izmir 3. asliye ticaret mahkemesinde görülen, yüklenici firmanın eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak davasında ötv fiyat farkı kesintisi hesaplamasındaki k katsayısı hatası ve akaryakıt dışı petrol ürünlerinin değerlendirilmesi.

İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesinde görülen, yüklenici firmanın eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak davasında ÖTV fiyat farkı kesintisi hesaplamasındaki k katsayısı hatası ve akaryakıt dışı petrol ürünlerinin değerlendirilmesi.

Özet: Davacı şirket, yüklendiği altyapı inşaatı işinde davalı idarenin 1-5 numaralı hakedişlerde akaryakıt dışındaki petrol ürünü girdilerini göz ardı ederek "k" katsayısını hatalı hesaplaması sonucu 93.247,27 TL fazla Özel Tüketim Vergisi (ÖTV) kesintisi yaptığını ileri sürerek, 23.02.2022 tarihli Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile Kamu İhale Kurulu ve Çevre ve Şehircilik Bakanlığının ilgili görüşleri doğrultusunda bu fazla kesintinin iadesini talep etmektedir.

T.C.

İZMİR

3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

: ████████ Esas

KARAR NO

: ███████

DAVA

: Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ

: █████/2023

KARAR TARİHİ

: █████/2025

Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVACININ İSTEMİNİN ÖZETİ;

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili şirketin, davalı idare tarafından düzenlenen ...ihale kayıt numaralı "İzmir İli, Çiğli İlçesi, Şirintepe-Güzeltepe ve Yakakent Mahalleleri Muhtelif Sokaklarında ... ve Atık Su Şebekesi ile...İnşaatı İşi" nin yüklenicisi olduğunu, bahse konu iş kapsamında şu ana kadar toplam 12 hakediş düzenlendiğin, müvekkil şirketten hakedişlerinden toplam 93.247,27 TL ÖTV fiyat farkı kesintisi yapıldığını ancak idarenin 1-2-3-4-5 nolu hakedişler için ÖTV fiyat farkı kesintisi işleminde kullanılan k katsayısını hatalı bir şekilde hesaplayarak, müvekkil şirketin imalat dahilinde kullandığı akaryakıtın toplam tutarından fazla ÖTV kesintisi yaptığını, bu konu ile ilgili 1 nolu hakedişi ile ilgili fazla ÖTV kesintisi yapıldığına ilişkin ve 21.02.2022 tarihinde idareye dilekçe ile başvurulduğunu, 23.02.2022 tarihli 5203 karar sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile █████/2021 ile █████/2021 tarihleri arası (bu tarihler dahil) gerçekleştirilen kısımlar için ihale dökümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunup bulunulmadığına bakılmaksızın verilecek fiyat farkı, bu Esaslara göre hesaplanır" şeklinde düzenleme ile müvekkil şirketin yapım işini kapsamına aldığını, bu kararnameye göre yapım işlerinde ek fiyat farkı hesabında ; Akaryakıt girdisinin nisbi ağırlığını gösteren düzeltme katsayısı için (k katsayısının) "█████/2018 tarihli ve ██████████ sayılı Bakanlar Kurulu kararına ekli listede yer alan akaryakıt ürünleri haricinde petrol ürünleri bulunmasına rağmen ihale dökümanında herhangi bir ayrıma gidilmeksizin tek bir b katsayısı belirlendiği durumlarda idarece tespit edilecek olup, aksi halde 1,00 olarak dikkate alınacaktır. İdarece sözleşme bazında ayrı ayrı düzenleme katsayısı belirlenebileceği gibi, benzer nitelikli işlerde kullanılmak üzere genel bir katsayı da belirlenebilecektir" denildiğini, Müvekkil şirketin "İzmir İli, Çiğli İlçesi, Şirintepe-Güzeltepe ve Yakakent Mahalleleri Muhtelif Sokaklarında ...ve Atık Su Şebekesi ile Dere Islahı İnşaatı İşi" nde akaryakıt girdiği dışında, bitum,... borular, kauçuk mesnet gibi petro kimya ürünleri içeren malzemeler, boru imalatları ve diğer petrol ürünü girdisi bulunan malzemeler ve üretinmeleri için gerekli enerji vb. İmalatlar bulunduğunu, hakediş tutarlarında, müvekkil şirketin kullandığı akaryakıt dışında petrol ürünleri ve bunlar için yaptığı imalatların girdilerinin de mevcut olduğunu, Akaryakıt dışında kullanılan petrol girdilerinin bu hesaplamaya dahil edilmemesi ve bu sebeple k katsayısının 1,00 olarak alınmaması gerektiğini, ÖTV tutarının kesintisi hesabı yapılırken idarenin yeni bir k katsayısı belirlemesi gerektiğini, Kamu İhale Kurulu 'nun 20.02.2019 tarihli ve 2019/DK.D-48 sayılı kararında k katsayısı için "( akaryakıt girdisinin nisbi ağırlığını gösteren düzeltme katsayısı) Yapım işi veya hizmet alımı sözleşmesi kapsamında, ██████████ sayılı Bakanlar Kurulu Kararına ekli listede yer alan akaryakıt ürünlerinin haricinde petrol ürünleri bulunmasına rağmen ihale dökümanında herhangi bir ayrıma gidilmeksizin tek bir b katsayısının belirlendiği durumlarda idarece tespit edilecek olup, aksi halde 1,00 olarak dikkate alınacaktır. İdarece sözleşme bazında ayrı ayrı düzeltme katsayısı belirlenebileceği gibi, benzer işlerde kullanılmak üzere genel bir katsayı da belirlenebilir" denildiğini, bu karara göre sözleşme kapsamında imalat kalemlerinde akaryakıt haricinde petrol ürünleri bulunması durumunda idarece KİK 2019/DK.D-48 kararındaki hükümler doğrultusunda bir k katsayısı belirlenmesi gerektiğini, Kesilecek ÖTV tutarının hesaplanmasına ilişkin Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı'nın Muş İl Özel İdaresi'nin talebi üzerine 19.09.2019 tarihli ve 19644152-045.01/ 218280 sayılı görüşünde " 2018/ 11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında ÖTV'ye ilişkin değişikliklerden kaynaklanan fiyat değişimlerinin belirli sayıda akaryakıt ürünü ile sınırlı tutulduğu ve akaryakıt dışında kalan bitüm, ... vb. Katı ve sıvı yakıtlardaki fiyat değişimlerini düzenleme amacı taşımadığı, akaryakıt dışında girdiler bulunması halinde bu girdilerin etkilerinin hesaplara yansıtılmaması gerektiği açık bir husustur." denildiğini, yine kararın devamında " İdarelerce Akaryakıt girdisinin nisbi ağırlığını gösteren düzeltme katsayısı olan 'k' katsayısının, sözleşme bazında ayrı ayrı belirlenebileceği gibi, benzer nitelikteki işlerde kullanılmak üzere genel bir katsayı da belirlenebileceği..." belirtildiğini, Davalı idarece k katsayısının hesabı yapılırken; İhale süresince yaklaşık maliyet hesabı yapılması ve bu hesap çerçevesinde akaryakıt miktarının parasal değeri bulunması ve yaklaşık maliyetin toplam tutara bölünmesi ile bulunan değer k katsayısı olarak hesaplanması gerektiğini, k katsayısının idare tarafından akaryakıt girdisinin ağırlık oranına göre tespit edilmesi gerektiğini, 1.Hak ediş tarihi olan 05.01.2022 tarihinden itibaren iş bu dava tarihine kadar müvekkil şirketin hak edişlerinden fazla ÖTV kesintisi yapıldığını, İş bu kesintilerin iadesinin taraflarca imzalanan sözleşme gereği belirtilen tarihten çok uzun süre geçtiği için ve bu alacak nedeniyle müvekkiline fiyat farkı ile ödenmesi gerektiğini beyanla fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak, alacaklar hesaplanıp belirlendiğinde arttırmak kaydıyla; taraflar arasında düzenlenen...ihale kayıt numaralı "İzmir İli, Çiğli İlçesi, Şirintepe-Güzeltepe ve Yakakent Mahalleleri Muhtelif Sokaklarında ... ve Atık Su Şebekesi ile Dere Islahı İnşaatı İşi"nin ÖTV (Özel Tüketim Vergisi) fiyat farkı hesabından kaynaklanan ve fazla yapılan ÖTV kesinti tutarının tespiti ile taraflarına iadesini, hak ediş raporlarının onaylandığı tarihten itibaren işleyecek avans faiz ile birlikte şimdilik net 1.000TL'nin davalı taraftan tahsilini, fazla kesilen ÖTV tutarının tespiti sonrası, sözleşme gereği taraflarına geç ödenen tutarın fiyat farkı hesabı ile ödenmesi gerektiğinden ÖTV tutarının tespiti doğrultusunda oluşacak güncel fiyat farkının ödenmesi ile şimdilik net 1.000TL fiyat farkının davalı taraftan tahsili ile yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

DAVALININ SAVUNMASININ ÖZETİ

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; İzmir İli, Çiğli İlçesi, Şirintepe-Güzeltepe ve Yakakent Mahalleleri Muhtelif Sokaklarında ... ve Atık Su Şebekesi ile Dere Islahı İnşaatı İşinin" KDV HARİÇ 18.454.620,95 TL toplam bedelle davacı Özge İnş. Ve Tic. A.Ş. firmasına ihale edildiğini ve davacı firma le █████/2021 tarihinde karşılıklı sözleşme imzalandığını, yapılan incelemelerde davacı yüklenicinin iddialar ile ilgili sözleşme kapsamında ██████████ sayılı Bakanlar Kurulu Kararına ekli listede yer alan akaryakıt ürünleri ( benzin, motorin, propan, butan, ...) haricinde petrol ürünleri bulunduğu tespit edilmiş ve ihale dokümanında herhangi bir ayrıma gidilmeksizin tek bir "b" katsayısı belirlendiğinin tespit edildiğini, bu nedenle "k" düzeltme katsayısının hesaplanarak belirlenmesi konusunda 8.08.2022 tarih ve 510408 sayılı yazı ile Kamu İhale Kurumuna yazı yazıldığını ve ilgili kurumdan gelen cevabi yazı ile de "k" katsayısının sözleşmenin yürütülmesi aşamasında müvekkili İdarece tespit edilebileceği cevabının alındığını, bahse konu açıklamalara yönelik akaryakıt girdisinin ağırlık oranı hesabı "k" katsayısının müvekkili idarece belirlenmesi gerektiği belirtilen yazıya istinaden k katsayısının müvekkili idare tarafından belirlendiğini, dava konusu uyuşmazlığa ilişkin olarak Yüksek Fen Kurulunun █████/2022 tarih ███████ sayılı kararında da, kurulun karar vermesine yer olmadığını belirtilerek Özel Tüketim Vergisi (ÖTV) tutarı değişikliğinden kaynaklı olarak hesaplanacak fiyat farkı hesabı ve hesaba ilişkin formülde yer alan ‘'k'' katsayısıyla ilgili olarak müvekkili idarenin tesisi ettiği işlem doğrultusunda karar verildiğini, gerek Kamu İhale Kurumu gerekse Yüksek Fen Kurulu kararı gereği k katsayısının müvekkili idare tarafından belirlenmesinin usul ve yasaya uygun olup, haksız ve yasal dayanaktan uzak bulunan davanın esastan reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

1-Ticaret Sicil Kayıtları

Davacı şirketin en son sicil kaydı İzmir Ticaret Sicil Müdürlüğünden celp edilerek dosyamız arasına alınmıştır.

2-Davalı kurum kayıt ve belgeleri

Taraflar arasında imzalanan ... ihale kayıt nolu İzmir İli, Çiğli İlçesi, Şirintepe-Güzeltepe ve Yakakent Mahalleleri Muhtelif Sokaklarında ... ve Atık Su Şebekesi ile Dere Islahı İnşaatı İşi Sözleşmesi ve ekleri ile hakediş kayıtları celp edilerek dosyamız arasına alınmıştır.

3-Kamu İhale Kurulunun 20.02.2019 tarih 2016/DK.D-48 sayılı kararı

Dosya içerisinde mevcut kararın incelenmesinde;

█████/2008 tarihli 2018/DK.D-405 sayılı Kurul Kararının tesis edildiği tarih itibariyle iptaline,

Hizmet alımı ile yapım işi sözleşmelerinde, ██████████ sayılı Bakanlar Kurulu Kararının uygulandığı dönem için akaryakıt girdisinin nev'ine uygulanan ÖTV'de meydana gelen değişikliklerden kaynaklanan fiyat farkı hesabının kurul kararında belirtilen kurallara göre yapılmasına ve Fiyat Farkına İlişkin Esasların 5 inci maddesine göre hesaplanan fiyat farkından bağımsız olarak kesilmesine, hesaplama neticesinde artı değer bulunması halinde herhangi bir işlem tesis edilmemesine,

Bu kararın 2018 / 11818 sayılı Bakanlar Kurul Kararının uygulandığı dönem için geçerli olmasına, bu dönemde ÖTV'de meydan gelen değişiklikler nedeniyle 06.05.2015 tarihli ve 2015/ DK.D-86 Sayılı Kurul Kararının uygulanmamasına, anılan Bakanlar Kurulu Kararı hükümlerinin herhangi bir nedenle uygulanmaması durumunda 06.05.2015 tarihli ve 2015 / DK.D-86 Sayılı Kurul Kararında yer verilen esasların dikkate alınmasına,

Bu kararın yayımı tarihinden sonra ██████████ sayılı Bakanlar Kurulu kararı uyarınca akaryakıt girdisinin nev'ine uygulanan ÖTV'de değişim meydana gelmesi halinde; yapılacak hesaplamalarda esas olarak anılan Bakanlar Kurulu Kararının yeniden uygulamaya başlandığı tarihten önce ihale edilen işlerde bu uygulamanın başladığı tarihe, söz konusu tarihten sonra ihale edilen işlerde ise İhale tarihine ait ilgili TÜİK endekslerinin ve akaryakıt satış bayi fiyatlarının dikkate alınmasına karar verildiği görülmüştür.

4-Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu Başkanlığının 19.09.2019 tarihli ve 19644152-045.01/ 218280 sayılı görüş yazısı

Muş İl Özel İdaresi'nin yeni bir katsayı tespiti amacıyla ÖTV fiyat farkı hesabında “k” katsayısını etkileyecek imalatların hangileri olduğu ve hesap yöntemi konusunda görüş talebi üzerine 19.09.2019 tarihli ve 19644152-045.01/ 218280 sayılı görüş yazısında; "2018/ 11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında ÖTV'ye ilişkin değişikliklerden kaynaklanan fiyat değişimlerinin belirli sayıda akaryakıt ürünü ile sınırlı tutulduğu ve akaryakıt dışında kalan bitüm, LNG vb. Katı ve sıvı yakıtlardaki fiyat değişimlerini düzenleme amacı taşımadığı, akaryakıt dışında girdiler bulunması halinde bu girdilerin etkilerinin hesaplara yansıtılmaması gerektiği açık bir husustur.

Bakanlar Kurulu Kararının uygulandığı dönem için akaryakıt girdisine uygulanan ÖTV'de meydana gelen değişikliklerden kaynaklanan fiyat farkının 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilen yapım işlerinde uygulanacak fiyat farkına ilişkin esasların 5 inci maddesine göre hesaplanan fiyat farkından bağımsız olarak sözleşmenin yürürlükte olduğu tarihte Kamu İhale Kurulunun güncel olarak almış olduğu düzenleyici kararlarında belirtilen formüle göre hesaplanması gerektiği,

İdarelerce Akaryakıt girdisinin nispi ağırlığını gösteren düzeltme katsayısı olan “k” katsayısının, sözleşme bazında ayrı ayrı belirlenebileceği gibi, benzer nitelikteki işlerde kullanılmak üzere genel bir katsayı da belirlenebileceği,

Bununla birlikte, İdarenizce tereddüt olması halinde formülde yer alan “k” katsayısının yeniden tespitiyle ilgili olarak mevzuatı düzenleyici kurum olan Kamu İhale Kurumundan görüş alınmasının uygun olacağının değerlendirildiği," bildirilmiştir.

5-Kamu İhale Kurumu Düzenleme Dairesi Başkanlığının 10.10.2019 tarih ve ...-E....sayılı görüş yazısı

Muş İl Özel İdaresi'nin 20.02.2019 tarihli ve 2019/DK.D-48 sayılı Kurul Kararında ÖTV'de meydana gelen değişikliklerden kaynaklanan fiyat farkı hesabına esas olarak belirlenen düzeltme katsayısının (k) hangi imalatları kapsadığı ve hesaplama yöntemi hususlarında tereddüt yaşandığı belirtilerek konuya ilişkin görüş talebi üzerine 10.10.2019 tarih ve ...-E.... sayılı görüş yazısında; " Anılan Kurul Kararında, hizmet alımı ile yapım işi sözleşmelerinde, ██████████ sayılı Bakanlar Kurulu Kararının uygulandığı dönem için akaryakıt girdisinin nev'ine uygulanan ÖTV'de meydana gelen değişikliklerden kaynaklanan fiyat farkı hesabının Kararda belirtilen kurallara göre yapılmasına ve Fiyat Farkına İlişkin Esasların 5 inci maddesine göre hesaplanan fiyat farkından bağımsız olarak kesilmesine karar verilmiştir.

Bu çerçevede, oluşturulan formülde akaryakıt girdisinin nispi ağırlığını gösteren bir düzeltme katsayısı (k) tanımlanmış olup, söz konusu katsayının yapım işi veya hizmet alımı sözleşmesi kapsamında, ██████████ sayılı Bakanlar Kurulu Kararına ekli listede yer alan akaryakıt ürünleri (benzin, motorin, propan, bütan, ...) haricinde petrol ürünleri bulunmasına rağmen ihale dokümanında herhangi bir ayrıma gidilmeksizin tek bir b katsayısının belirlendiği durumlarda akaryakıt girdisinin ağırlık oranına göre idarece tespit edileceği, aksi halde ise 1,00 olarak dikkate alınacağı, ayrıca sözleşme bazında ayrı ayrı düzeltme katsayısı belirlenebileceği gibi benzer nitelikteki işlerde kullanılmak üzere genel bir katsayı da belirlenebileceğinin açıklandığı" belirtilmiştir.

6-Kamu İhale Kurumu Düzenleme Dairesi Başkanlığının █████/2023 tarih ve ...-E.... sayılı görüş yazısı

Davalı idare tarafından █████/2019 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan ██████████ sayılı Bakanlar Kurulu Kararının uygulandığı dönem için akaryakıt girdisinin nev' ine uygulanan ÖTV'de meydana gelen değişikliklerden kaynaklanan fiyat farkı hesabının yapılmasın ilişkin kuralların düzenlendiği █████/2019 tarihli 2019/DK.D-48 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararında yer verilen düzeltme katsayısının (k) ihale dökümanında belirlenmemesi durumunda sonradan hesaplanıp hesaplanmayacağı hususunda görüş talebi üzerine █████/2023 tarih ve 74618582-045.00.00.00-E...sayılı görüş yazısında; " Fiyat farkına ilişkin düzenlemelerin temel amacı sözleşmelerin taraflarım enflasyonist risklerden koruyarak, yüklenicilerin ihale tarihinde teklif ettiği bedele göre sözleşme süresi içerisindeki maliyetlerini uyumlaştırmak olduğundan, ███████████ sayılı Bakanlar Kumlu Kararının uygulandığı dönemde ÖTV'ye ilişkin değişikliklerden kaynaklanan fiyat değişimlerinin hakkediş tutarlarına yansımasının da sağlıklı biçimde uyumlaştırılması gerekmiştir. Bu çerçevede, alınan █████/2019 tarihli ve 2019/DK.D-48 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararı doğrultusunda, sözleşmesinde fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen ve akaryakıt girdisine ilişkin olarak b1 veya b3 katsayısı belirlenen hizmet alınılan ile yapım işleri sözleşmelerinde, ██████████ sayılı Bakanlar Kurulu Kararının uygulandığı dönem için akaryakıt girdisinin nev'ine uygulanan ÖTV'de meydana gelen değişikliklerden kaynaklanan fiyat farkının, Fiyat farkına İlişkin Esasların 5 inci maddesine göre hesaplanan fiyat farkından bağımsız olarak Kurul Kararında yer verilen esaslara göre hesaplanması gerekmektedir.

Diğer taraftan, anılan Kurul Kararıyla, ██████████ sayılı Bakanlar Kumlu Kararının belirli sayıda akaryakıt ürünü ile sınırlı tutulduğu ve akaryakıt dışında kalan bitüm, ... vb. katı ve sıvı yakıtlardaki fiyat değişimlerini düzenleme amacı taşımadığı dikkate alınarak Fiyat Farkına İlişkin Esaslara göre sözleşmelerde belirlenen b1 veya b3 katsayıları içerisinde akaryakıt dışında girdiler bulunması halinde bu girdilerin etkilerinin hesaplamalara yansıtılmaması gerektiğine karar verilmiştir.

Bu çerçevede, oluşturulan fiyat farkı formülüne [F = An x B x b x k x ( Pn - 1 )] akaryakıt girdisinin nispi ağırlığını gösteren bir düzeltme katsayısı (k) eklenerek yapım işi veya hizmet alımı sözleşmesi kapsamında, anılan Bakanlar Kumlu Kararma ekli listede yer alan akaryakıt ürünleri haricinde petrol ürünleri bulunmasına rağmen ihale dokümanında herhangi bir ayrıma gidilmeksizin tek bir b katsayısının belirlendiği durumlarda bu katsayının (k), idarelerce akaryakıt girdilerinin petro ürünleri içerisindeki ağırlığı dikkate alınarak tespit edilmesi gerektiği düzenlenmiştir

Bu bağlamda, düzeltme katsayısının, sözleşme konusu iş kapsamında akaryakıt ürünleri haricinde petrol ürünleri bulunmasına rağmen ihale dokümanında herhangi bir ayrım yapılmadığı durumlarda Bakanlar Kurulu Kararında yer verilen akaryakıt ürünleri dışındaki petrol ürünlerinin ayrıştırılması amacıyla getirildiği dikkate alındığında söz konusu katsayının, (k) sözleşmenin yürütülmesi aşamasında idarenizce tespit edilebileceğinin değerlendirildiği" belirtilmiştir.

7-Davacı ticari defter ve kayıtları

8-Bilirkişi raporu

Mahkememizce, davacı şirket ticari defter ve kayıtları üzerinde inceleme yapılmak suretiyle,

a)İddia ve savunmayı irdelenmesi,

b)Ticari defterlerin usulüne uygun olarak tutulup tutulmadığı tespit edilerek hakediş ödemeleri ve hakediş faturalarına ilişkin ticari defterler üzerinde inceleme yapılarak taraflar arasındaki ilişkinin değerlendirilmesi,

d)Davalıdan celp edilen ihale dosyası ile hak ediş kayıtları incelenerek davalı tarafından davacıya hakediş ödemeleri yapılırken yapılması gereken ÖTV kesinti miktarının tespiti ile davacının fazladan kesinti yapıldığı iddiasının irdelenmesi, varsa davacıdan fazladan yapılan ÖTV kesinti tutarının tespiti ile davacının doğacak fiyat farkının tahsili talebi yönünden hesaplama yapılması, hususlarında kamu ihale mevzuatından kaynaklanan nitelikle hesaplamalar alanında uzman inşaat mühendisi bilirkişi ile vergi müfettişi bilirkişiden oluşan heyetten aldırılan █████/2024 havale tarihli raporda özetle;

Davacının, İdare ile yapılan Sözleşmenin 4734 Sayılı Kamu İhale yasası kapsamında yapılan Tip İdari Sözleşme olduğunu, davalı İdarenin akaryakıttan yaptığı ÖTV kesintisinin hatalı olduğunu, KİK Görüşü kapsamında Fiyat Farkına İlişkin Esaslara göre sözleşmede belirlenen b3 katsayısı (formüldeki b katsayısı) içerisinde akaryakıt dışında kalan girdilerin etkilerinin hesaplamalara yansıtılmaması gerektiğini, Formül içerisinde bulunan (k) katsayısının (Akaryakıt girdisinin nispi ağırlığını gösteren düzeltme katsayısı) değiştirilmesi ve oranının düşürülmesi gerektiğini, firmalarının maddi kayıplar yaşamaması için ihale tarihinden bu yana geçen süre zarfındaki fiyat farklarından kaynaklı kayıplarının giderilmesini, bundan sonraki hakkedişlerin içerisinde hesaplanacak olan ÖTV fiyat farkı hesaplamalarının KİK 2019/DK. D-48 Sayılı düzenleyici kurul kararına göre yapılmasını talep ettiği,

Davalı İdare ise , davacı yüklenicinin iddialar ile ilgili sözleşme kapsamında ██████████ sayılı Bakanlar Kurulu Kararına ekli listede yer alan akaryakıt ürünleri ( benzin, motorin, propan, butan, ...) haricinde petrol ürünleri bulunduğu tespit edilmiş ve ihale dokümanında herhangi bir ayrıma gidilmeksizin tek bir "b" katsayısı belirlendiği tespit edilmiş olduğunu, bu nedenle "k" düzeltme katsayısının hesaplanarak belirlenmesi konusunda 8.08.2022 tarih ve 510408 sayılı yazı ile Kamu İhale Kurumuna görüş yazıldığı ve ilgili kurumdan gelen cevabi yazı ile de "k" katsayısının sözleşmenin yürütülmesi aşamasında İdarece tespit edilebileceğinin cevabının verildiğini, bahse konu açıklamalara yönelik akaryakıt girdisinin ağırlık oranı hesabı "k" katsayısının İdarece belirlenmesi gerektiği belirtilmiş olduğundan yazıya istinaden k katsayısının idare tarafından belirlendiğini, dava konusu uyuşmazlığa ilişkin olarak Yüksek Fen Kurulunun 09.03. 2022 tarih ███████ sayılı kararında da, kurulun karar vermesine yer olmadığını belirtilerek Özel Tüketim Vergisi (ÖTV) tutarı değişikliğinden kaynaklı olarak hesaplanacak fiyat farkı hesabı ve hesaba ilişkin formülde yer alan ''k'' katsayısıyla ilgili olarak İdarenin tesisi ettiği işlem doğrultusunda karar verildiğini savunmuştur.

Yüksek Fen Kurulu Ödeneği kamudan temin edilen yapım, mal alımı ve hizmet işlerinde idarelerin ve / veya yüklenicilerin uygulamada karşılaştıkları sorunlara yönelik düzenleyici görüş veren, kararları ise kamuda düzenleyici karar olarak işlem gören kararlar olduğu,

Yüklenicinin İşin seyrinde İdareye verdiği 21.02.2022 Tarihli Dilekçe ile , (1) Nolu hakkedişte ki ÖTV Kesintisinin Kamu İhale Kurul Kararında 2019 / DK.D-48 Sayılı düzenleyici kurul kararına göre yapılmadığını 01.12.2021 /31.12.2021 tarihleri arasında Fiyat farksız Yapılan İş Tutarının 1.702.140,15 TL, İmalata Tekabül Eden Mazot Miktarın EK- 1100.114,32 TL, kesinti tutarının ise 91.672,61-TL olduğu, 91.672,61 TL olarak yapılan Kesintinin Bakanlar Kurulu Kararı belirli sayıda akaryakıt Ürünü ile sınırlı tutulduğu halde akaryakıt dışında kalan bitüm, HDPE boruklar , kauçuk Mesnet Gibi Petrokimya malzemelerini içeren malzemeler , LNG vb katı ve sıvı yakıtlardaki fiyat değişimlerini düzenleme amacını taşıdığı, sözleşmede belirlenen b3 katsayısının içinde akaryakıt dışında kalan girdilerin etkilerinin hesaplara yansıtılmaması gerektiği formüldeki (k) katsayısının ( Akaryakıt girdisinin nispi ağırlığını gösteren katsayının) değiştirilmesi ve Oranın Düşürülmesi gerektiğine ilişkin İdareye Müracaat Ettiğinin görüldüğü, yazıda EK- 1 olarak gösterilen ve delil listesinde yer alan Aralık ayı Çiğli Harcanan Mazot Miktarının 10.887 lt, tutarın ise 100.114,32 TL olarak dosyaya sunulduğunun görüldüğü,

Sözleşmede Fiyat farkı Hesabına ilişkin olarak, Akaryakıt Fiyatına ilişkin olarak, Fiyat farkı Uygulama Esasları Başlıklı 12. Maddede; Akaryakıt girdisinin nev'ine uygulanan Özel Tüketim Vergisinde değişiklik yapılması durumunda bu değişikliğin bayi satış fiyatlarında yol açtığı artış ve azalış dikkate alınarak, b3 katsayısının hesaplanmasına esas olan miktarın uygulama ayına karşılık gelen kısmı için bu vergide birim basına meydana gelen değişiklik miktarı, 5. Maddede yapılan Fiyat farkı hesabından bağımsız olarak ayrıca ödenir veya kesilir " B3 =Katı veya sıvı yakıtların ağırlık oranını temsil eden sabit katsayı" olarak yer aldığı,

Dolayısıyla Alternatifli değerleme yapmanın uygun olduğu kanaatine varılarak;

ALTERNATİF-I )Yüklenicinin yapılan hakkedişe Sözleşme Eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi kapsamında usulüne uygun İtiraz yapmadığı, ayrıca İdare savunması dikkate alınarak KİK Kararına göre idarenin belirlediği ve işleme aldığı k katsayısına göre yapılan hakkediş işlemine ilişkin Yüksek Fen Kurulunun 09.03. 2022 tarih ███████ sayılı kararında, kurulun karar vermesine yer olmadığı belirtilerek özel tüketim vergisi (ÖTV) tutarı değişikliğinden kaynaklı olarak hesaplanacak fiyat farkı hesabı ve hesaba ilişkin formülde yer alan "k" katsayısıyla ilgili olarak idarenin tesisi ettiği işlem doğrultusunda karar verildiğinin dikkate alınması durumunda İdarece yapılan hesabın ve buna göre yapılan kesintinin yerinde olduğu sonucuna ulaşılmasının mümkün olduğu,

Ancak mahkemece aksi kanate ulşaılması durumunda; ALTERNATİF-II )Yüklenicinin İşin seyrinde İdareye verdiği 21.02.2022 tarihli dilekçe ile, (1) Nolu hakkedişte ki ÖTV Kesintisinin Kamu İhale Kurul Kararında 2019 / DK.D-48 Sayılı düzenleyici kurul kararına göre yapılmadığını 01.12.2021 /31.12.2021 Tarihleri arasında Fiyat farksız Yapılan İş Tutarının 1.702.140,15 TL, İmalata Tekabül Eden Mazot Miktarı EK-1100.114,32 TL, Kesinti Tutarı 91.672,61 TL olarak yapılan Kesintinin Bakanlar Kurulu Kararı belirli sayıda akaryakıt Ürünü ile sınırlı tutulduğu halde akaryakıt dışında kalan bitüm, HDPE boruklar , kauçuk mesnet gibi petrokimya malzemelerini içeren malzemele, LNG vb katı ve sıvı yakıtlardaki fiyat değişimlerini düzenleme amacını taşıdığını Sözleşmede belirlenen b3 katsayısının içinde akaryakıt dışında kalan girdilerin etkilerinin hesaplara yansıtılmaması gerektiği formüldeki (k) katsayısının (Akaryakıt girdisinin nispi ağırlığını gösteren katsayının) değiştirilmesi ve Oranın Düşürülmesi gerektiğine ilişkin itirazın yerinde olduğu , Kamu İhale Kurul Kararında 2019 / DK.D-48 Sayılı düzenleyici kurul kararına göre İdarenin İşlem yapması gerektiği, Bu minvalde İdare'nin yapacağı ÖTV Kesintisinde sadece kesinti yapılan hakkedişte ki mazot miktarının İşin Bütününde ki mazot tutarına oranlayarak ÖTV kesintisinin sadece akaryakıt için yapılması gerektiği, bu Durumda İse yapılacak Kesintinin 01.12.2021 /31.12.2021 Tarihleri arasında Yapılan İş Tutarında harcanan mazot Miktarı 10.887 LT, İmalata Tekabül Eden Mazot Miktarı EK-1 100.114,32 TL, Akaryakıt Oranı = 100.114,32 TL / 1.262.878,18 TL =0,079274725 olarak hesaplandığı, bu durumda yapılacak Kesinti Tutarının; Fb = An*B*B3*K* D/S Buna göre Yapılabilecek ÖTV Kesintisinin ; Fb = 1.262.878,18 *0,90*0,30*0,0792*3,███████,288 =7.978,00 TL olarak yapılması gerektiği sonucuna ulaşıldığı, rapor edilmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Mahkememizce yapılan yargılama, getirtilen kayıt ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde;

Dava, eser sözleşmesi kapsamında hak ediş ödemelerine ilişkin fazladan yapılan ÖTV kesintisi tutarının tespiti ile tespit edilen miktarın iadesi ve tespit edilen miktarın sözleşme gereği geç ödenmesinden kaynaklı güncel fiyat farkının tahsili istemine ilişkindir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlığın; taraflar arasında düzenlenen ███████████ ihale kayıt numaralı "İzmir İli, Çiğli İlçesi, Şirintepe-Güzeltepe ve Yakakent Mahalleleri Muhtelif Sokaklarında Yağmusuyu ve Atık Su Şebekesi ile Dere Islahı İnşaatı İşi"nin hak ediş ödemeleri yapılırken davalı tarafından fazladan ÖTV kesintisi yapılıp yapılmadığı, davacının fazladan kesinti yapılan ÖTV tutarının ve doğacak fiyat farkının tahsili talebinin yerinde olup olmadığı noktalarında toplandığı anlaşılmaktadır.

Taraflar arasında yapılan sözleşmenin incelenmesinde, ███████████ ihale kayıt numaralı "İzmir İli, Çiğli İlçesi, Şirintepe-Güzeltepe ve Yakakent Mahalleleri Muhtelif Sokaklarında Yağmur suyu ve Atık Su Şebekesi ile Dere Islahı İnşaatı İşinde işverenin İZSU, yüklenicinin ... İnş. Şirketi olduğu, sözleşmenin birim fiyatlı sözleşme olduğu, teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan sözleşme toplam tutarının 18.454.620,95-TL olduğu anlaşılmaktadır.

Davacı tarafça ileri sürelen talepte, davalı idarenin akaryakıttan yaptığı ÖTV kesintisinin hatalı olduğunu, Kamu İhale Kurumu görüşü kapsamında fiyat farkına ilişkin esaslara göre sözleşmede belirlenen b3 katsayısı (formüldeki b katsayısı) içerisinde akaryakıt dışında kalan girdilerin etki hesaplamalara yansıtılmaması gerektiğini, formül içerisinde bulunan (k) katsayısının (akaryakıt girdisinin nispi ağırlığını gösteren düzeltme katsayısı) değiştirilmesi ve oranının düşürülmesi gerektiğini beyanla firmalarının maddi kayıplar yaşamaması için ihale tarihinden bu yana geçen süre zarfındaki fiyat farklarından kaynaklı kayıplarının giderilmesi, bundan sonraki hakkedişlerin içerisinde hesaplanacak olan ÖTV fiyat farkı hesaplamalarının KİK 2019/DK. D-48 Sayılı düzenleyici kurul kararma göre yapılmasını talep etmektedir.

Kamu İhale Kurumunun 2019 / 009 20.02.2019 tarihli 2018 / 1818 sayılı Bakanlar Kurulu kararı çerçevesinde, özel tüketim vergisindeki değişikliklere bağlı fiyat farkı uygulamasının değerlendirilmesinde, hizmet alımı ile yapım işlerinde 2018 / 11818 sayılı Bakanlar Kurulu kararının uygulandığı dönem için akaryakıt girdisinin nev'ine uygulanan ÖTV'de meydana gelen değişikliklerden kaynaklanan fiyat farkı hesabının bu kurul kararında belirtilen kurallara göre yapılmasına ve fiyat farkına ilişkin esasların 5. maddesine göre hesaplanan fiyat farkından bağımsız olarak kesilmesine, hesaplama neticesinde (+) değer bulunması halinde herhangi bir işlem tesis edilmemesine, bu kararın 2018 / 11818 sayılı Bakanlar Kurulu kararının uygulandığı dönem için geçerli olmasına, bu dönemde ÖTV'de meydana gelen değişiklikler nedeniyle 06.05.2015 tarihli ve 2015 / DK.D-86 sayılı kurul kararının uygulanmamasına, anılan Bakanlar Kurulu Kararı hükümlerinin herhangi bir nedenle uygulanmaması durumunda 06.05.2015 tarihli ve 2015 /DK.D-86 Sayılı Kurul Kararında yer verilen esasların dikkate alınmasına, yapılacak hesaplamalarda esas olarak anılan Bakanlar Kurulu kararının yeniden uygulamaya başlandığı tarihten önce ihale edilen işlerde bu uygulamanın başladığı tarihe, söz konusu tarihten sonra ihale edilen işlerde ise hale tarihine ait ilgili TÜİK endekslerinin ve akaryakıt satış bayi fiyatlarının dikkate alınmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Davalının yaptığı ÖTV kesinti hesabının incelenmesinde, ÖTV kesintisinin 1 nolu hakkedişten alındığı, işin seyrinde bir de 5 numaralı hakkedişte yapıldığı, b katsayısının 0,90, b3 katsayısının 0,30 k=1 olarak alındığı görülmektedir.

Sözleşmede fiyat farkı hesabına ilişkin olarak akaryakıt fiyatına ilişkin olarak "Fiyat Farkı Uygulama Esasları" başlıklı 12. Maddede akaryakıt girdisinin nev'ine uygulanan Özel Tüketim Vergisinde değişiklik yapılması durumunda bu değişikliğin bayi satış fiyatlarında yol açtığı artış ve azalış dikkate alınarak, b3 katsayısının hesaplanmasına esas olan miktarın uygulama ayına karşılık gelen kısmı için bu vergide birim başına meydana gelen değişiklik miktar , 5. maddede yapılan fiyat farkı hesabından bağımsız olarak ayrıca ödenir veya kesilir, hükmüne yer verildiği; b3 katsayısının katı veya sıvı yakıtların ağırlık oranını temsil eden sabit katsayı olarak yer aldığı anlaşılmaktadır.

Bu açıklamalar doğrultusunda somut uyuşmazlık değerlendirildiğinde, yüklenicinin yapılan hakkedişe sözleşme eki yapım işleri genel şartnamesi kapsamında usulüne uygun şekilde itiraz etmediği, ayrıca davalı idarenin KİK Kararına göre belirlediği ve işleme aldığı k katsayısına göre yapılan hakkediş işlemine ilişkin Yüksek Fen Kurulunun 09.03.2022 tarih ███████ sayılı kararında, kurulun karar vermesine yer olmadığını belirtilerek ÖTV tutarı değişikliğinden kaynaklı olarak hesaplanacak fiyat farkı hesabı ve hesaba ilişkin formülde yer alan k katsayısıyla ilgili olarak idarenin tesisi ettiği işlem doğrultusunda karar verildiği değerlendirilerek idarece yapılan hesabın ve buna göre yapılan kesintinin yerinde olduğu kanatine varıldığından davanın reddine karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜM

: Yukarıda Açıklanan Nedenlerle;

1-DAVANIN REDDİNE,

2-Karar tarihiyle alınması gereken 615,40-TL red harcının başlangıçta alınan 269,85-TL peşin harçtan mahsubu ile bakiye 345,55-TL harcın davacıdan alınarak Hazineye gelir kaydına,

3-7155 sayılı yasanın █████/2018 tarihinde yürürlüğe giren 23.maddesiyle eklenen 6325 sayılı yasanın 18/A maddesi gereğince İzmir Arabuluculuk Bürosunun █████████ başvuru nolu dosyası ile taraflar arasında yapılan arabuluculuk faaliyeti sonunda, ileride haksız çıkacak taraftan alınmak üzere Hazine tarafından karşılanan 3.120,00-TL arabuluculuk ücretinin yargılama gideri olarak davacıdan alınarak Hazineye gelir kaydına,

4-Davacı tarafça yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,

5-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihindeki AAÜT gereğince 2.000,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6-Kararın kesinleşmesi halinde, ayrıca karar yazmaya gerek görülmeden kalan gider avansının resen ilgilisine iadesine,

Dair; taraf vekillerinin yüzüne karşı, HMK'nın 345. maddesi uyarınca gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren iki hafta içinde İzmir Bölge Adliye Mahkemesince incelenmek üzere istinaf yolu açık olarak verilen karar açıkça okundu, ana çizgileriyle anlatıldı.█████/2025

Katip ...

Hakim ...