/2023 tarihli cevabi yazısında, 5651 sayılı Kanun'un Ek 4. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen günlük erişimin, erişim sağlayıcıların teknik cihazları üzerinden paket analizi yapmaları neticesinde tespit edildiği, söz konusu tespitte kayıtlı kullanıcı, aktif kullanıcı, kullanıcı, abone, üye gibi hususlara bakılmaksızın Türkiye'den sosyal ağ sağlayıcıya yönelik oluşan trafiğin baz alındığı, bu kapsamda, erişim sağlayıcılar tarafından elektronik ortamda Kuruma gönderilen günlük erişime dair verilerin birlikte değerlendirilmesinden ...'in Türkiye'den günlük erişiminin bir milyondan fazla olduğunun açıkça anlaşıldığı, bu kapsamda, davacı şirketin "Türkiye'den günlük erişimi bir milyondan fazla olan yurt dışı kaynaklı sosyal ağ sağlayıcı" olduğuna dair somut bilgi ve belge olarak ... A.Ş.'den, ... Telekomünikasyon A.Ş.'den, ... İletişim Hizmetleri A.Ş.'den ve ... A.Ş.'den Kuruma gönderilen günlük erişime ilişkin verilerin sunulduğu anlaşılmıştır.

Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU

Açıklanan nedenlerle;

1. Davacının temyiz isteminin reddine,

2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan kararın ONANMASINA,

3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,

4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,

5. 2577 sayılı Kanun'un 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesine gönderilmesine, █████/2024 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.