Elektronik Haberleşme Sektöründe şebeke ve bilgi güvenliği yönetmeliğine aykırı olarak MikroTik firewall zaman senkronizasyonu yapılmaması nedeniyle verilen idari para cezasının hukuka uygunluğu.
Özet: Elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösteren bir şirket, şebeke ve bilgi güvenliği yönetmeliğine aykırı olarak mikrotik firewall cihazının zaman senkronizasyonunu yapmadığı gerekçesiyle idari para cezasına çarptırılması üzerine cezanın iptali ve ödenen tutarın iadesi için dava açmış, ilk derece ve bölge idare mahkemeleri ise mevzuata aykırılığın tespit edildiğini, para cezasının hafifletici sebepler dikkate alınarak belirlendiğini ve uyarı yaptırımı uygulanması talebinin hukuki dayanaktan yoksun olduğunu gerekçe göstererek davayı reddetmiştir.
T.C.
D A N I Ş T A YONÜÇÜNCÜ DAİREEsas No
:████████Karar No
:█████████TEMYİZ EDEN (DAVACI)
: ... Telekomünikasyon ve İletişim Hizmetleri A.Ş.VEKİLİ
: Av. ...KARŞI TARAF (DAVALI)
:... KurumuVEKİLLERİ
: Av. ... , Av. ...İSTEMİN KONUSU
: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.YARGILAMA SÜRECİ
:Dava konusu istem
: Elektronik Haberleşme Sektöründe Şebeke ve Bilgi Güvenliği Yönetmeliği'nin 28. maddesinin 1. fıkrasına aykırı olarak Mikrotik firewall cihazının zaman senkronizasyonunun yapılmadığından bahisle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 19. maddesinin birinci fıkrası ve "Yaptırım ölçütleri" başlıklı 44. maddesi uyarınca, davacı şirkete 2016 yılı net satışlarının onbinde altısı (%0,06) oranında idari para cezası verilmesine ilişkin █████/2018 tarih ve 2018/İK-SDD/66 sayılı Kurul kararının 27. maddesi ile idari para cezası karar tutanağının iptali ve ödenen 28.977,43-TL'nin ödeme tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte iadesi istenilmiştir.İlk Derece Mahkemesi kararının özeti
:... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararda; davacının elektronik haberleşme sektöründe şebeke ve bilgi güvenliğine ilişkin olarak mevzuattaki yükümlülüklerini yerine getirip getirmediğinin denetlenmesi amacıyla davalı idarece incelemeye başlandığı, █████/2017-█████/2017 tarihleri arasında yerinde denetimler gerçekleştirildiği, bu denetim sonucunda inceleme raporunun hazırlandığı, söz konusu rapor ve eklerinin incelenmesinden, denetim esnasında mikrotik firewall cihazının zaman senkronizasyonu ayarlarının yapılmadığının tespit edildiği, davacı şirketin yazılı savunmasında, "İlgili mikrotik cihazı ofis içerisindeki internet erişiminin sağlanması için kullanılmaktadır. Mikrotik firewall cihaz üzerindeki saat kontrol edildiğinde Firewall'a bağlantıda PC ile senkronize edildiği görülmektedir. İlgili bilgilendirmeye istinaden SNTP Client içerisine NTP Server tanımlamaları gerçekleştirilmiştir." şeklinde açıklamalarda bulunduğu, değişiklik sonrası yazılı savunma ekinde gönderilen SNTP Client görselinin, denetim anındaki görselden farklı olarak mikrotik firewall cihazı üzerinde NTP server tanımlamalarında güncellemeye gidildiği, bir başka ifadeyle denetim anında tespit edilen söz konusu aykırılığın sonradan giderildiğinin anlaşıldığı;Uyuşmazlıkta, somut ve hesaplanabilir bir zararın ve haksız ekonomik kazancın olmadığı, tekerrür bulunmadığı, aynı madde ihlaline ilişkin olarak işletmeciye son beş yılda uygulanan idari yaptırım bulunmadığı, işletmeci tarafından tespitte ifade edilen aykırılıkların giderilmiş olmasının iyi niyet kapsamında ele alınabileceği değerlendirmesinde bulunulduğu, bu kapsamda Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 19. maddesinin 1. fıkrası uyarınca işletmeci hakkında bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde birine (%1) kadar idari para cezası uygulanabilecekken davacı şirkete bu hususlar göz önünde bulundurularak %0,06 oranından hesaplama yapılarak idari para cezası verildiği;Bu durumda, şebeke ve bilgi güvenliğinin sağlanmasına yönelik olarak işletmecilerin uyacakları usul ve esasları düzenlemek amacıyla yürürlüğe konulan Yönetmeliğe aykırılık nedeniyle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.Öte yandan, davacı tarafından uyarı yaptırımı uygulanabileceği ileri sürülmekte ise de; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği ile kanuna aykırı olarak getirilen "uyarı" yaptırımının hukuki dayanağı bulunmadığından, 5809 sayılı Kanun hükümlerine göre idari para cezası uygulanmasını gerektiren bir ihlal ya da fiile, idarenin, kanunda sayılan hafifletici nedenleri gözeterek yine kanunda belirtilen alt ve üst sınır içerisinde para cezası uygulamak dışında, başka bir yaptırım uygulamak ya da hiç yaptırım uygulamamak şeklinde bir takdir yetkisi bulunmadığı anlaşıldığından bu iddiaya itibar edilmediği belirtilmiştir.Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti
: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.TEMYİZ EDENİN İDDİALARI
: Davacı tarafından, katılımcı yönetim ile düzenleyici idari otorite kavramlarına aykırı bir kabulle karar verildiği, dava konusu işlemin tesisinden önce uyarı yaptırımının uygulanması gerektiği ileri sürülmektedir.KARŞI TARAFIN SAVUNMASI
: Davalı idare tarafından, iyi yönetim ilkelerine ve hukuka uygun olarak işlem tesis edildiği, uyarının idari para cezası verilmeden önce tüketilmesi gereken bir yol olmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... 'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.TÜRK MİLLETİ ADINAKarar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:HUKUKİ DEĞERLENDİRME
:Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.KARAR SONUCU
:Açıklanan nedenlerle;1. Davacının temyiz isteminin reddine,2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki ... Bölge İdare Mahkemesi... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan kararın ONANMASINA,3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,5. 2577 sayılı Kanun'un 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi... İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesine gönderilmesine, █████/2024 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.(X) KARŞI OY
:█████/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin ''Uyarı'' başlıklı 46. maddesinde, ''(1) Bu Yönetmelik kapsamında meydana gelen ihlâller için, bu Yönetmeliğin 44'üncü maddesinde yer alan hususlar dikkate alınmak ve 23'üncü, 24'üncü, 25'inci, 31'inci ve 33'üncü maddeler saklı kalmak kaydıyla idari yaptırım uygulanmadan önce, bu Yönetmeliğin aynı maddesi kapsamında olmak üzere işletmeci Kurul tarafından bir defaya mahsus uyarılabilir. (2) Uyarı yapılırken tekerrür süresi dikkate alınır. Tekerrüre esas sürenin dolması hâlinde aynı madde kapsamında tekrar uyarıda bulunulabilir.'' kuralı yer almaktadır.Hukuk Devleti, "İnsan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan Devlettir." şeklinde tanımlanmakta olup, bu ilkenin gereği olarak yürütme organı hukuka bağlı olmalıdır. Bu bağlılık, yapılan idarî işlemlerin, Anayasa, kanun ve bunlara aykırı olmayacak şekilde çıkarılmış tüzük, yönetmelik ve diğer düzenlemelere uygun olarak tesis edilmesini zorunlu kılar.Davalı idarenin de, dava konusu işlemi tesis ederken yürürlükte bulunan yönetmelik hükmünü uygulaması gerekmektedir. Yukarıda yer verilen yönetmelik hükmü uyarınca da, idari yaptırım uygulanmadan önce ya "uyarı" yapmalı ya da "uyarı" yapılmamasının takdiri hâlinde ise, uyarı yapılmama gerekçesinin Kurul kararında açıklanması gerekmektedir.Dava konusu Kurul kararının tesisinden önce "uyarı" yapılmadığı gibi, neden "uyarı" yapılmadığının da açıklanmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.Bu nedenlerle, temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.