Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, işçi-işveren ilişkisinin tespiti ile kıdem, ihbar, yıllık izin, fazla mesai, prim ve ücret alacaklarına dair kararda, fazla çalışma ücreti hesabının ait olduğu döneme göre yapılması gerektiğini belirtmiştir.
Özet: Davacı işçinin haksız feshedildiğini iddia ederek kıdem, ihbar, yıllık izin, fazla mesai, prim ve ücret alacakları talebiyle açtığı davada yerel mahkeme, iş ilişkisinin varlığı ve feshin haksız olduğu gerekçesiyle kısmen kabul kararı vermiştir. Temyiz üzerine Yargıtay, dosyadaki delillere ve kararın dayandığı nedenlere göre yerel mahkemenin çoğu tespitini uygun bulurken, özellikle fazla çalışma ücretlerinin hesaplanması konusunda, normal saat ücretinin yüzde elli fazlası olarak ait olduğu dönemin ücreti üzerinden yapılması gerektiğini, normal çalışma ücreti ödenmişse sadece kalan yüzde elli kısmın ödenmesi gerektiğini vurgulayarak ilgili yasal düzenlemeyi ve ilkeyi hatırlatmıştır.
MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
DAVA
:Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla mesai, prim ve ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:Y A R G I T A Y K A R A R IA) Davacı İsteminin Özeti
:Davacı vekili, müvekkilinin 10.08.2004-16.08.2005 arasında davalı şirkette şoför ve plasiyer olarak çalıştığını, iş akdine haksız ve tazminatsız olarak son verildiğini, davalı şirket yetkililerinin davacının sigortasını yapmadığı gibi, sürekli ödenmeyen maaşlarını istemek için görüşme talep eden müvekkiline hakaret ve küfürler ederek işyerinden kovduklarını, davacının asgari ücretle çalıştığını, ayrıca davacıya satışının % 3 oranında prim verilmesi gerekirken ödenmediğini, davacının haftanın 7 günü 08.00-22.00 arasında çalıştığını, UBGT günlerinde de sürekli çalıştığını, 8 aylık maaşının da ödenmediğini iddia ederek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere, kıdem, ihbar, yıllık izin, fazla mesai, prim ve ücret alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.B) Davalı Cevabının Özeti
:Davacı ile şirket arasında iş akdi bulunmadığını, davacının davalıya ait tavuk ürünlerini kendi adına pazarlama işi yaptığını, sattığı mal oranına göre prim ve kar aldığını, davacının Bağ Kur’a kayıtlı olduğunu, 03.05.2006 tarihi itibariyle de Bağ Kur’da kayıtlı gözüktüğünü, SSK kaydı bulunmadığını, davacının bağımsız çalıştığını, davalı şirketçe davacıya iş yaptığı dönemde kar payı ve prim olarak makbuz karşılığı toplam 8.274,15 TL ödeme yapıldığını, davacının işten kendi isteğiyle ayrıldığını, iş akdinin varlığı farz edilse bile, işten kendi isteğiyle ayrıldığından kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığını, davacının ödenmeyen prim ve maaş alacağı bulunmadığını, zira aralarındaki ilişkinin ticari ilişki olup maaş esasına dayanmadığını, kaldı ki, iş akdinin varlığı kabul edilse bile, bu güne kadar kendisine 8.274,15 TL ödeme yapıldığını, bu ödemenin asgari ücretten hem maaş, hem de prim alacağını fazlasıyla karşıladığını, ayrıca davacının son olarak ...a Limited Şirketinden 1.227 TL tahsil edip, bunu davalı şirkete ödemediğini, bu suretle hizmet nedeniyle emniyeti suiistimal suçunu işlediğini, bu para istendiğinde, davalı şirketle iş ilişkisini kestiğini, bu hususun tutanakla tespit edildiğini, davacının yıllık izin ücretine hak kazanmadığını, zira iş akdi bulunmadığını, ayrıca fiili bir yıllık hizmet süresini de tamamlamadığını, davacının fazla mesai ücretine de hak kazanmadığını, davacının çalışma süresi ve sisteminin günde iki üç saati geçmemek üzere pazarlama işi yaptığını, yemin teklifini sunacaklarını beyanla davanın reddini istemiştir.C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti
:Davacının davalı işyerinde █████/2004-█████/2005 tarihleri arasında 1 yıl 6 gün çalıştığı, davalı vekilinin bilirkişi raporuna karşı itirazda bulunarak davacının 26 adet makbuz karşılığında 7.047.00 TL miktarı prim bedeline mahsuben aldığına dair yemin teklifinde bulunduğu ve davacının █████/2009 tarihli celsede kimliği tahtında dosyada mevcut ve 26 adet makbuzla belirtilen 7.047,00 TL miktarı pirim bedeline mahsup olmak üzere ... Güneş'ten çeşitli tarihlerde almadığına dair Allah’ı ve namusu üzerine yemin ettiği, davacının çalışmış olduğu işyerinde işyerinin ve çalışmasının tespiti bakımından bilirkişi marifetiyle mahallinde keşif yapıldığı, bilirkişi raporunun tetkikinde davalı şirketin ana faaliyet konusunun piliç ve piliç ürünlerinin tamamen satış amaçlı olarak paketlemek hazırlamak ve piyasaya ticari mal satışı yapmaktan ibaret olduğu, üretim tesisi olma özelliğinin bulunmadığı, davacının iş akdinin davalı tarafça feshedildiği, fesih haklı olmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.D) Temyiz
:Kararı davalı temyiz etmiştir.E) Gerekçe
:1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici nedenlere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.2-Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır.İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 16.2.20 06... /20318 E, █████████ K.).Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir.İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık kırk beş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırk beş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır (İş Kanunu, Md. 41/3).Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmi beş fazlasıdır.4857 sayılı Yasanın 41 inci maddesinin dördüncü fıkrası, işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır.Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı bir saat otuz dakika, fazla süreli çalışmada ise bir saat on beş dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür.Parça başına veya yapılan iş tutarına göre ücret ödenen işlerde, fazla çalışma süresince işçinin ürettiği parça veya iş tutarının hesaplanmasında zorluk çekilmeyen hallerde, her bir fazla saat içinde yapılan parçayı veya iş tutarını karşılayan ücret esas alınarak fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma ücreti hesaplanır.Bu usulün uygulanmasında zorluk çekilen durumlarda, parça başına veya yapılan iş tutarına ait ödeme döneminde meydana getirilen parça veya iş tutarları, o dönem içinde çalışılan normal ve fazla çalışma saatleri sayısına bölünerek bir saate düşen parça veya iş tutarı bulunur. Bu şekilde bulunan bir saatlik parça veya iş tutarına düşecek bir saatlik normal ücretin yüzde elli fazlası fazla çalışma ücreti, yüzde yirmi beş fazlası ise fazla sürelerle çalışma ücretidir. İşçinin parça başı ücreti içinde zamsız kısmı ödendiğinden, fazla çalışma ücreti sadece yüzde elli zam miktarına göre belirlenmelidir.Otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarına belirli bir yüzde olarak eklenen paraların, işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine “yüzde usulü ücret” denilmektedir.Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı Kanunun 51 inci maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir.İşveren, yüzde usulü toplanan paraları işyerinde çalışan işçiler arasında, Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre eksiksiz olarak dağıtmak zorundadır.Fazla çalışma yapan işçilerin fazla çalışma saatlerine ait puanları normal çalışma puanlarına eklenir (Yönetmelik Md. 4/1.).Yüzdelerden ödenen fazla saatlerde, çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark ödenir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiştir.Yapılan bu açıklamalara göre; yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.20 10... /17722 E, █████████ K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.20 08... /25857 E, ██████████ K.).Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.Dairemiz önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.20 10... /17722 E, █████████ K.).Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilinemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43... üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.Somut olayda, hükme esas kabul edilen bilirkişi raporunda günlük çalışma 14 saat kabul edilip, 1 saat ara dinlenmesi düşülmüştür. Yukarıdaki ilke kararı uyarınca hesaplanan çalışma süresinden 1,5 saat ara dinlenmesi düşülmesi gerekirken yazılı şekilde yapılan 1 saatlik indirime dayalı olarak hüküm kurulması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.F) Sonuç
:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 09.05.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.