danıştay 13. daire, internet trafiğinde türk telekom ile doğrudan trafik değişimi (peering) uzlaştırma talebinin btk tarafından siber güvenlik gerekçesiyle reddi davası kararı.

Danıştay 13. Daire, internet trafiğinde Türk Telekom ile doğrudan trafik değişimi (peering) uzlaştırma talebinin BTK tarafından siber güvenlik gerekçesiyle reddi davası kararı.

Özet: Davacı şirketin, Türk Telekomünikasyon A.Ş. ile ücretsiz veya karşılıklı eşit ücretli doğrudan internet trafik değişimi (peering) yapılmasına yönelik uzlaştırma prosedürünün işletilmesi talebini reddeden Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu işleminin iptali istemiyle açtığı davada, ilk derece ve bölge idare mahkemeleri, Kurumun uzlaştırma süreçlerinde takdir yetkisi bulunduğunu, milli güvenlik ve siber güvenlik boyutu taşıyan bu tür taleplerin kamu yararı gereği farklı değerlendirilmesi gerektiğini ve uyuşmazlığın kanun kapsamında erişim anlaşmazlığı olmadığı gerekçeleriyle dava konusu işlemin hukuka uygun olduğuna hükmederek davanın reddine karar vermiştir.

Danıştay 13. Daire Başkanlığı █████████ E. , █████████ K.

"İçtihat Metni"

T.C.

D A N I Ş T A Y

ONÜÇÜNCÜ DAİRE

Esas No

:█████████

Karar No

:█████████

TEMYİZ EDEN (DAVACI)

: ... Hizmetleri A.Ş.

VEKİLİ

: Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI)

: ... Kurumu

VEKİLİ

: Av. ...

İSTEMİN KONUSU

: ... Bölge İdare Mahkemesi ...İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem

: İnternet trafiğine ilişkin olarak Türk Telekomünikasyon A.Ş. ile ücretsiz veya karşılıklı eşit ücretli trafik değişimi yapılması istemli olarak yapmış oldukları uzlaştırma prosedürünün işletilmesi talebinin reddedilmesine ilişkin ...tarih ve ... sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul) kararı ile bu kararın bildirimine dair davalı idare Erişim ve Tarifeler Dairesi Başkanlığının ... tarih ve E... sayılı işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti

: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'na, görev alanına giren konularda uygulama usûl ve esaslarını belirlemek, elektronik haberleşme hizmetleri ve altyapısı ile ilgili olarak bu konuda görevli işletmelerin mevzuata uygun olarak faaliyetlerini yürütmelerini denetlemek konusunda yetki verildiği, ayrıca Kurum'un, tüketici menfaatlerinin korunması için gerekli tedbirleri de alacağı, kanun çerçevesinde gerektiğinde işletmeciler arasında uzlaştırma prosedürünü işletmek ve uzlaşma sağlanamadığı takdirde ilgili taraflar arasında aksi kararlaştırılıncaya kadar geçerli olmak üzere gerekli tedbirleri almak yetkisinin de bulunduğu, nitekim uzlaştırma prosedürünün işletilmesinde takdir yetkisinin bulunduğu, olayda internet veri trafiği iletimi için ''Türk Telekomünikasyon A.Ş. Referans ATM/FR/ME İnternet Al-Sat Yöntemiyle Toptan Satış Teklifi'' kapsamında Türk Telekomdan herbiri 10 Gbps kapasiteli dört adet internet devresi alan ve karşılıklı kullanan davacı şirketin dava dışı Türk Telekomünikasyon A.Ş.'den şebekeler arasında ''doğrudan trafik değişimi'' bağlantısıyla sağlanmasına ilişkin talebinin reddedilmesi neticesinde aynı talep konusu ile ilgili olarak davalı idareye 5809 sayılı Kanun uyarınca uzlaştırma başvurusunda bulunduğu, ancak 5809 sayılı Kanun uyarınca davalı Kurum tarafından yapılacak uzlaştırma prosedüründe Kanun'un 18. maddesinin 1. fıkrasında da açıkca belirtildiği üzere, taraflar arasında erişim anlaşmalarıyla ilgili olarak anlaşma tesis edilememesi veya mevcut erişim sözleşmesinde anlaşmazlık vuku bulması halinde olacağı, davacının talebinin, sektördeki tüm işletmecileri ilgilendiren, milli güvenlik ve siber güvenliğe ilişkin boyutu olan, trafik denkliği anlamına gelen "peering" anlaşması kapsamında bir talep olduğunun görüldüğü, Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği hükümleri çerçevesinde davalı idarenin arabağlantı ile ilgili olanlar dışındaki uyuşmazlıklarla ilgili taleplerin değerlendirilmesi hususunda takdir yetkisinin bulunduğu, bu durumda, davalı idarenin bilgi güvenliğini sağlayacak ve yurtiçi kaynaklı veri trafiğinin yurtdışına çıkarılmasının engellenmesine yönelik bir düzenleme yapılmasının kamu yararının gereği olduğu gerekçesi ile davacı şirketin uzlaştırma prosedürü işletilmesi talebinin reddine ilişkin davaya konu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti

: ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

: Davacı tarafından, istinaf başvurularının tüm iddiaları değerlendirilmeden reddedilmesi nedeniyle gerekçeli karar haklarının ihlal edildiği, İdare Mahkemesi kararının eksik incelemeye dayalı olarak verildiği, İdare Mahkemesince davalı idare beyanları ile sınırlı kalınarak karar tesis edildiği, mevzuatın davalı idareye açıkça kamu menfaati açısından öngörülen tedbirleri almayı emretmesine rağmen, ilk derece mahkemesinin mevzuat hükümlerini yanlış yorumladığı, somut olay dikkate alındığında, uzlaştırma prosedürünün işletilmemesi değil, işletilmesinin kamu menfaatinin bir gereği olduğu, Kurul kararının emredici hükümlere aykırılık teşkil eden süre ve usulde verildiği, davalı idarenin uzlaştırma talebini kabul edip etmeme konusunda takdir yetkisi bulunmaktaysa da bu talebi kabul ettikten sonra takdir yetkisi bulunmadığı, 4 ay içinde anlaşmazlık konusu olan hüküm, koşul ve ücretlerin belirlenmesi gerekirken talebin reddinin Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği'ne aykırı olduğu, uyuşmazlığın temelinde, dava dışı Türk Telekomun, kendi şebekesinden şirketlerinin şebekesine geçirdiği trafik için herhangi bir ücret ödemediği halde, bu devrelerin kullanımı karşılığında şirketlerinin, Türk Telekoma Referans Teklifte yer verilen ücretleri ödemesi yattığı, haksız uygulama karşısında idarenin kanundan doğan yetkilerini kullanmamayı tercih etmesinin hukuka aykırı olduğu, Kurul kararının istikrar kazanmış uygulamalara aykırı olduğu, Kurul kararının bir bütün olarak kendilerine tebliğ edilmediği, başvurunun reddine dair işlemin aylar sonra tebliğ edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

: Davalı idare tarafından, mahkeme kararının gerekçeli olduğu, uzlaştırma süreci içerisinde tarafların görüşleri ile Kurum değerlendirmeleri sonucunda konunun yurt içi trafiğin yurt dışına çıkartılmasının önlenmesi ve dolayısıyla milli güvenlik boyutunu içeren unsurların görülmesi ve diğer işletmecileri de ilgilendirmesi sebebiyle davacı şirketin uzlaştırma talebinin reddedildiği, şirketler arasında ticari endişeler sonucunda çıkan bir anlaşmazlığın Kurum tarafından toplam 4 ay süresi bulunan uzlaştırma süreci içerisinde sıkıştırılarak değerlendirilmesi yerine, konunun diğer işletmecilerle ülke trafiğinin yurt içinde kalması gibi güvenlik boyutlarını içermesi boyutu dikkate alınarak genel bir düzenleme ile değerlendirilmesi gerektiği, 5809 sayılı Kanun’un 18. maddesi ile elektronik haberleşme sektöründe erişim anlaşmaları ile ilgili hususlarda Kurula uzlaştırma kapsamında hüküm ve koşulları belirleme “yetkisi” tanındığı, bu yetkinin bağlayıcı yetki olmadığı, bu konuda Kurulun açık bir takdir yetkisinin olduğu, davacıya uzlaştırma prosedürünün başlatıldığına ilişkin yazının Daire Başkanlığınca gönderildiği, bu yazı ile uzlaştırma süreci sonunda Kurul tarafından uzlaştırmanın kabul edileceğinin garanti edilmediği, sadece sürecin başlatıldığı, süreç sonunda yetkinin Kurulda olduğu, kararın tebliği hususunda herhangi bir tereddüt ya da hukuka aykırılığın olmadığı, davacının istikrar kazanmış uygulama olarak örnek verdiği olayların etkin piyasa gücünden kaynaklanan olaylar olduğu, oysa Türk Telekomun etkin piyasa gücü yükümlülükleri içinde peering anlaşmasının olmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU

Açıklanan nedenlerle;

1. Davacının temyiz isteminin reddine,

2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki ... Bölge İdare Mahkemesi ...İdari Dava Dairesinin... tarih ve E:..., K... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan kararın ONANMASINA,

3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,

4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,

5. 2577 sayılı Kanun'un 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesine gönderilmesine, █████/2024 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.