davacının banka teminat mektuplarının hükümsüzlüğünün tespiti ve ticari alacak talebiyle açtığı davada, avans mahsubuna rağmen mektupların çözülmemesi sonucu oluşan komisyon ve faiz zararları ihtilafı.

Davacının banka teminat mektuplarının hükümsüzlüğünün tespiti ve ticari alacak talebiyle açtığı davada, avans mahsubuna rağmen mektupların çözülmemesi sonucu oluşan komisyon ve faiz zararları ihtilafı.

Özet: Davacı, davalıya mekanik tesisat işleri için verilen avans teminat mektuplarının, hakedişlerden yapılan mahsuplarla avansın tamamen karşılanmasına rağmen davalı tarafından sözleşmeye aykırı şekilde alıkonularak amacı dışında kullanılmaya ve nakde çevrilmeye çalışılması sonucu uğradığı 176.706,12 TL komisyon ve faiz zararının tahsilini, mektupların ise hükümsüzlüğünün tespit edilerek iadesini talep ederken; davalı, davacının yükümlülüklerini yerine getirmediğini, eksik işleri kendi namına tamamladığını ve kesin hesap yapıldığını savunmuştur.

T.C. İstanbul Anadolu 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

: ████████ Esas

KARAR NO

: █████████

DAVA

: Banka Teminat Mektubunun Hükümsüzlüğünün Tespiti, Alacak (Ticari Satımdan Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ

: █████/2014

BİRLEŞEN DAVA ----- Asliye Ticaret Mahkemesi ----Sayılı Dosya

DAVA

: Alacak (Ticari Satımdan Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ

: █████/2014

KARAR TARİHİ

: █████/2025

Mahkememizde görülmekte olan Banka Teminat Mektubunun Hükümsüzlüğünün Tespiti, Alacak (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

ASIL DAVADAVA

: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacı vekili 1----- sayılı sözleşme imzalandığını,---- blokların malzemeli mekanik tesisat işleri olduğunu, projede alt yüklenicinin -------Olduğunu ve teknik işleri yapmaya bu konuda ilgili istihkakları ve ödeme cetvelini imzalamaya yetkili olduğunu, müvekkilinin sözleşme kapsamında davalıya toplam 1.560.000,00 TL tutarında 2 adet avans teminat mektubu verdiğini, davalı yanın mektupları alması ve sözleşmeye rağmen yapılan istihkaklardan mahsupların yapıldığını ancak mektupların serbest bırakılmadığını, davalıya sözleşmenin ilgili maddesinin hatırlatılmasına rağmen █████/2008 tarihinde ancak bir kısım mektubun serbest bırakıldığını, avans mektubu olarak sözleşme göre alınan avansın %20 fazlası verildiği için mektup çözülmelerinin de %20 fazla yapılması gerektiğini. ancak davalının mektupları sözleşme hükümlerine göre geç serbest bırakıldığını ve çözme miktarına da uymadığını, ----- tarihinde her iki mektuptan toplam 256.500 + 328.500 = 585.000 TL lik mektup serbest bırakıldığını, serbest bırakılması gereken 783.713,59 TL'den 198.713.569 TL eksik işlem yapıldığını, bu tarihten sonu müvekkilinin █████/2009 tarihine kadar istihkakta 1.423.077.88 TL iş ürettiğini, davalının da bu tutarın %25 olan 355.769,47 TL avansı mahsup ettiğini, bu tutarın mahsup edilmesine rağmen %20 fazlası ile birlikte 426.923,56 yazlık avans teminat mektubunun sözleşmeye aykırı olarak serbest birakılmadığını, müvekkilinin bu durumu davalıya ihtarnameler ile bildirdiğini, davalmın cevabi ihtarında avans mektubu ile ilgili 3.maddede avans leminat mekluplarının amacı dışında müvekkilinin davalıya olan sözde borçları için bekletildiğini iddia ettiğini, oysa hu tarihte avans mektuplarının tamamının mahsubunun yapıldığını, davalının verdi avansları hakedişlerden mahsup ettiğini ve herhangi bir avans alacağının kalınadığını, müvekkili arasında imzalanan ara ödeme cetveli ve kesin hesap raporundaki ödeme cetveli ve hakediş tutarı kesintiler özet tablosu ilc imza altına aldığını, davalının süzleşmenin 15.2 maddesine uymayarak ve avans teminat mektubunu kapsamı dışında hir işlev için elinde tutarak müvekkiline █████/2012 tarihi itibariyle 126.356 TL komisyon ve 50.350,12 TL de faiz olmak üzere toplam 176.706.12 TL zarar için tüm bunları karşın davalının avans teminat mektuplarının tahsili için adı geçen banka nezdinde girişimde bulunduğunu beyan ederek arz edilen ve resen tespit edilecek nedenlerle davalı yanın hukuka, sözleşmeye ve ---- kararlarına aykırı olarak nakde çevirmeye çalıştığı ----- ve yine aynı bankaya ve şubeye ait ----- avans teminat mekluplarının hakedişlerden kesilen %25'lik avans kesintileri ile karşılanmış bulunduğundan karşılıksız kalmaları nedeniyle müvekkiline iadesine, davali yanın suiniyetli olarak karşılıksız kalmasına rağmen teminat mektuplarını tahsil etmeye çalışması dolayısıyla öncelikle ihtiyati tedbir kararı verilmesine, avans teminat mektupları için sözleşmeye uyulmaması nedeniyle müvekkilinin █████/2012 tarihi itibariyle bankaya fazladan ödemek zorunda kaldığı 126.356,00 TL komisyon zararı ile buna işleyen 50.350,12 TL faizi olmak üzere 176.706,12 TL zararın işletilecek avans Faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, dava tarihinden sonra işleyecek Komisyon ve faizlerle ilgili ayrıca talep haklarının saklı tululmasına, yargılama gideri ve avukatlık ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Müvekkili şirketi ile davacı ve alt yüklenici firması -------arasında sözleşme akdedildiğini, yüklenici firma olarak davacı ve alt yüklenici firmanın sözleşme kapsamınndaki mekanik tesisat işlerine ait malzemelerin temini ve montajının yaptınını müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatı ile üstlendiklerini. ancak bu anlaşmadan sonra davacının yükümlülüklerini getirip getirmediğinin tespit edildiğini, bu hususun noterde düzenlenen ihlarnameler ile davacıya bildirildiğini, ihtarnameler sonrası davacı ile yapılan görüşmelere müteakip eksik ve hatalı imalatların bu firmaların nam ve hesaplarına yapılarak ticari defter ve kayıtlara bu şekilde yansıtıldığını, son olarak da bu kapsamda taraflar arasında kesin hesap düzenlendiğini, sözleşme hükümleri çerçevesinde davacı nam ve hesabına tamamlatılan eksik ve hatalı imalatlara ilişkin malzemelerin bedeline ilişkin faturaların davacıya gönderildiğini, işçilik bedeli olan ----- tutarındaki son faturanın ------tarihli ihtarname ekinde gönderildiğini, müvekkilince davacı nam ve hesabına yaptırılan işlerin işçilik bedeli ile söz konusu kesin hesapla ortaya çıkan bakiye 911.104,58 TL borcu olmak üzere toplam 1.067.144.58 TL'nin ihtarnamenin tebliğ tarihinden 3 gün içinde müvekkiline ödenmesinin talep edildiğini, personele ve ------ ilişkin eksik evraklarını da ibraz etmesini, aksi takdirde sözleşmeden doğan haklarını kullanmak zorunda kalacaklarını ihtaren bildirdikterini, davacının bahanelerle yükümlülüklerinden kaçınması, şifahi ve yazılı bildirimlere rağmen müvekkiline borcunu ödememesi nedeniyle █████/2012 tarihinde ellerinde bulunan teminat mektuplarının tazmini yoluna gidilmek zorunda kalındığını, davacının iddialarının aksine avans temmat mektubu alınan avansın %20 fazlası olarak verildiği için mektup çözülmelerinin de %20 fazla yapılması gerektiği hususunun sözleşmenin hükümlerine aykırılık teşkil ettiğini, zira sözleşmede öyükleniciye ödenmiş olan avans miktarları hükedişlerden %35 kesilme ile tenzil edildikçe igili anem temine mektubiman hü şekilde tenzit edilen miktarlura tekabül eden kısımları peyder pey serbest bırakılacaktır. Düzenlenen son hükedişte kalan avans bakiyesi oran gözetilmeksizin bir defada kesilecektir” şeklinde düzenlenmiş iken serbest bırakmaların belirlenen orandan %20 fazla olması gerektiği hususunun sözleşmenin açık hükmü ile bağdaşmadığını, davacı tarafından avans mahsuplarının birisinin -------- tarihinde sona ermesine karşın serbest bırakılmadığı, bu konuda davacı tarafından keşide edilen █████/2010 tarihli ihtarnameye müvekkili şirketçe haksız olarak itiraz edildiği yönündeki iddiaların gerçekleri yansıtmadığı gibi iyiniyet hükümleri ile de bağdaşmadığını, davacının █████/2010 tarihli ihtarnamesine karşı müvekkilince keşide edilen cevabi ihtarnamede belirtildiği üzere: davacının iddiaları aksine söz konusu teminatları davacının sözleşmelerden doğan yükümlülüklerini gereği gibi yerine getirmemesinden ziyade davacı adına yapılan ödemelerin avans ödemesi mahiyetinde olması nedeniyle ticari defter ve kayıtlarda borçlu olması nedeni ile tazminin talep edikliğini, taraflar arasındaki sözleşmenin 26.maddesinin “İşbu sözleşmede herhangi bir uyuşmazlığın ortaya çıkmayı halinde taraflar ---- ticari defter ve kayıtlarının münhasır delil olarak esas alınacağım kabul beyan ve taahhüt ederler” şeklinde düzenlendiğini bu kapsamda davacının sunduğu müvekkili şirket yetkililerinin imzasını taşımayan belgeler ile sair belgeleri kabul etmediklerini beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

BİRLEŞEN DAVA

DAVA

: Davacı karşı davalı vekili dilekçesinde özetle; ---- tarihli sözleşme hükümlerine göre davalıların fazla yapılmış olan ödeme tutarı olan ----- ihtarname tarihi olan █████/2012 tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davlaılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, █████/2007 tarihli sözleşmenin 8.2.sayılı maddesine göre, yüklenicinin işi sözleşmede belirtilen sürede tamamlayamaması nedeni ile gecikilen her gün için 4.000 ABD doları üzerinden belirlenecek cezai şart alacaklarının tamamına dava tarihinden itibaren işleticek avnas faiziyle birlikte şimdilik 120.000.USD'sinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin de davalılara tahmiline yönünde karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

:Davalı karşı davacı vekili dilekçesinde; davacı tarafın açtığı davanın haksız ve yersiz bulunduğundan reddine, karşı davalarının kabulü ile fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik, müvekkili şirketin kesin hesaba dahil edilmeyerek uğratılmış olduğu zarardan şimdilik 59.926 TL + ------ karşı davalının sözleşmeyi feshettiği █████/2011 tarihinden itibaren işletilecek avans faiziyle birlikte tahsiline, müvekkili şirketin kaybı olan ----- karşı davalının sözleşmeyi feshettiği █████/2011 tarihinden itibaren işletilecek avans faiziyle birlikte tahsiline ,haksız tahsilatı yapılan------ kat'i teminat mektup karşılığının tahsil tarihi olan █████/2012 tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte tahsiline, sözleşmenin 15.3 maddesi gereği mahsup edilerek karşı davalı zimmetinde bulunan 288.865,80 TL nin kesinti tarihlerinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte tahsiline, sözleşmenin ödemeleri düzenleyen 19.3 maddesine 2007 ve 2008 yıllarında uymayarak müvekkili şirkete verilen 82.155,37.-TL faizi █████/2009 tarihinden itibaren işletilecek avans faiziyle birlikte tahsiline ve bunlara ilaveten yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin de karşı davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

: Tarafların kabulünde olan █████/2007 tarihli sözleşmenin 15.2 mad. uyarınca, davalının davacıya verdiği nakit karşılığı davalının davacı lehine verdiği avans teminat mektupları kapsamında, davacı hak edişlerinden yapılan kesintiler doğrultusunda avans teminat mektuplarının taraflar arasındaki sözleşme hükümleri gereği çözülmesi gerekip gerekmediği, hak ediş ve kesintiler kapsamında davalının avans teminat mektuplarını serbest bırakma (çözme) ve bankadan başka alacaklar için tahsilini talep edip edemeyeceği, verilen nakit avansın hak edişlerden yapılan kesintiler sonucunda davalı nezdinde dava konusu avans teminat mektuplarının bedelsiz kalıp kalmadığı bu yönüyle davacının avans mektuplarının iadesini ve yine sözleşme hükümlerine göre iade edilmesi gerektiğini iddia ettiği tarihte davalı yanca iade edilmemesi nedeni ile dava tarihinde davalıdan bu avans mektupları nedeni ile bankaya fazla ödediğini ileri sürdüğü 126.356,00 TL komisyon zararı ile 50.350,12 TL faizi olmak üzere toplam 176.706,12 TL zarar gideri talebinde bulunup bulunamayacağı hususunda taraflar arasında ihtilaf bulunduğu anlaşıldı. ------- Karar sayılı kararı, ------kayıtları celp edilmiş, bilirkişi raporları alınmış, taraflarca sunulan diğer deliller ile birlikte değerlendirilerek tahkikat sonuçlandırılmıştır.

Dosya kapsamında bulunan ----- davacı / karşı davalı (Yüklenici) ----- karşı davacı -----akdedilmiştir.Birleşen davada davalı---- arasında akdedilen ----imzalandığı, davacı ------- parselde kayıtlı arsa üzerinde yapımı devam etmekte olan ---- ait mekanik tesisat işlerinin yapımını -----ortak girişim olarak yükleneceği, -------- Arasında yapılan anlaşma sonucunda pilot firma olarak -------belirlendiği, ---------- teknik konularda------ sorumlu olacağı, düzenlenmiştir.-------D.iş dosyasındaki ---- tarihli Bilirkişi Raporunda; dava konusu mekanik tesisat ----- bloklarda konut sahiplerinin ikamet etmeye başlaması sebebiyle kullanılmaktadır. Bu dosya kapsamında tespitler çalişan tesisat üzerinde gerçekleştirilmiştir. Bloklarda dairelerden bazılarının kutlanılıyor olması, boru ve kanalların asma tavanlar veya şaftlar içinde yer alması ve blokların yüksek katlı ve çok fazla sayıda daireden meydana gelmesi nedeniyle tesisattaki eksikliklerin uzunluk ve miktar olarak bilirkişi heyetimiz tarafından tespit edilmesi mümkün olmamıştır. Böyle bir çalışmanın tesisatın geçici kabulü sırasında bir kontrol mühendisliği ekibi tarafından yapılması gerekmektedir. Ancuk geçici kabul işlemleri yapılmadan tesisat delil tespiti isteyen tarafından kullanılmaya başlanmıştır.Sayın Mahkemenin bilirkişi heyetine verdiği görevi yerine getirmek üzere üç defa keşif yapılmış ve eksiklikler ancak nitelik olarak tespit edilebilmiştir.----- tarihinde taraflar arasında imzalanmış sözleşme kapsamında ---- blokların mekanik tesisat işleri keşfine göre malzeme bedeli-------hariç dir. Eksiklerin nicelik, birim fiyat tespiti ve toplam maddi değeri tespit edilemediğinden tesisatın sözleşme şartlarına uygun hale getirilmesi için gerekli bedet, tesisat keşfi toplam bedelinin yüzdesi alarak verilmiştir. Bu bedel tesisat keşif bedelinin kdv hariç %4 mertebesine karşılık gelen 147.375,90 USD olduğunu bu eksikliklerin takribi olarak en fazla 30 işgünü içinde tamamtanahileceğini kanaat olarak saygılarımızla arz ederiz.'' şeklinde görüş bildirilmiştir.----- talimat dosyasında alınan ------ tarihli bilirkişi heyet raporunda; Davacı ------ yıllarına ait ticari defterlerinin TTK'nun ve Vergi Usul Kanunu'nun ilgili maddelerinde yer alan hükümlerine uygun olarak tutulduğu ve tasdik ettirildiği, █████/2012 tarihi itibariyle davacının defter, kayıt ve belgelerine göre, davacı şirketin davalı şirketten 173,060,92 TI. Tutarında alacağının oluştuğu, taraflar arasında ----- tarihinde düzenlenen sözleşmenin 15.2 maddesi uyarınca davacının davalıya verdiği nakit karşılığı avans teminat mektuplarından kalan 975.000,00 TL'nin █████/2012 tarihi itibariyle bedelsiz kaldığı, davacının defler, kayit ve belgelerine göre, davalı şirketin █████/2012 tarihinde bedelsiz kalan 975.000 TL tutarındaki avans teminat mektuplarının davacı şirkete davalı tarafindan iade edilmemesinden dolayı, davacının bankaya fazladan teminat mektubu komisyonu ödevip ödemediğini ilişkin tespit ve hesaplamanın yapılabilmesi için Sayın mahkemenin takdirlerinde olmak üzere bilirkişi heyetimiz tarafından davacı yasal defterleri üzerinde davacının davalıdan 178.060,92 TL tutarında oluşan alacağına ilişkin yapılan tespitin davalının aynı dönemlerine ait defter ve belgeleri üzerinde yapılacak tespit ile taraflar arasındaki cari hesap bakiyesi mutubakatmm sağlanmasının ardından, davacının fazladan teminat mekttbu komisyonu ödevip ödemediği, devacının zarar tatebinde bulunup bulunamayacağına ilişkin bir değerlendirme ve hesaplamanın yapılabileceği görüş ve kanaatine varılmıştır. ” şeklinde görüş hiklirilmiştir.Mali Müşavir ve Hukukçu bilirkişi heyeti tarafından sunulan------- ettirilmesi ve tutulması zorunlu olan defterlerini tasdikleri ile yevmiye defterlerinin kapanış tasdiklerinin Türk Ticaret Kanunu ve Vergi kanununun ilgili maddelerinde yer alan hükümlerine uygun olarak tutulduğu ve ettirildiği, davacı --------- takvim yılı defter ve belgeleri üzerinde yapılan incelemelerde; dava tarihi olan █████/2012 tarihi itibariyle, Davacının defter kayıt ve belgelerine göre;Davacı şirketin, Davalı şirketten 178.060,92.-TL tutarında alacağının oluştuğu, taraflar arasında █████/2007 tarihinde düzenlenen sözleşmenin 15.2 maddesi uyarınca davacının davalıya verdiği nakit karşılığı avans teminat mektuplarından kalan 975.000,00.-TL'nin █████/2012 tarihi itibariyle bedelsiz kaldığı, Davacının defter kayıt ve belgelerine göre;Davalı Şirketin █████/2012 tarihinde bedelsiz 975.000,00.-TL tutarındaki avans teminat mektuplarının davacı şirkette davalı tarafından iade edilmemesinden dolayı, davacının bankaya fazladan terninat mektubu komisyonu ödeyip ödemediğine ilişkin tespit ve hesaplamaların yapılabilmesi için; Mahkemenin taktirlerinde olmak üzere, bilirkişi davacı yasal defterleri üzerinde davacının davalıdan 178.060,92-TL tutarında oluşan alacağına ilişkin yapılan tespitin davalının aynı dönemlerine git defter ve belgeleri üzerinde yapılacak tespit ile taraflar arasındaki cari hesap bakiyesi mutabakatının sağlanmasının ardından; davaçının fazladan teminat mektubu komisyonu ödeyip ödemediği davacının zarar talebinde bulunup bulunamayacağına ilişkin bir değerlendirme ve hesaplamanın yapılabileceği" görüş ve kanaatinin bildirildiği görülmüştür.İnşaat mühendisi, Mali Müşavir ve Bankacıdan oluşan bilirkişi heyeti tarafından sunulan █████/2016 tarihli raporda; Asıl davada, davacı ---------- davalıya vermiş olduğu iki adet toplam 1.560.000. TL'lik avans teminat mektuplarının hükümsüz kaldığı ve davacı tarafından iadesinin talep koşullarının oluştuğu, davacının bu avans mektuplarının zamanında iade edilmemesi sebebiyle uğradığı zararın tazmini perektiği, talep konusu olan 176.706,12 TI. tutarın ne kadarlık bölümünün tazmine esas almacağı hususunun mali incelemede belirtildiği üzere ---------- Asliye Ticaret Mahkemesi kanalı ile almacak ek talimat raporu ile giderilmesi ve fuzuli ödenen mektup komisyonlarını işbu rapordaki tespitler esas alarak nek bir şekilde tespit edebileceği hususunun sayın Mahkemenin takdirlerinde olduğu, birleşen davada, davacı/karşı davalı ----- lehine delil oluşturan ticari defter kayıtlarma göre davalıdan 807.145,42 TL alacaklı gözüktüğü, bu hususun aksinin davalı tarafça ispat edilebilmiş olmadığı, teknik incelemedeki belirlemelere göre -------. İş Dosyasında yapılanı tespit sonucu afaki bulunmuş olup teknik bilimsel verilere dayanmadığından alacağı ispat edecek nitelikte görülemeyeceği, bu sebeple kanaatimizce birleşen davacı/karşı davalının talep etiği cezai şart alacağının koşullarının gerçekleştiğinin ispat edilmiş olmadığı, birleşen davada; davalı/karşı davacının ileri sürdüğü kesin teminat meklubunun iade edilmemesinden doğan zarar ve sair Zarar iddialarının da ispat edilmiş olmadığı, bu hususta gerek mali, gerekse teknik yönden tespit edilebilmiş bir alacak bulunmadığından mevcut verilerle hukuken de talebin koşularının oluştuğunun tespit edilemediği" sonuç ve kanaatinin bildirildiği görülmüştür.

İnşaat mühendisi, Mali Müşavir ve Bankacıdan oluşan bilirkişi heyeti tarafından sunulan----- tarihli 1.ek raporda; "Teknik, mali, bankacılık ve hukuki yönden gerçekleştirilen ek incelemenin sonucunda, █████/2016 tarihli kök raporda herhangi bir değişiklik yapılmasını gerektiren bir hususa rastlanılmadığı" görüşünün bildirildiği, Bilirkişi heyeti tarafından █████/2021 tarihli 2. ek raporda: Mali bilirkişi incelemesinde; Davalı şirket ticari defterleri incelenmiş olup, Davalı karşı davacı ----- lehine delil vasfının bulunduğu, İncelenen davalı ticari defter kayıtlarına göre davalı şirketin davacıdan dava tarihi itibariyle 807.145,42 TL alacaklı gözüktüğü, Davalının ticari defter kayıtlarına göre davalının davacıya 326.001.041.018.01 alınan depozito ve teminatlar hesabı bakiyesi gereği 342.181,68 TL borçlu gözüktüğü tespitinin yapıldığı,Teknik Bilirkişi İncelemesinde; daha önceki raporlarda değişiklik yapılmasını gerektirir bir hususun olmadığı, sadece daha önceki hesaplamada sehven yapılan hesap ve değerlendirme hatası düzeltilerek, takdiri Sayın Mahkemeye ait olmak üzere şantiye koşullarında serbest piyasa malzeme ve işçilik rayiçlerine göre davacının talep edebileceği kar mahrumiyeti tutarının net; 2.701.582,.67 TL x %15 = 405.237,40 TL (KDV hariç) olarak hesaplandığı, ne var ki, takdiri tamamen Sayın Mahkemeye ait olmak üzere bilgi amaçlı olarak hesaplanarak yazılmış olup, davacının tazminat talebi yerinde görüldüğü takdirde gerekli hesap ve açıklamanın raporda yer alması amaçlanmış, Kök ve ek bilirkişi raporunda yazılarak belirtildiği üzere; Davacı-birleşen dosya davalısının 625.395,21 TL + KDV tutarında olduğunu belirttiği şirket kaybı ile ilgili geçerli bir gerekçe görülemediği,Hukukçu bilirkişi incelemesinde; Yapılan ek hukuki inceleme ve değerlendirmenin teknik ve mali tespitlerle sınırlı olarak gerçekleştiği, bu bağlamda: Önceki raporlarda da belirtildiği üzere, asıl davada avans teminat mektuplarının iade edilmemiş olmasının sözleşmeye aykırılık teşkil ettiği ve asıl davada davalı ----- bu mektupları iade etmemekten kaynaklanan zararı tazminle yükümlü olduğu, bu zararın iddia olunan 176.706,12 TL olarak kabul edilip edilmeyeceğinin, önceki raporlarda da belirtildiği üzere sayın Mahkemenin takdirinde olduğu, -------gelen komisyon bedellerinin uğranılan zarar kalemleri içinde olup, toplam 19.478,56 TL. olduğu, bu bedele dava tarihinden itibaren temerrüt faizi işleyeceği, Birleşen davada, davacı ------ alacak iddiası bakımından, Mali incelemede belirtilen, ticari defter incelemesiyle tespit edilen borç ve alacak kalemlerinin kabulünün HMK. m. 222 kapsamında Mahkemenin takdirinde olduğu, Birleşen davada, davalı/karşı davacı ----- iddia etmiş olduğu kâr mahrumiyeti alacağının koşullarının oluştuğunun tespit edilemediği, iddiaya ilişkinin maddi vakıaların belirli olmadığı, talep koşullarının oluştuğuna dair herhangi bir tespitin dosyada mevcut olmadığı, dosyada uyuşmazlığa ilişkin olarak hukukçu bilirkişi sıfatıyla daha fazla inceleme ve değerlendirmede bulunabilmek için yeterli maddi vakıa bilgisinin ve teknik verilerin bulunmadığı, Mahkemenin uyuşmazlığa ilişkin olarak sınırları ve kapsamı somut olarak belirtilmek suretiyle herhangi bir ek inceleme ve değerlendirme görevi vermeyi uygun bulursa, bu görevin de yerine getirileceği" görüşünün bildirildiği,Bilirkişi heyeti tarafından sunulan █████/2024 tarihli 3. Ek raporda; bilirkişi heyetince tanzim edilen █████/2021 tarihli 2. ek raporda yer alan tespit ve değerlendirmelerde Teknik, mali, bankacılık ve hukuki yönden yeniden yapılan incelemede farklı bir sonuca ulaşılmadığı" görüşünün bildirildiği,Bilirkişi heyeti tarafından sunulan █████/2025 tarihli kök raporda; "Mali yönden; Davacı ----- adresinde bulunan merkezinde █████/2015 tarih ve saat 14:00’de yapılan incelemede; Kök Raporda yer alan, ayrıntılı muavin defter dökümünde de görüleceği üzere; Davacı ----- Davalı ------Şirketinden; Dava açma tarihi olan █████/2012 tarihi itibariyle 178.060,92.-TL Tutarında Alacağının kayıtlı olduğu, Davacı talebinin ise 176.706,12.-TL tutarında olduğu, Bankacılık yönünden; Davaya ilişkin düzenlenen bilirkişi raporları incelendiğinde -------Tarihli 3. EK Raporun inşaat işleri kaynaklı ihtilaflara dair olarak daha olgunlaşmış, tartışılmış bilgi ve tespitler içerdiği, daha tatminkar olduğu gözlendiği, dava konusu alacak tutarlarında '' kar mahrumiyeti yoksunluğu'' talebine ilişkin mevcut değerlendirmelere ek olarak ; 2.5 milyon TL tutarlı ---- yaptırılan ek tamamlama işine yapılan harcamaların ---- getirdiği finansman yükü ile işi tamamen --------yapması durumunda maruz kalacağı finansman yükünün de beklenen karlılığı olumsuz etkileyeceği değerlendirmeye alınması gerektiği, Bankacılık açısından ; her biri 130.000 TL olup, toplam 260.000 TL tutarlı '' kesin teminat mektuplarının'' nakde döndürülmesinde , içerdiği açık ve kesin taahhüt nedeniyle sorun olmadığı için talep Bankaca ---- karşılandığı, -----Davaya ilişkin ilk dava dilekçesinde - ----------avans teminat mektuplarından kaynaklanan kesintilerin ------- her hakedişte olması gerektiği oranda ( % 25 oranında) kesilerek ödeme yapılmasına rağmen mektup tutarlarının bu kesintilere paralel düşürülmediğini,---- nolu teminat mektubunda bir kez ------ nolu teminat mektubunda ise yine ---- indirim yapıldığını, ilgili mektuplarda sorumluluk tutarlarının sırası ile ---- rakamlarına indiğini belirtildiği,----- nolu avans teminat mektuplarının bakiye tutarlarının ------- nakde döndürülüp hesaplarına geçmesi talebine; ilgili avans teminat mektubu bedellerinin iadesinin ( hakedişlerden) yapıldığı bilgisi ile olumsuz cevap verildiği, verilen cevap ve işlem banka hukuku , mevzuatı ve uygulamalarına uygun olduğu, bu çerçevede avans teminat mektuplarına ilişkin son Dava dosyasında belirtildiği üzere; “…..avans teminat mektubunun kapsadığı alacaklar ara hakedişlerden mahsup edilmiş olduğundan, veriliş amaçları yerine getirilmiş olduğıundan, avans teminat mektuplarının kesin teminat mektuplarının haiz olduğu edimin ifasına yönelik fonksiyonu da yerine getirmediğinden, (kapsamı dışında olduğundan), sözkonusu avans teminat mektuplarının hükümsüz kaldığı ve iadesinin gerekli olduğu..” yönündeki kanaatlerini sunduğu, dava dilekçesinde sunulan Ekteki dökümlerde-------- tarihine kadar mektup bedellerinde yapılması gereken indirimlerin yapılmadığı, bu tarihe kadar bekletilip fazladan mektup komisyonu ödenmesi yoluyla zarar oluştuğu , aynı tutumun ilgili mektup bedellerinin % 25 kesintilerle sona erdiği; ----nolu mektup için son hakediş ve kesintinin yapıldığı ----- tarihi, ---- nolu mektup için son hakediş ve kesintinin yapıldığı ---- tarihine kadar ve hatta sonrasında da sürdüğünü bu nedenle nedensiz ve haksız şekilde mektupların iade edilmediğini ve tablolarda belirtildiği üzere, ----- olmak üzere fazladan zarar olarak 57.240,65 TL komisyon------ödendiğini belirtmişlerdir. ---- ödenmesini talep ettiği tutar da ( faiz talebi hariç) yine ------ tarihli dava dilekçesinde yalnızca █████/2010 tarihli bu ihtarnameye atıf yapılmasının vekil avukatlarda da bazen yanılgıya yol açtığı görüldüğü, ---- tarihli ihtarnamede her iki mektup için fiilen ödenen komisyonlar ---- olarak ----tutarında bildirilmekle birlikte ---- tarihli dava dilekçesinde detayı verilmeden ----Toplam zarar ve ilgili ödemelere dair -----TL faiz ----- avas faiz oranı % 18 ile ) talep edildiği, dava talep rakamı toplam----- olduğu, ---- tarihli ihtarname ile ------ tarihli dava dilekçesi tutarları arasındaki farkın nedeni incelendiğinde ( dosyada bu hesaplama detayı yoktur);------ talebine istinaden verdiği ----- tarihli cevabi yazıda -----, Dava konusu her iki mektup için ------ tarihleri arasında toplam 199.631,40 TL mektup komisyonu------ ödendiğini, tahsil edildiğini, bu rakam dosyadaki ödeme dekontları , ihtarname dökümü vb. bilgiler ile uyumlu olduğu, bu icmal tutarından, █████/2010 tarihli ihtarname ekindeki ödenmesi gereken, -------- sözleşme gereği ödenmesi gerektiğini zaten kabul ettiği 73.287.47 TL komisyon tutarı düşüldüğünde Dava dilekçesinde talep olunan tutara ( faiz hariç 126.356 TL) ulaşıldığı, talep rakamının tutarlı olduğu, yine Müflis-----aracılığıyla sunulan ----- sayılı yazıda, ------ tarih aralığında ( Dava tarihi sonrası) sözkonusu ---- nolu avans teminat mektupları için ---- ilave toplam 86.044,10 TL komisyon ve------- tahsil edildiği bildirildiği, söz konusu mektuplar iade edilmediği için ; gerek bu ilave tutar gerekse sonrasında ödenen komisyon ve ----- tutarları da ayrıca hesap edilip, faizleri ile tazmin konusu olacağı, dava tarihi itibariyle, hükümsüz kalıp iadesi gereken avans teminat mektuplarına ilişkin alacağa esas tutarın, ödenen komisyonlar 126.356 TL ve 50.350,12 TL faiz olarak toplam 176.706,12 TL olduğu" kanaatinin bildirildiği görülmüştür.Somut dosya kapsamında, davacı/ karşı davalı ------ davalı/Karşı davacı ------ tarihinde düzenlenen ---- blokların -----yapılması kararlaştırılmış olup sözleşmeye göre: İşin süresi yer tesliminden itibaren 350 takvim günü olarak belirlenmiş, sözleşmenin imzalandığı tarihten ilibaren 5 takvim günü içinde işe başlayacağı yazılmış mobilizasyon süresinin bu süreye dahil olduğu belirtilmiştir.Yüklenicinin belirlenen sürede İşe başlamadığı veya işle ilgili olarak sözleşmede tespit edilmiş olan ara temrinleri gerçekleştiremediği takdirde beher gecikme günü için 1.000,00 ABD doları gecikme cezası uygulanacağı, ancak, işin sözleşmede öngürülen zamanda tamamlandığı takdirde geçici cezaların iade edileceği, ayrıca verilen süre uzatımı sonunda işin tamamlanmaması durumunda gecikilen her gün için 4.000,00 ABD doları kesin gecikme cezası uygulanacağı kararlaştırılmıştır.Sözleşmenin “Teminatlar” ile ilgili 15. madde: Yüklenici işbu sözleşme ile ilgili olarak İşveren'e aşağıdaki teminatları verecektir. Eğer iş bu sözleşme kapsamında Yüklenicinin yükümlülüklerine dayalı açılmış davalar mevcut ise bu davalar sonuçlanana kadar alınan teminatlar Yükleniciye iade edilmeyecektir. İade ancak davanın lehe sonuçlanması ve aleyhe sonuçlanan davalarda ise mahkeme kararının tüm hüküm ve sonuçlarının Yüklenici tarafindan kaldırılmasını müteakip mümkün olacaktır...” şeklinde düzenlenmiştir.

Ayrıca sözleşmenin “Kesin Teminatlar” ile ilgili 15.1 maddesi: Yüklenicinin 260.000.00 YL tutarında kesin ve süresiz banka teminat mektubu vereceği, ve işverenin kesin teminatı taraflar arasında çıkması muhtemel ihtilafın tüm hukuki vecibeleri ile ortadan kalkması halinde Yükleniciye İade edeceği belirtilmiş olup, “Avans Teminati” ile ilgili 15.2 maddesinde ise: Avans teminat mektubu ile yükleniciye 1.300.000.00 TL avans ödemesi yapılacağı, avans ödemesinden önce Yüklenici taralından 1.560.000.00 TL tutarında. kesin ve süresiz bir banka teminat mektubu (Avans Teminat Mektubu) verileceği yazılmıştır.Sözleşmenin 19. maddesinde: Yüklenicinin İşbu sözleşme sözleşme ve eklerinde belirtilen şartlar ve fiyatlarda yapmayı kabul ve taahhüt ettiği işin bir şartlar ve fiyatlara göre tahmini sözleşme bedeli toplamının: Malzeme Bedeli: 2.061.077,24 $ ve İşçilik Bedeli: 2.316.301.38 TL olduğu, sözleşme bedeline kdv'nin dahil olmadığı yazılmıştır.Ayrıca----- Arasında düzenlenmiş bulunan ------- ile: İşlerin iki firma orlak girişim olarak yüklenccekleri yazılmıştır.Tüm dosya kapsamında asıl dava yönünden alınan teknik raporlarda da tespit edildiği üzere dosyada mübrez hakediş sayfalarından da görüldüğü üzere avans kesintilerinin daha Önce düzenlenen ara hakedişlerden kesilmek suretiyle mahsup edildiği, ------ olarak yazıldığı, buna göre davalıya teminat mektubu karşılığında ödenen avansın tamamının kesilmek suretiyle mahsup edildiği, buna göre de teminat mektuplarının karşılıksız kaldığı, bankacı bilirkişiden de talimat mahkemesi yoluyla alınan rapor ile de bu hususun tespit edilmesi karşısında asıl davanın kabulü ile, davaya konu edilen------ seri nolu avans teminat mektuplarının davacıya iadesine, bu teminat mektupları için bankaya ödenen komisyon bedeli ----- olmak üzere toplam 176.706,12-TL nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, karar verilmiştir.Birleşen dava yönünden ise, davacı, █████/2007 tarihli sözleşme hükümlerine göre davalılara fazla yapılmış ödeme tutarı olan 807.145,42 TL'nin ihtarname tarihi olan █████/2012 tarihinden işleyecek faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini ve sözleşmenin 8.2. maddesi gereğince yüklenicinin işi sözleşmeden belirtilen sürede tamamlayamaması nedeni ile gecikilen her gün için 4.000,00 USD olmak üzere, şimdilik 120.000.00 USD'nin tahsiline karar verilmesi talep etmiş, Davalı karşı davacı ise kesin hesaba dahil edilmeyen 59.926,00+KDV tutarındaki zararı ile müvekkili şirketin kaybı olan 625.395,21 TL+KDV nin davalının sözleşmeyi feshettiği █████/2011 tarihinden iliharen işleyecek avans faizi ile birlikte tahsilini haksız tahsilatı yapılan 260.000,00 TL kati teminat mektup karşılığını tahsil tarihi olan █████/2012 tarihinden itibaren avans faizi İle birlikte tahsilini ve sözleşmenin 15.3 maddesi gereği mahsup edilerek karşı davalı zimmetinde bulunan 288.865.80 TL. nin kesinti tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsiline, 19.3 maddesi gereği------- yıllarında sözleşmeye uymayarak müvekkili şirkete verilen 82.155,37 TL faizin █████/2009 tarihinden itibaren işletilecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir. Birleşen dosyada Davacı/karşı davalı ----- ticari defterlerinin usulüne uygun tutulmuş olduğu, kendi lehine delil vasfının bulunduğu sonucuna varılmış olup dava tarihi itibariyle 807.145,42 TL. tutarında alacaklı olduğu, yine davalının ticari defter kayıtlarına göre davalının davacıya ------Alınan Depozito ve Teminatlar Hesabı bakiyesi gereği ----- borçlu gözüktüğü tespit edilmiştir. Bununla birlikte, davalı/karşı davacı talebin haksız olduğunu, zira projenin davacı ---- sözleşmeye aykırı davranışları sebebiyle geciktiği iddiasında olmakla yapılan incelemede ----- raporlarına göre, tarafların kabulünde olan ve (davalı - karşı davacının malzeme ve işçilik fiyat farkına itirazları hariç) yapılan kesin hesaba göre; davacıya yapılan fazla ödeme tutarı; ------- olduğu, davacının alacağının bu miktar üzerinden kabulü gerektiği kanaatine varılmıştır. Birleşen dava davacı tarafından karşı tarafa gönderilen █████/2012 tarihli ihtarname tebliğ tarihi ve 3 gün süre verildiği görülmekle temerrütün █████/2012 tarihi olduğu tespit edilmiştir. Davacı tarafın cezai şart alacağı yönünden teknik incelemedeki belirlemelere göre----- D. İş Dosyasında yapılan tespit sonucu afaki olduğundan teknik bilimsel verilere dayanmadığından alacağı ispat edecek nitelikte görülemeyeceği anlaşıldığından birleşen davada davacı/karşı davalının talep ettiği cezai şart alacağının koşullarının gerçekleştiğinin ispat edilmiş olmadığından koşullarının oluşmadığı kanaatiyle bu istemin reddine karar verilmiştir.

Karşı dava yönünden ise davacının iddialarını somutlaştıramadığı, anlaşılmakla ispatlanamayan davanın reddine karar verilmiştir.

Birleşen davada davalı İmteks yönünden ise davacı tarafın ----- tarihli celsede takip bu davalı yönünden davayı takip etmediği bildirildiğinden ve ---- tarihinde dosyanın işlemden kaldırmasına kararı verildiğinden bu davalı yönünden açılan davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiş ve tüm bu nedenlerle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM

: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1-ASIL DAVA YÖNÜNDEN;

-Davanın KABULÜ İLE, davaya konu edilen-----seri nolu avans teminat mektuplarının davacıya iadesine, bu teminat mektupları için bankaya ödenen komisyon bedeli ---- olmak üzere toplam ----- dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

A-Harçlar kanunu gereğince alınması gereken 12.070,80-TL harcın mahsubu ile fazladan alınan 5.032,02-TL'nin yatıran tarafa iadesine,

B-Davacı tarafından yapılan (yatırılan harçtan iadesine karar verilen harç düşüldükten sonra kalan); 12.070,80 TL Harc ile 21,15-TL Başvuru Harcı, 23.146,25-TL Bilirkişi ücreti, Tebligat, Posta ve diğer masraflar, olmak üzere toplam 35.238,20TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

C-Davalı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,

D-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiginden A.A.Ü.T göre hesaplanan 45.000,00-TL maktu vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

E-Kullanılmayan gider avansının bulunması halinde kararın kesinleşmesinden sonra HMK’nun 333. maddesi uyarınca resen yatırana İADESİNE,

2-BİRLEŞEN ----------SAYILI DOSYASI YÖNÜNDEN;

-Davalı -----aleyhine açılan davanın KISMEN KABULÜ İLE, 185.849,15 TL nin █████/2012 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin cezai şart alacağı talebinin reddine,

-Davalı İmteks şirketinin █████/2015 tarihinde sicilden terkin edildiği bildirilmiş, mahkememizin █████/2023 tarihli duruşmasında takipsiz bırakılan dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilmiş olduğu ve 3 aylık yasal süre içerisinde de davanın yenilenmediği anlaşılmakla davanın açılmamış sayılmasına,

A-Harçlar kanunu gereğince alınması gereken 12.695,36-TL harcın mahsubu ile fazladan alınan 12.559,09-TL'nin yatıran tarafa iadesine,

B-Davacı tarafından (yapılan yatırılan harçtan/harçlardan iadesine karar verilen kısım düşüldükten sonra kalan); 12.695,36 TL Harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

C-Davacı tarafından yapılan; 386,95-TL Tebligat, Posta ve diğer masraflar, olmak üzere toplam 386,95-TL yargılama giderinin kabul red oranı dikkate alınarak 48,17-TL lik kısmının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin ise Davacı üzerinde bırakılmasına,

D-Davalı------tarafından yapılan; 53 TL yargılama giderinin kısmen kabul ret oranı dikkate alınarak 46,4 TL si davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin ise Davalı üzerinde bırakılmasına,

E-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiginden A.A.Ü.T göre hesaplanan 45.000,00-TL maktu vekalet ücretinin davalı ---- alınarak davacıya verilmesine,

F-Davalı ------- kendisini vekil ile temsil ettirdiginden A.A.Ü.T göre red edilen kısım üzerinden hesaplanan 201.010,00-TL nisbi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

G- Kullanılmayan gider avansının bulunması halinde kararın kesinleşmesinden sonra HMK’nun 333. maddesi uyarınca resen yatırana İADESİNE,

3-KARŞI DAVA YÖNÜNDEN;

-Açılan davanın REDDİNE,

A-Harçlar kanunu gereğince alınması gereken 615,40-TL eksik harcın davacıdan alınarak hazineye irad kaydına,

B-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,

C-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiginden A.A.Ü.T göre hesaplanan 202.200,00 TL nisbi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

D-Kullanılmayan gider avansının bulunması halinde kararın kesinleşmesinden sonra HMK’nun 333. maddesi uyarınca resen yatırana İADESİNE,

Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde İstinaf yolu açık olmak üzere oybirliği ile verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. █████/2025