Danıştay 13. Daire, 2019 İstanbul depreminde kesintisiz iletişim sağlayamayan GSM operatörüne verilen idari para cezasının iptali talebini temyizen değerlendiriyor.
Özet: Bir telekomünikasyon şirketine, 2019 İstanbul depremi sonrasında yaklaşık 1 saat 15 dakika süresince kesintisiz iletişim hizmeti sağlayamadığı ve böylece imtiyaz sözleşmeleri ile mevzuatta belirtilen afet ve acil durumlarda haberleşme sürekliliğini sağlama yükümlülüğünü yerine getirmediği gerekçesiyle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından idari para cezası kesilmiş; ilk derece mahkemesi ise, haberleşme hürriyetinin anayasal önemini ve elektronik haberleşme işletmecilerinin olumsuzluklara karşı kesintisiz hizmet için gerekli tedbirleri alma sorumluluğunu vurgulayarak şirketin bu cezanın iptali yönündeki talebini reddetmiştir.
T.C.
D A N I Ş T A YONÜÇÜNCÜ DAİREEsas No
:█████████Karar No
:█████████TEMYİZ EDEN (DAVACI)
: ... İletişim Hizmetleri A.Ş.VEKİLİ
: Av. ...KARŞI TARAF (DAVALI)
:... KurumuVEKİLİ
: Av. ...İSTEMİN KONUSU
: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.YARGILAMA SÜRECİ
:Dava konusu istem
: GSM Pan-Avrupa Mobil Telefon Sistemi Kurulması ve İşletilmesi ile İlgili Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi’nin 22. maddesi, IMT-2000/UMTS Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi’nin 21. maddesinin (b) bendi, Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi Eki IMT Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin Hak ve Yükümlülükler Belgesi’nin 22. maddesinin ikinci fıkrası ve Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği’nin 19. maddesinin ikinci fıkrasının (f) bendine aykırı olarak, afet ve acil durumlarda haberleşmenin kesintisiz sürdürülebilmesi için gerekli tedbirlerin alınmadığı ve █████/2019 tarihinde İstanbul ili ve çevresini etkileyen deprem sonrasındaki trafik artışına bağlı olarak yaklaşık 1 saat 15 dakika boyunca haberleşmenin kesintisiz sunulamadığından bahisle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği’nin 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (2) numaralı alt bendi ve 44. maddesi uyarınca 2018 yılı net satış tutarının yüzbinde onbeşi (%0,015) oranında idari para cezası verilmesine ilişkin ...tarih ve ... sayılı işlemle bildirilen █████/2020 tarih ve 2020/İK-SDD/009 sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu kararının 1. maddesinin, bu karara istinaden düzenlenen 2.090.364,09-TL tutarlı idari para cezası karar tutanağı ve tahakkuk fişinin, bu karar yapılan itirazın reddine ilişkin... tarih ve... sayılı işlemle bildirilen █████/2020 tarih ve 2020/İK-SDD/128 sayılı Kurul kararının iptali istenilmiştir.İlk Derece Mahkemesi kararının özeti
: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; Anayasa'nın 22. maddesi ile herkesin haberleşme hürriyetine sahip olduğu güvence altına alındığı, afet durumunda ve acil durumlarda, gerek tehlikeye maruz kalan kişilerde gerekse de yakınlarında olay anında endişe artmakta ve böyle durumlarda insanların endişeleri gidermek, yakınlarına haber vermek ve yardım istemek amacıyla haberleşme gereksinimleri normalin çok üstünde arttığı, █████/2019 tarihinde Türkiye'nin en büyük şehri olan İstanbul'da Silivri açıklarında 5.8 büyüklüğünde bir deprem meydana geldiği, bölgede her üç GSM operatörü kullanıcıları bakımından da sağlıklı bir şekilde haberleşme sağlanmasının kesintiye uğradığı, davalı idarece yapılan inceleme sonucunda davacı şirket tarafından 1 saat 15 dakika boyunca haberleşmenin sunulamadığının tespit edildiği, bu kapsamda da mevzuat hükümleri uyarınca afet durumlarındaki haberleşmenin kesintisiz devam edebilmesi için gerekli tedbirlerin alınmadığından bahisle işlem tesis edildiği;Her ne kadar davacı şirket tarafından, dava konusu idari para cezası tutanağında, kanunen bulunması gereken zorunlu unsurları içermemesi nedeniyle usul yönünden hukuka aykırılık bulunduğu yolunda iddialarda bulunulmuş ise de, davacı şirkete gönderilen... tarih ve ... sayılı yazı ve ekleri incelendiğinde, söz konusu işlemde idari para cezasını gerektiren fiilin, kanuni dayanağının, fiilin işlendiği yerin, tarihinin, idari para cezası tutarının, iptal davası açılabilmesi için gerekli sürenin, tahsil ve tahsilata ilişkin olarak 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun'un uygulanacağının belirtildiği bilgi ve belgelerin gönderildiği anlaşıldığından ve haberleşme sektöründe faaliyet gösterenlerin mevzuata uymasını denetlemek ve/veya denetletmek, konu ile ilgili esasları belirlemek, aykırılık halinde mevzuatın öngördüğü işlemleri yapmak ve yaptırımları uygulamak davalı idarenin görevleri arasında olduğundan, bu iddialara itibar edilmediği;Bunun yanında, mevzuat uyarınca, elektronik haberleşme sektörünün özelliğine bağlı olarak bu alanda faaliyet gösteren işletmecilerin, işletmiş oldukları altyapılarında kesintilerin gerçekleşmesini önlemeye ilişkin uygulayabilecekleri birçok farklı yazılım ve donanım çözümleri, kapasite boyutlandırması ve şebeke kurgusu ile operasyonları gerçekleştirebilecek ve gerektiğinde müdahalelerde bulunacak personel istihdamını sağlamaları gerektiği, elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösteren GSM şirketlerine, her türlü olumsuzluklara ve afet durumlarına karşı haberleşmenin kesintisiz devam edebilmesi için önceden gerekli önlemleri almak ve hizmetin devamlılığını yani sürekliliğini sağlamak yükümlülüğü getirildiği, her operatörün bu kapsamda altyapısı, abone sayısı gibi parametrelerle en uygun tedbiri güncel teknolojik imkanlarla belirleyip uygulaması gerektiği;GSM şirketlerine afet durumlarındaki haberleşmenin kesintisiz devam edebilmesi için gerekli tedbirleri almak yükümlülüğü getirildiği, her operatörün bu kapsamda altyapısı, abone sayısı gibi parametreler çerçevesinde en uygun tedbiri güncel teknolojik imkanlarla belirleyip uygulaması gerektiği, söz konusu tedbirlerin tahdidi olarak sayılmadığı, yaklaşık 26 yıldır faaliyet yürütülen GSM sektöründe, her GSM operatörünün kendine uygun tedbiri belirleyip uygulayacak basirette olması gerektiği hususları birlikte değerlendirildiğinde, dava konusu işlemde belirlilik ilkesine aykırılık bulunmadığı;Bu itibarla, dosyadaki bilgi ve belgeler ile mevzuatın birlikte değerlendirilmesinden, afet ve acil durumlarda haberleşmenin kesintisiz sürdürülebilmesi için gerekli tedbirleri almayarak █████/2019 tarihinde yaşanılan deprem sırasında 75 dakika iletişim kesintisi yaşandığı tespit edilen davacı GSM operatörü hakkında Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 44. maddesindeki kriterlere uygun olarak tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemler hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti
: ... Bölge İdare Mahkemesi... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.TEMYİZ EDENİN İDDİALARI
: Davacı tarafından, Mahkeme kararında iddialarının karşılanmadığı, eksik ve hatalı değerlendirmeyle karar verildiği, davalı idarece alınması gereken tedbirlerin ne olduğunun belirlenmediği, öngörebildiği ve uluslararası düzenlemelerden tespit edebildiği tüm tedbirlerin eksiksiz alındığı, herhangi bir uzman görüşüne veya bilirkişi incelemesine başvurmadan teknik bir konuda hüküm kurulmasının adil yargılanma hakkının ihlali niteliğinde olduğu, 1 saat 15 dakika boyunca kesintisiz hizmet sunamadığı iddiasının gerçek dışı olduğu, bu durumun yalnızca aşırı yüklenmeden kaynaklı şebeke yoğunluğu olduğu, doğal afet durumlarında bu gibi yoğunlukların yaşanmasının olağan olduğu, konunun uzmanları ve hatta davalı idare yetkilileri tarafından da bilimsel gerçekler çerçevesinde kabul edildiği, idari para cezasının suç ve cezaların kanuniliği ilkesine de aykırı olduğu, dava konusu Kurul kararında sektörde faaliyet gösteren işletmeciler arasında sağlanması gereken eşitlik ilkesinin ihlal edildiği, fahiş ve orantısız bir ceza uygulandığı, idari para cezası tutanağında kanunen içermesi gereken zorunlu unsurların bulunmadığı ileri sürülmektedir.KARŞI TARAFIN SAVUNMASI
: Davalı idare tarafından, Mahkemece gerek esas gerekse usul hukuku bakımından davacının tüm itirazlarına gerekçeli olarak karar verildiği, imtiyaz sözleşmeleri ile yetki belgelerinde “hizmetin kesintisiz olarak sürdürüleceği”nin açıkça ifade edildiği, şebekenin doğası gereği teknoloji geliştikçe değişen bir yapıda olduğu, şebekenin ayakta tutulması ve hizmetin kesintisiz sunulması için alınması gereken tedbirlerin de bu doğrultuda günden güne değişkenlik göstereceği değerlendirildiğinden, Kurumun afet durumlarında alınması gereken tedbirlere yönelik sınırları belirli düzenleme yapmasının elektronik haberleşme hizmetlerinin teknolojik gelişmelere uygun ve kesintisiz sunulması gibi ilkelerle bağdaşmayacağı, 5.8 şiddetinde gerçekleşen can kaybına ve büyük hasarlara neden olmayan bir sarsıntıda en büyük mobil işletmecisinde 75 dakikalık hizmet kesintisinin olduğu, gerek en üst kademe gerekse ilgili denetimlerde denetçi olarak aktif rol oynayan personelinin konusuna hakim ve alanında uzman olduğu, mevcut ihlallerin gerek tutanaklarla gerekse inceleme sorgusu ile de somutlaştırıldığı, █████/2019 tarih ve ... sayılı Kurul kararının davacı tarafından dikkate alınmadığı, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 44. maddesi kapsamında ceza oranının takdir edildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ... 'IN DÜŞÜNCESİ
: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.TÜRK MİLLETİ ADINAKarar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:HUKUKİ DEĞERLENDİRME
:Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.KARAR SONUCU
:Açıklanan nedenlerle;1. Davacının temyiz isteminin reddine,2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:...sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan kararın ONANMASINA,3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,5. 2577 sayılı Kanun'un 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesine gönderilmesine, █████/2024 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.(X) KARŞI OY
:Dosyanın incelenmesinden, GSM Pan-Avrupa Mobil Telefon Sistemi Kurulması ve İşletilmesi ile İlgili Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi’nin 22. maddesi, IMT-2000/UMTS Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi’nin 21. maddesinin (b) bendi, Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi Eki IMT Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin Hak ve Yükümlülükler Belgesi’nin 22. maddesinin ikinci fıkrası ve Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği’nin 19. maddesinin ikinci fıkrasının (f) bendine aykırı olarak, afet ve acil durumlarda haberleşmenin kesintisiz sürdürülebilmesi için gerekli tedbirlerin alınmadığı ve █████/2019 tarihinde İstanbul ili ve çevresini etkileyen deprem sonrasındaki trafik artışına bağlı olarak yaklaşık 1 saat 15 dakika boyunca haberleşmenin kesintisiz sunulamadığından bahisle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği’nin 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (2) numaralı alt bendi ve 44. maddesi uyarınca 2.090.364,09-TL idari para cezası verilmesine üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.Kanunilik ilkesi, ortaya çıkan sonuca ceza uygulanabilmesini, fiilin kanunlarda açık bir şekilde kabahat veya suç olarak tanımlanması şartına bağlamaktadır. Kanunilik ilkesinin bir sonucu olan tipiklik unsuru, somut fiilin kanunda belirlenmiş soyut hukuk kuralına birebir uygun olmasını ifade etmektedir.Hukuki güvenlik ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, belirlilik ilkesi ise yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olmasını ifade etmektedir.Dava konusu işlemde her ne kadar davalı idare ile şirket arasında imzalanmış olan imtiyaz sözleşmeleri ile yetki belgesinde yer alan maddelere ve Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği’nin 19. maddesinin ikinci fıkrasının (f) bendinde yer alan kurala aykırılıktan dolayı yaptırım uygulandığı belirtilmiş ise de, fiilin tam olarak hangi standart kuralına aykırılık teşkil ettiğinin ortaya koyulamadığı anlaşılmakta olup, bu durumun ise idari yaptırım uygulanmasında aranan tipiklik unsuruna, dolayısıyla kanunilik, hukuki güvenlik ve belirlilik ilkelerine aykırılık teşkil etmektedir.Açıklanan nedenlerele, dava konusu işlemler hukuka uygun olmadığından, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.