İşe iade talebi reddedilen işçinin manevi tazminat ile fazla ve hafta tatili çalışma ücreti alacaklarının ispat yükümlülüğüne dair yargıtay kararı.
Özet: Bir işçinin haksız fesihten kaynaklı manevi tazminat ile hafta sonu ve fazla çalışma ücreti taleplerine ilişkin davada, yerel mahkeme manevi tazminat istemini reddederek diğer talepleri kısmen kabul etmiş; Yargıtay ise, fazla çalışma ve hafta tatili ücretlerinin ispatı konusunda imzalı bordroların kesin delil niteliğini, ihtirazi kayıt bulunmaması halinde yazılı delil gerekliliğini ve üst düzey yöneticilerin belirli şartlar altında fazla mesai ücretine hak kazanamayacağı hususlarını vurgulayarak, işçinin iddialarını ispat yükümlülüğüne ve delil değerlendirme kurallarına ilişkin önemli hukuki prensipleri açıklamıştır.
MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK (İŞ) MAHKEMESİ
DAVA
:Davacı, manevi tazminat, hafta sonu tatili çalışma ücreti ile fazla çalışma ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:Y A R G I T A Y K A R A R IA) Davacı İsteminin Özeti
:Davacı, davalı aleyhine açtığı işe iade davasını kazandığını ve işverence yapılan feshin geçersiz olduğunun tespit edilerek işe iadesine karar verildiğini, işe başlama talebinde bulunduğunu, fakat talebinin kabul edilmediğini, bu nedenle büyük manevi zarara uğradığını, ani şekilde ve herhangi bir kusurlu davranışı olmaksızın işten çıkarılmakla cemiyet içinde işten çıkarıldı konumuna girerek, haklılığına inanarak gittiği yargı yolunun sonuçlanması sürecinde ailesinin geçimini teminde zorluklar yaşadığını, işine iade edileceği beklentisi ile yeni iş düzeni kuramadığını, sonuçta yargı kararının hukuka uygun şekilde işe iadesine dair olmasına rağmen refüze edilince yıkıma uğradığını, hafta sonu tatili çalışmalarının ve fazla çalışmalarının da olduğunu, ancak ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek manevi tazminat ile hafta sonu tatili çalışma ücreti ve fazla çalışma ücreti istemiştir.B) Davalı Cevabının Özeti
:Davalı, iş akdinin işletmenin zarar etmesi ve işçi maliyetlerinin azaltılması amacıyla feshedildiğini, fesih kararı alınırken ve davanın devamı sırasında manevi tazminat gerektirecek bir durumun yaşanmadığını, işyerinin açılış ve kapanış saatlerinin Belediye Encümenince belirlenerek Kaymakamlığa sunulduğunu, emniyet tarafından da uyulup uyulmadığının kontrol edildiğini, işyerinin kışın 24, yazın 01 saatlerin de kapandığını, 08-16, 16-24 arası ikili vardiya uygulandığını, duruma göre 09-17 17-01 şekline de dönüşebildiğini 6 gün çalışıp 7. gün dinlendiğini belirterek davanın reddini istemiştir.C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti
:Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak garson olarak çalışan davacının iş akdinin işletmenin personel ödeneği giderinin fazla olması, işletmenin zarar etmesi ve işçi maliyetinin azaltılması gerekçesiyle feshedildiğini ancak B.K.49.maddesi gereğince, iş akdinin feshinde talep edilen manevi tazminat şartlarını oluşturacak bir husus tespit edilmediğinden manevi tazminat talebinin reddine karar verilmiş fazla çalışma ve hafta tatili ücretleri hüküm altına alınmıştır.D) Temyiz
:Kararı taraflar temyiz etmiştir.E) Gerekçe
:1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının tüm davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.2- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı ve hafta tatili ücretine hak kazanıp kazanmadığı hususları taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür.Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği kabul edilmelidir.Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir.Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir.Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemesi, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz.Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar.O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir.İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir.Genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışan bu işçiler yönünden prim ödemelerinin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı araştırılmalıdır.İşçiye ödenen satış priminin fazla çalışmaların karşılığında ödenmesi gereken ücretleri tam olarak karşılamaması halinde aradaki farkın işçiye ödenmesi gerekir.İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir.Dairemiz, yıllık ikiyüzyetmiş saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur.Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.20 09... /40862 E, ██████████ K).Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür.Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.20 08... /32717 E, ██████████ K.).Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.20 10... /17722 E, █████████ K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.20 08... /25857 E, ██████████ K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.Dairemiz önceki kararlarında fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.20 10... /17722 E, █████████ K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilinemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43... üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.4857 sayılı İş Kanununun 46 ncı maddesinde, işçinin tatil gününden önce aynı Yasanın 63 üncü maddesine göre belirlenen iş günlerinde çalışması koşuluyla, yedi günlük zaman dilimi içinde yirmidört saat dinlenme hakkının bulunduğu belirtilmiş, işçinin hafta tatili gününde çalışma karşılığı olmaksızın bir günlük ücrete hak kazanacağı da 46 ncı maddenin ikinci fıkrasında hüküm altına alınmıştır.Hafta tatili izni kesintisiz en az yirmidört saattir.Bunun altında bir süre haftalık izin verilmesi durumunda, usulüne uygun şekilde hafta tatili izni kullandığından söz edilemez.Hafta tatili bölünerek kullandırılamaz. Buna göre hafta tatilinin yirmidört saatten az olarak kullandırılması halinde hafta tatili hiç kullandırılmamış sayılır.2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanunun 3 üncü maddesine göre, hafta tatili Pazar günüdür.Ancak bu genel kural mutlak nitelikte olmayıp, hafta tatili izninin Pazar günü dışında da kullandırılması mümkündür.Hafta tatili gününde çalıştığını iddia eden işçi, norm kuramı uyarınca bu iddiasını ispatla yükümlüdür.Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda yer alan hafta tatili ücreti ödemesinin yapıldığı varsayılır. Bordroda ilgili bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde, işçi hafta tatilinde çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir.Hafta tatillerinde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir.Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinlettikleri tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir.Hafta tatili çalışmalarının yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkân dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.İmzalı ücret bordrolarında hafta tatili ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından daha fazla çalışıldığının ileri sürülmesi mümkün değildir.Ancak, işçinin hafta tatili alacağının bordroda görünenden daha fazla olduğu yönünde bir ihtirazi kaydının bulunması halinde, hafta tatili çalışmalarının ispatı her türlü delille yapılabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin bordroda yazılı olanın dışında hafta tatillerinde çalışmaların yazılı delille kanıtlaması mümkündür. Hafta tatili ücretlerinin tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt yoksa ödenen tutarın dışında hafta tatili çalışması yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerekir.Hafta tatili çalışmalarının uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Dairemizce son yıllarda indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır.Ancak, hafta tatili çalışmasının taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda, böyle bir indirime gidilmemesi gerekir.Dairemiz önceki kararlarında hafta tatili ücretlerinden yapılan indirimler sebebiyle davalı tarafın kendisini avukat ile temsil ettirmesi durumunda, reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.20 10... /17722 E, █████████ K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilinemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere hafta tatili ücretinden yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43... üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı ESAS NO : ██████████Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve hafta tatili ücretinden yapılan takdiri indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.Somut olayda hükme esas alınan bilirkişi raporunda yazılı delil olmadığı belirtilip davacının tek tanığının beyanına itibar edilerek ;Hafta içi
: 16.0- 01.0 saatleri arasında 1 saat ara dinlenme ile 40 saat,Hafta sonu 16.0-03.0 saatleri arasında 1 saat ara dinlenme ile 20 saat çalışmak suretiyle haftalık 15 saat fazla çalışma yaptığı,Yaz ayları için ( nisan- ekim dönemi ) lokantaya gruplar geldiği için haftanın 2 günü birer saat daha fazla çalışma yaptığı kabul edilerek haftalık 17 saat fazla çalışma alacağı ve tüm hafta tatillerinde çalıştığını kabul ederek hafta tatili ücreti hesaplamıştır.Davalı tek tanığın beyanlarına göre hesaplama yapıldığını belirterek işyeri kayıtlarına tutunmuştur.Mahkemece yapılacak iş davalının savunmasında belirttiği işyerinin açılış kapanış saatlerine ilişkin Belediye Encümen kararları getirtilmeli, bu saatlere uygun çalışılıp çalışılmadığının tespiti açısından Kaymakamlıktan gerekli araştırmalar yapılmalı, gerekirse mahallinde işyeri kayıtları üzerinde bilirkişi marifetiyle inceleme yapılarak hafta içi ve hafta sonu çalışma saatleri ve çalışma günleri, vardiyalı çalışma yapılıp yapılmadığına ilişkin tüm çalışma koşulları, kaç garson çalıştığı tespit edilmeli , tanık beyanıyla birlikte değerlendirmek suretiyle sonuca gidilmelidir.Yazılı şekilde eksik inceleme ile karar verilmesi hatalıdır.İş Kanununun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir.Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saat ve daha fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.Bilirkişinin günlük 11 saat ve üzerinde ki çalışmalar için de 1 saat ara dinlenmesi yaptığını kabul ederek hesaplama yapılması hatalıdır.3- Islahla arttırılan miktarlara ıslah dilekçesinde faiz istemi olmadığı halde ıslah edilen miktarların faiziyle tahsiline karar verilmesi de hatalıdır.F) Sonuç
:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 24.05 2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.