Danıştay, aracı kurumun yetersiz iç denetim ve kontrol sistemleri nedeniyle Sermaye Piyasası Kurulu tarafından uygulanan idari para cezasının hukuka uygunluğunu temyizen inceliyor.
Özet: Bir aracı kuruma, iç denetim ve kontrol sistemlerini mevzuata uygun şekilde sürdürmemesi ve geliştirmemesi, tespit edilen riskleri izleyememesi ve yönetim kurulunun gerekli tedbirleri almaması nedeniyle 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu uyarınca idari para cezası kesilmiş olup, şirket bu cezanın iptali için dava açmış, ilk derece ve bölge idare mahkemeleri tarafından davanın reddedilerek cezanın hukuka uygun bulunması üzerine, şirket cezanın kanunilik ilkesine aykırılık ve yetersiz gerekçe iddialarıyla temyiz yoluna başvurmuş ve Danıştay tetkik hakimi de temyiz isteminin kabulüyle bölge idare mahkemesi kararının bozulması yönünde görüş bildirmiştir.
T.C.
D A N I Ş T A YONÜÇÜNCÜ DAİREEsas No
:████████Karar No
:█████████TEMYİZ EDEN (DAVACI)
: ... Yatırım Menkul Değerler A.Ş.(Eski unvanı
:... Menkul Kıymetler A.Ş.)VEKİLİ
: Av. ...KARŞI TARAF (DAVALI)
:... KuruluVEKİLİ
: Av. ...İSTEMİN KONUSU
: ... Bölge İdare Mahkemesi ...İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.YARGILAMA SÜRECİ
:Dava konusu istem
: Aracı kurum bünyesinde faaliyetlerin kapsam ve yapısıyla uyumlu, değişen koşullara cevap verebilecek nitelik, yeterlilik ve etkinlikte iç denetim sisteminin idame ettirilememesi ve geliştirilmemesinin Aracı Kurumlarda Uygulanacak İç Denetim Sistemine İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ'in (Seri:V, No:68) 4. maddesine, iç kontrol faaliyetlerinin tespit edilen risklerin izlenmesine olanak verecek şekilde günlük faaliyetlerin ayrılmaz bir parçası olarak düzenlenip sürdürülmemesinin anılan Tebliğ'in 5. maddesinin üçüncü fıkrasına ve yönetim kurulunun belirtilen hususlarda gerekli tedbirleri almamasının aynı Tebliğ'in 7. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine aykırılık oluşturduğundan bahisle davacı şirkete 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 105. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 81.141,00-TL idari para cezası verilmesine ilişkin kısmı yönünden ... tarih ve ... sayılı Sermaye Piyasası Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.İlk Derece Mahkemesi kararının özeti
: ...İdare Mahkemesince verilen... tarih ve E:..., K:...sayılı kararda; davacı şirket tarafından, deneme hesaplarına ilişkin olarak gerekli dikkat ve özenin gösterilmediği, deneme hesap işlemlerine başlama tarihi ile gerçek hesapta işleme başlama tarihinin altı iş gününden az olduğu, deneme hesaplarına ilişkin işlemlerin kısa süreli al sat esasına göre yapıldığı, yatırımcıların deneme hesaplarının usulüne uygun çalıştırılmasından önce fiili duruma aykırı olarak deneme hesabında işlem yapılarak yükümlülük tamamlanmış gibi yatırımcılardan beyan alındığı sonucuna varılarak 507.132,00-TL idari para cezası verilmesine ilişkin Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada Mahkemelerinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile davanın reddine karar verildiği, bu durumda, mevzuata aykırılıkların engellenmesi hususunda söz konusu aykırılıkların birden çok defa gerçekleştirildiği dikkate alındığında, davacı şirket tarafından gerekli ve yeterli iç denetim sisteminin kurulamadığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.Öte yandan, davacı şirket tarafından farklı hükümlerin ihlalinden kaynaklandığı ileri sürülen yaptırımların tek bir idari para cezası altında toplanarak üst sınırdan para cezası uygulandığı ileri sürülmekte ise de, davaya konu aykırılıkların birden fazla kez gerçekleştirildiği ve bu nedenle 6362 sayılı Kanun'un 105. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca idari para cezasının iki kat arttırıldığı görüldüğünden, bu yöndeki iddiaya itibar edilmediği belirtilmiştir.Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti
: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.TEMYİZ EDENİN İDDİALARI
: Davacı tarafından, dava konusu idari para cezasına dayanak gösterilen inceleme raporunda iç denetim faaliyetlerine ilişkin yapılan incelemeyi içeren kısmın 28 sayfalık raporda sadece bir paragraftan ibaret olduğu, suçta ve cezada kanunilik ilkesi uyarınca hangi eylemlerin yasaklandığı ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde kanunda gösterilmesi gerektiği halde uyuşmazlığa konu olayda davalı idarece kıyas yoluyla kabahat ihdas edildiği ileri sürülmektedir.KARŞI TARAFIN SAVUNMASI
: Davalı idare tarafından, dava konusu işlem ile temyiz edilen Bölge İdare Mahkemesi kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ...'IN DÜŞÜNCESİ
: Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.TÜRK MİLLETİ ADINAKarar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek gereği görüşüldü:HUKUKİ DEĞERLENDİRME
:Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.KARAR SONUCU
:Açıklanan nedenlerle;1. Davacının temyiz isteminin reddine,2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki ... Bölge İdare Mahkemesi... İdari Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan kararın ONANMASINA,3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,5. 2577 sayılı Kanun'un 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesine gönderilmesine, █████/2024 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.(X) KARŞI OY
:Dosyanın incelenmesinden, davacı şirkete ilişkin müşteri şikayeti neticesinde başlatılan inceleme sonucunda ... tarih ve ..., ... sayılı soruşturma raporunun düzenlendiği, rapora istinaden Kurulun ... tarih ... sayılı kararı ile davacı şirkete, deneme hesaplarının usulüne uygun çalıştırılmaması ve yatırımcılardan fiili duruma aykırı olarak deneme hesapları ile ilgili yükümlülüklerini tamamladıklarına ilişkin beyan alınması ve bu durumun birçok müşteri için tekrarlanması, deneme hesaplarına ilişkin şartların sağlandığının kontrol edilmesine yönelik faaliyetlerin davacı şirket tarafından etkin bir şekilde yerine getirilmediği ve iç denetim birimlerince gerekli kontrollerin yapılmadığı gerekçesiyle 81.141,00-TL idari para cezası verilmesi üzerine, anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.█████/2013 tarih ve 28704 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Yatırım Hizmetleri ve Faaliyetleri ile Yan Hizmetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğin "Deneme hesapları" başlıklı 27/C maddesinde; "(1) Kaldıraçlı işlemler için hesap açılışından önce genel müşterilere çalışma esasları Birlik tarafından hazırlanan ve aracı kurumlar tarafından sunulan bir deneme hesabı üzerinden işlem yaptırılması zorunludur. Deneme hesabının gerçek zamanlı fiyatlar üzerinden çalıştırılmasından aracı kurumlar sorumludur. Müşterinin işlem gerçekleştireceği her aracı kurum tarafından sunulan deneme hesabında işlem yapması zorunludur. (2) Müşterinin deneme hesabını asgari altı iş günü süreyle çalıştırması ve toplamda asgari elli adet işlem yapması zorunludur. Bu maddede belirtilen yükümlülüğün müşteri tarafından yerine getirildiği ilgili aracı kurum tarafından tevsik edilir." kuralları yer almaktadır.█████/2003 tarih ve 25168 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Aracı Kurumlarda Uygulanacak İç Denetim Sistemine İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğin "İç denetim sistemi" başlıklı 4. maddesinde; "Aracı kurumlar, bünyelerinde faaliyetlerinin kapsam ve yapısıyla uyumlu, değişen koşullara cevap verebilecek nitelik, yeterlilik ve etkinlikte iç denetim sistemlerini kurmak, idame ettirmek ve geliştirmek zorundadırlar."; "İç kontrol sistemi" başlıklı 5. maddesinin üçüncü fıkrasında; "Aracı kurumların iç kontrol faaliyetleri, tespit edilen risklerin de izlenmesine olanak verecek şekilde günlük faaliyetlerin ayrılmaz bir parçası olarak düzenlenir ve sürdürülür."; "Yönetim kurulunun sorumlulukları" başlıklı 7. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; "Yönetim kurulu; a) Aracı kurumun bünyesinde kurumsal yapıya uygun ve etkin bir iç denetim sisteminin kurulması, iç denetim programının oluşturulması ve sürdürülmesi hususlarında gerekli tedbirleri alır. Aracı kurumun genel yönetim yapısında iç denetim sistemine açıkça yer verir, bu sistemin idari yapısına, personel teminine, kalitenin sağlanmasına ilişkin esas ve usulleri belirler" düzenlemleri yer almaktadır.Uyuşmazlıkta, davacı şirket tarafından, kaldıraçlı işlemlere ilişkin deneme hesaplarında gerekli dikkat ve özenin gösterilmediği, deneme hesabında işlemlere başlama tarihi ile gerçek hesapta işlemlere başlama tarihinin altı iş gününden az olduğu, deneme hesaplarına ilişkin işlemlerin kısa süreli al sat esasına göre yapıldığı, deneme hesaplarının asgari altı iş günü süreyle çalıştırılmadığı, yatırımcıların deneme hesaplarının usulüne uygun çalıştırılmasından önce fiili duruma aykırı olarak deneme hesabında işlem yapılarak yükümlülük tamamlanmış gibi yatırımcılardan beyan alındığı gerekçesiyle 507.132,00-TL idari para cezası verildiği, bununla birlikte, deneme hesaplarının usule uygun olarak çalıştırılıp çalıştırılmadığı hususunun kontrol edilmesine yönelik faaliyetlerin davacı şirket tarafından etkin bir şekilde yerine getirilecek iç denetim ve iç kontrol sisteminin olmadığı gerekçesiyle dava konusu 81.141,00-TL idari para cezasının verildiği anlaşılmaktadır.Aktarılan mevzuatın değerlendirilmesinden, aracı kurumların, müşterilerine kaldıraçlı işlemlere ilişkin hesap açılışından önce gerçek zamanlı fiyatlar üzerinden çalıştırılan bir deneme hesabı üzerinden, asgari altı iş günü süreyle çalıştırılacak ve toplamda asgari elli adet işlem yapılmasının zorunlu olduğu bir organizasyon kurmakla yükümlü oldukları anlaşılmaktadır. Bu organizasyon kurma yükümlülüğünün içeriğinde, hem belirli bir süre boyunca belirli işlem yapma yükümlülüğünü barındıran, hem de bu durumun gerçekleşmemesi halinde müşterilerin gerçek yatırım hesapları üzerinden işlem yapılmasının önüne geçecek bir kontrol mekanizmasını bulundurmaktadır. Dolayısıyla, aracı kurumlarca, kaldıraçlı işlemler ilişkin hesap açılışından önce belirlenen gün ve işlem sayısına ulaşmayan müşterilerinin gerçek zamanlı yatırım hesabından işlem yapmalarına imkan verilmemesinin ve bunu denetleyecek bir iç denetim mekanizması kurulmasının söz konusu organizasyonun bir parçası olduğunun kabulü gerekmektedir.Aksi durumun kabulü halinde, her durumda, herhangi bir yükümlülüğünü yerine getirmeyen aracı kurumlara ayrıca bu yükümlülüğünü yerine getirmemesindeki iç denetim eksikliği nedeniyle ayrı bir idari para cezası verilmesi mümkün hale gelecek olup, bu durum tipiklik ilkesi yönünden hukuka aykırı bir sonuç doğuracaktır. İç denetim ve iç kontrol sistemine ilişkin eksiklik nedeniyle yaptırım uygulanabilmesi için, yükümlülüğün ihlali hususunda süregelen ve sistematik bir aykırılığın bulunması ya da iç denetim ve iç kontrol sistemindeki eksikliğe yönelik doğrudan bir tespitin bulunması gerekmektedir. Somut olayda ise, 28 sayfalık soruşturma raporunun yalnızca bir sayfasında iç denetim ve iç kontrol sistemindeki eksikliklere yer verildiği ve konuyla ilgili somut bir tespitin yapılmadığı görülmektedir.... tarih ve ...sayılı Kurul kararıyla davacı şirkete, deneme hesaplarına ilişkin organizasyon kurma yükümlülüğüne aykırı hareket edildiği gerekçesiyle 507.132,00-TL verildiği (bu kısmın iptali istemiyle açılan davada...İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararında verilen davanın reddi kararı Dairemizin █████/2024 tarih ve E:████████, K:█████████ sayılı kararıyla onanarak kesinleşmiştir.), dolayısıyla, söz konusu yaptırımın, bu organizasyonun kurulmadığını denetleyecek etkin bir iç denetim ve iç kontrol sisteminin olmaması durumunu da kapsadığı göz önüne alındığında, deneme hesaplarına ilişkin şartların sağlandığının kontrol edilmesine yönelik faaliyetlerin etkin bir şekilde yerine getirilmediği ve iç denetim birimlerince gerekli kontrollerin yapılmadığı gerekçesiyle ayrıca 81.141,00-TL idari para cezası verilmesinin mükerrer ceza niteliğinde olduğu anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz talebinin kabulü ile temyize konu kararının bozulması gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.