danıştaydan 4.5g altyapı yatırımlarında yerli malı kullanma yükümlülüğünden tam muafiyet talebinin reddine karşı yapılan temyiz başvurusunun değerlendirilmesi.

Danıştaydan 4.5G altyapı yatırımlarında yerli malı kullanma yükümlülüğünden tam muafiyet talebinin reddine karşı yapılan temyiz başvurusunun değerlendirilmesi.

Özet: Bir telekomünikasyon şirketi, dört yıllık IMT altyapı yatırım dönemleri için, şebeke ve haberleşme hizmetlerinde kullanılan donanım ve yazılımların belirli bir oranının yerli malı olması yönündeki yükümlülüğün, piyasada yeterli yerli ürün bulunmaması nedeniyle yerine getirilemeyeceği gerekçesiyle tam muafiyet talebinde bulunmuş; ancak düzenleyici kurumun bu talebi reddetmesi üzerine, ret kararının iptali için açtığı davada, mahkeme şirketin muafiyet gerekçeleri ve idarenin bu konudaki denetimlerini ele alarak, yerli ürün arzı eksikliği iddialarını değerlendirmiştir.

Danıştay 13. Daire Başkanlığı █████████ E. , █████████ K.

"İçtihat Metni"

T.C.

D A N I Ş T A Y

ONÜÇÜNCÜ DAİRE

Esas No

:█████████

Karar No

:█████████

TEMYİZ EDEN (DAVACI)

: ... İletişim Hizmetleri A.Ş.

VEKİLİ

: Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI)

: ... Kurumu

VEKİLLERİ

: Av. ..., Av. ...

İSTEMİN KONUSU

: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem

: IMT Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nin 12. maddesi kapsamında şebeke ve haberleşme hizmetlerinde kullanılan donanım ve yazılımlara ilişkin yatırımların belirli oranındaki kısmının yerli malı olması gerektiği yönündeki yükümlülüğün piyasada yeterli derecede yerli malı bulunmadığından bahisle yerine getirilemeyeceğinden bahisle 2015-2016, 2016-2017, 2017-2018 ve 2018-2019 yatırım dönemlerine ve ilk dört yıllık yatırım dönemine ilişkin yerli malı kullanma yükümlülüğü noktasında tam muafiyet verilmesi istemiyle yapılan başvurularının reddine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemle bildirilen ... tarih ve ... sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti

: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; davacı şirketin, █████/2015 tarihinde gerçekleştirilen "IMT Hizmet ve Altyapılarına İlişkin Yetkilendirme İhalesi"ne ilişkin ihale Şartnamesinin eki olan IMT 4.5G yetki belgesi çerçevesinde 4.5G hizmetlerini sunmak üzere █████/2015 tarihinde yetkilendirildiği, söz konusu ihale şartnamesinin ekinde yer alan IMT Hak ve Yükümlülükler belgesinde mobil işletmecilere şebekeye ve haberleşme hizmetlerine yönelik yapmış oldukları donanım ve yazılım gibi yüksek teknoloji ihtiva eden yatırımlarının her dönem itibarıyla belirli orandaki bir kısmını, ilgili mevzuat çerçevesinde "Yerli Malı Belgesi"ne sahip ürünlerden ve tedarikçi şirketlerin ve Kobi'lerin işletmecilere sağladığı yerli malı olduğu belirlenen ürünlerden karşılamasına ilişkin yükümlülük getirildiği, ayrıca yerli malı olduğu belirlenen ürünlerin piyasada bulunma durumu, üreticilerin arz kapasitesi ve diğer koşullar nedeniyle yükümlülüklerini yerine getiremeyeceğini öngören işletmecilerin, gerekçeleri ile birlikte yükümlülük dönemi bitmeden en az altı ay önceden Kuruma başvurabileceği, Kurumun gerekli görmesi halinde söz konusu yükümlülüğü dönemler itibarı ile azaltabileceği veya kaldırabileceğinin düzenlendiği, bu kapsamda davacı şirket tarafından █████/2015 - █████/2016 yatırım dönemi için ... tarih ve ... sayılı, █████/2016 - █████/2017 yatırım dönemi için ... tarih ve ... sayılı, █████/2017 - █████/2018 yatırım dönemi için ... tarih ve ... sayılı, █████/2018 - █████/2019 yatırım dönemi için ... tarih ve ... sayılı yazılar ile tam muafiyet talebinde bulunulduğu, söz konusu taleplerin değerlendirilmesi neticesinde Yetkilendirme Dairesi Başkanlığının teklifi doğrultusunda ... tarih ve ... sayılı Kurul kararıyla reddedildiği;

Yerli ürün kullanımına ilişkin yükümlülüklerin ihale şartnamesi ile belirlendiği, Kurumun dönemler itibarıyla yerli malı yükümlülüğünü azaltma veya tamamen kaldırma konusunda takdir yetkisinin bulunduğu anlaşılmakla birlikte takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılması gerektiği, davacı şirket tarafından muafiyet taleplerine ilişkin başvurularında piyasada yeterli yerli ürün arzının bulunmadığı, yerli ürün bulunsa bile teknik yetersizliklerinin olduğu, bazı ürünlerin ticari koşulların uygun olmaması nedeniyle alınmadığı yönünde gerekçeler sunulduğu;

Davacı şirketin ileri sürdüğü gerekçeler doğrultusunda davalı idare tarafından yerli malı ürün kullanımı konusunda gerekli özen ve hassasiyetin gösterilip gösterilmediği, bu konuda ne tür tedbirler alındığı, piyasa araştırması yapılıp yapılmadığı, satın alma süreçlerinde yerli malı ürün yükümlülüğünün gözetilip gözetilmediği, satın alma süreçlerinin şeffaf olup olmadığı, yerli malı ürün kullanımının öncelik hale getirilip getirilmediği, yerli malı ürün ekosisteminin kurulup geliştirilmesine katkı sağlanıp sağlanmadığı hususları ele alınarak yerli malı yükümlülüğünün yerine getirilmesinde davacı şirketin üzerine düşenleri yapıp yapmadığının incelendiği, bu kapsamda davacı şirketin yerli malı yükümlülüğü ile ilgili birinci ve ikinci yatırım dönemine ilişkin inceleme süreçleri başlatıldığı, yerli malı belgeli ürün kullanımı yükümlülüğü konusunda yürütülen faaliyetler ile yapılan yatırımlara ilişkin satın alma bilgilerinin pazar araştırmasına yönelik bilgileri de içerecek şekilde üçer aylık sürelerde Kuruma iletilmesinin istenildiği, bu süreçte istenilen bilgi ve belgelerin yanı sıra şirketin sözlü savunmalarının da alındığının anlaşıldığı;

Davalı idare tarafından satın alma süreçlerine ilişkin yapılan incelemeler neticesinde; davacı şirketin yeterli ürün arzı bulunmadığını iddia etmekte ise de bazı alımlarında yerli ürün teklif edilmesine rağmen teknik yetersizlik gerekçesi ile yerli ürünleri almadığı, teknik yetersizlikten kastedilenin ne olduğunun, giderilmesi amacıyla üretici firmalar ile çalışma yapılıp yapılmadığının Kuruma bildirilmediği, bazı alımlarda yüksek fiyat gerekçesi ile yerli ürünlerin alınmadığı, bununla birlikte yerli malı ürün için piyasa araştırması yapılıp yapılmadığının açıklanmadığı, bazı ihalelerin davet usulü ile yapıldığı, yatırımların büyük çoğunluğunun doğrudan temin yöntemi ile ve birkaç firma davet edilerek yapıldığı, önceki dönemde tedarikçi firmalar ile ticari ilişkilerin bu şekilde devam ettirildiği, böylelikle satın alma süreçlerinde yerli üreticilerin katılımının ve şeffaflığın sağlanamadığı, yerli ürün şartlarını sağlamaya yönelik detaylı bir plan ve program yapılmadığının tespit edildiği;

Davalı idare tarafından üretici firmalar ile işletmeciler bir araya getirilerek yerlilik yükümlülüklerinin yerine getirilebilmesini teminen yönlendirmelerde bulunulduğu, özellikle yerlilik yükümlülüklerinin karşılanabilmesinde önemli bir kalem olan ULAK 4.5G baz istasyonunun kullanımı konusunda gerekli bilgilendirmelerin yapıldığı, öte yandan davacı şirketin muafiyet taleplerine ilişkin ilk dönemden itibaren gerekli incelemelerin yapıldığı, şirketin dönemler itibarıyla yerlilik oranları, yerli malı ürün yatırımları ve yatırım tutarlarına bakılarak yükümlülüğe ilişkin performansının analiz edildiği ve yükümlülüklerin karşılanması noktasında gereken hassasiyeti gösterip göstermediğinin ortaya konulmaya çalışıldığı, bunun sonucunda yükümlülüğün yerine getirilememe nedenleri de değerlendirilerek ve devam eden denetim süreçleri de dikkate alınarak muafiyet taleplerinin reddine karar verildiği;

Bu durumda, davacı şirketin 4.5G ihalesine katılırken yerlilikle ilgili şartları bildiği, davacının bu yükümlülüğün ihale şartnamesi kapsamında net bir yükümlülük olduğu, söz konusu yükümlülük ile amaçlananın kamu yararı olduğu dikkate alındığında, davacı şirketin piyasada yerli ürün arzı bulunmadığı iddiasına karşılık piyasada mevcut yerli ürünleri teknik yetersizlik veya yüksek fiyat gerekçeleri ile almadığı, satın alma süreçlerine yerli malı üretici firmaların katılımını ve yerli ürün ekosisteminin gelişimine katkı sağlayacak yeterli tedbirleri almadığı anlaşılmakla mevcut yükümlülüğüne uygun olarak piyasada mevcut yerli ürün arzının kullanımı konusunda gerekli özen ve hassasiyeti gösterdiğini ortaya koyamadığı anlaşıldığından, davalı idarenin takdir yetkisinin davacı şirketin muafiyet taleplerinin reddedilmesi yönünde kullanılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti

: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

: Davacı tarafından, yerli ürün arzını arttırmaya ilişkin bir yükümlülüğünün bulunmadığı, mevzuat çerçevesinde yükümlü olduğu hususun yerli malı belgeli ürün kullanılmasına ilişkin olduğu, ülkede ilgili madde metninde yer alan oranları karşılayabilecek nitelik ve nicelikte yerli malı belgeli ürün bulunmamasına karşın muafiyet taleplerinin reddedildiği, bakılan uyuşmazlığın aydınlatılabilmesi için ülkede mevcut yerli üretim arzının ilgili yükümlülüğü karşılayabilecek seviyede olup olmadığının tespit edilmesinin gerektiği, bunun ise bilirkişilerce incelenmesi gereken teknik bir husus olduğu, dava konusu işlemde kamu yararının bulunmasının mevzuat ve sözleşmede yer almayan hususlardan sorumlu tutulabileceği anlamına gelmediği, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesinin ihlal edildiği, Mahkemenin ilgili ürünlerin teknik olarak yeterli olduğuna nasıl kanaat getirdiğinin anlaşılamadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

: Davalı idare tarafından, davacı şirket yükümlülüğünü karşılayabilmek amacıyla elinden gelen çabayı gösterdiğini somut olarak ispatlamadığı, davacının iddialarının herhangi bir teknik dayanağının olmadığı, yükümlülüklerini karşılamaya yönelik bir irade ortaya koyamadığı ve eskiden gelen satın alma uygulamalarına devam ettirdiği, ihtiyaç duyduğu ürünlere ilişkin yerli muadili olup olmadığına yönelik piyasa araştırması yapmadığı, davacı şirketin anahtar teslim veya proje bazlı alımlar ile önemli ve hacimli ihtiyaçlarını belirli tedarikçilerden paket halinde aldığı, bilirkişinin takdiri delil niteliğinde olduğu, davacı şirket yabancı şirketler ile yüksek hacimli ve 3-5 yıllık uzun soluklu sözleşmeler yaparken ULAK için bu şekilde bir yol izlemediği, davacı şirketin satın alma taleplerini kamuoyu ile paylaşmamasının sektörde faaliyet gösteren veya göstermek isteyen on binlerce firmanın davacının ihtiyaçlarından haberdar olamamasına neden olacağı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU

Açıklanan nedenlerle;

1. Davacının temyiz isteminin reddine,

2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan kararın ONANMASINA,

3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,

4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,

5. 2577 sayılı Kanun'un 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesine gönderilmesine, █████/2024 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY

Dosyanın incelenmesinden, davacı tarafından 2015-2016, 2016-2017, 2017-2018 ve 2018-2019 yatırım dönemlerine ve ilk dört yıllık yatırım dönemine ilişkin yerli malı kullanma yükümlülüğü noktasında tam muafiyet verilmesi istemiyle yapılan başvurunun davalı idarenin ... tarih ve ... sayılı işlemi ile reddedildiği; bu işlemin iptali için işbu davanın açıldığı ve İdare Mahkemesince davanın reddine, Bölge İdare Mahkemesince de istinaf başvurusunun reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun "İlkeler" başlıklı 4. maddesinde, "(1) Her türlü elektronik haberleşme cihaz, sistem ve şebekelerinin kurulması ve işletilmesine müsaade edilmesi, gerekli frekans, numara, uydu pozisyonu ve benzeri kaynak tahsislerinin yapılması ile bunların düzenlenmesi Devletin yetki ve sorumluluğu altındadır. İlgili merciler tarafından elektronik haberleşme hizmetinin sunulmasında ve bu hususta yapılacak düzenlemelerde aşağıdaki ilkeler göz önüne alınır: (...) e) Bu Kanunda aksi belirtilmedikçe ya da objektif nedenler aksini gerektirmedikçe, niteliksel ve niceliksel devamlılık, düzenlilik, güvenilirlik, verimlilik, açıklık, şeffaflık ve kaynakların verimli kullanılmasının gözetilmesi."; "Bakanlığın görev ve yetkileri" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, "Bakanlığın elektronik haberleşme sektörüne ilişkin yetki ve görevleri şunlardır: (...) ç) Elektronik haberleşme cihazları sanayisinin gelişmesine ilişkin politikaların oluşumuna ve elektronik haberleşme cihazları bakımında yerli üretim özendirici tedbirleri almaya yönelik politikaları belirlemeye katkıda bulunmak. (...) ğ) Elektronik haberleşme sistemlerinin yerli tasarım ve üretiiminin, bu amaçla sektöre ilişkin araştırma, geliştirme ve eğitim faaliyetlerini teknik ve maddi destek de dahil olmak üzere teşvik etmek ve Kurumun gelirlerinin %20'sini aşmamak kaydıyla söz konusu faaliyetlere ilişkin olarak ayıracağı kaynağı belirlemek ve bu kaynağın kullanımına ilişkin gereken düzenlemeleri yaparak bu kaynağı kullandırmak. (...); "Kurumun görev ve yetkileri" başlıklı 6. maddesinin birinci fıkrasında, "Kurumun görev ve yetkileri şunlardır: (...) g) Elektronik haberleşme ile ilgili olarak Bakanlığın strateji ve politikalarını dikkate alarak, yetkilendirme, tarifeler, erişim, geçiş hakkı, numaralandırma, spektrum yönetimi, telsiz cihaz ve sistemlerine kurma ve kullanma izni verilmesi, spektrumun izlenmesi ve denetimi, piyasa gözetimi ve denetimi de dahil gerekli düzenlemeler ile denetlemeleri yapmak. (...)" kuralları yer almıştır.

Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi Eki IMT Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerin Sunulmasına İlişkin Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nin (IMT Yetki Belgesi) "Şebekede ve haberleşme hizmetlerinde kullanılan donanım ve yazılımlara ilişkin yatırımlar" başlıklı 12. maddesinin dördüncü fıkrasında, "(4) İşletmeci, her yıl yer kiralama, kule, direk, boru, konteyner, kanal, enerji nakil hatları ve benzeri altyapı niteliğindeki tesislere yaptıkları yatırımlar hariç olmak üzere, şebekeye ilişkin yatırımlarının (baz istasyonu, anahtarlama, yönlendirici gibi ürünlerle sınırlı olmaksızın şebekeye ve haberleşme hizmetlerine ilişkin donanım ve yazılım ürünleri); yetkilendirmesini müteakip birinci yıl içinde en az %30, ikinci yıl içinde en az %40, üçüncü ve devam eden yıllar içerisinde en az %45'ini 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat kapsamında yerli malı olduğu belirlenen ürünlerden sağlamakla yükümlüdür. Tedarikçi şirketlerin ve KOBİ'lerin işletmecilere sağladığı ürünlerin yerli malı olduğu belirlenen kısımları da bu yükümlülük kapsamında dikkate alınır. Bununla birlikte; yerli malı olduğu belirlenen ürünlerin piyasada bulunma durumu, üreticilerin arz kapasitesi ve diğer koşullar nedeniyle bu fıkrada yer alan yükümlülüklerini yerine getiremeyeceğini öngören işletmeci, gerekçeleri ile birlikte yükümlülük dönemi bitmeden en az altı (6) ay öncesinden Kuruma başvurur. Kurum gerekli görürse söz konusu yükümlülüğü anılan dönem itibarı ile azaltabilir veya kaldırabilir." kuralına yer verilmiştir.

5809 sayılı Kanun'un 5. maddesine göre, Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığının elektronik haberleşme cihazları sanayisinin gelişmesine ilişkin politikaların oluşumuna ve elektronik haberleşme cihazları bakımında yerli üretim özendirici tedbirleri almaya yönelik politikaları belirlemeye katkıda bulunma görevinin bulunduğu, aynı Kanun'un 6. maddesinde davalı idarenin elektronik haberleşme ile ilgili olarak Bakanlığın strateji ve politikalarını dikkate alarak, yetkilendirme, tarifeler, erişim, geçiş hakkı, numaralandırma, spektrum yönetimi, telsiz cihaz ve sistemlerine kurma ve kullanma izni verilmesi, spektrumun izlenmesi ve denetimi, piyasa gözetimi ve denetimi de dahil gerekli düzenlemeler ile denetlemeleri yapma görevinin bulunduğu; dolayısıyla Bakanlık ve Kurumun yerli üretime ilişkin üzerlerine düşen görevleri yerine getirerek yerli üretimin yapılıyor hale getirilmesi gerekmekte olup, davacı şirketin tek başına yerli malı üretimine yönelik piyasa oluşturma yükümlülüğünün bulunmayıp IMT Yetki Belgesi'nin 12. maddesinin dördüncü fıkrasına göre davacı şirketin yalnızca yerli malı belgeli ürün kullanma yükümlülüğünün olduğu; mevzuat ve IMT Yetki Belgesi'nin 12. maddesinde belirtilen yerlilik yükümlülüğünün yerine getirilmesine ilişkin sorumluluğun yalnızca davacı şirket tarafından yerine getirilmesinin beklenemeyeceği, bu durumun hakkaniyet ve piyasa ekonominin ilklerine aykırılık teşkil edeceği hususları ile davalı idare tarafından teknik kriterlere uygun ve yeterli miktarda yerli üretimin bulunduğunun da davalı idare tarafından ortaya konulamadığı hususu bir arada değerlendirildiğinde davacının muafiyet başvurusunun reddedilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.