yargıtayın işçinin kıdem, ihbar, yıllık izin ve fazla mesai alacakları davasında ispat yükü, imzalı bordronun delil niteliği ile üst düzey yöneticilerde ve satış temsilcilerinde fazla mesai ücreti şartlarını detaylıca inceleyen emsal kararı.

Yargıtayın işçinin kıdem, ihbar, yıllık izin ve fazla mesai alacakları davasında ispat yükü, imzalı bordronun delil niteliği ile üst düzey yöneticilerde ve satış temsilcilerinde fazla mesai ücreti şartlarını detaylıca inceleyen emsal kararı.

Özet: Bu yargıtay kararı, işveren tarafından haksız feshedildiği iddia edilen iş sözleşmesi sonucunda kıdem, ihbar, yıllık izin, fazla mesai, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarının talep edildiği bir iş davasında, yerel mahkemenin kısmen kabul kararına ilişkin temyiz incelemesinde, özellikle fazla çalışma alacaklarının ispat yükümlülüğü ve yöntemleri üzerinde durmuştur; imzalı ücret bordrolarının kesin delil niteliği, ihtirazi kayıtların önemi, yazılı delil veya tanık beyanları ile ispatın koşulları ile üst düzey yönetici konumundaki işçilerin fazla çalışma hakkının, işverenden açık talimat alıp almadıkları veya kendi çalışma saatlerini belirleyip belirlemedikleri durumuna göre değerlendirilmesi gerektiği vurgulanmıştır.

9. Hukuk Dairesi ██████████ E. , ██████████ K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ

:İŞ MAHKEMESİ

DAVA

:Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla mesai, hafta tatili, resmi ve dini bayramlar çalışma ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti

Davacı, 28.04.2008 tarihinde kendisine ve babasına bir daha işe gelmemelerinin söylenildiğini ve iş verilmediğini, ancak resmi anlamda işten çıkışları yapılmadığı için noter kanalı ile işverene ihtar çekildiğini ve resmi anlamda işten çıkışlarını yapılmasının istenildiğini, böylece iş akitlerinin tek taraflı ve haksız olarak feshedildiğini, her gün 4 saat fazla çalışma yaptığını, fazla çalışma ücretlerinin büyük bir bölümünün ödenmediğini, hafta sonu ve dini bayramlarda da çalıştırıldığını; ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin, fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti

Davalı, 25.04.2008 tarihinde işe gelmediğinin tespit edildiğini, davalı işveren tarafindan işten çıkarılmasının söz konusu olmadığı gibi mazeretsiz işe gelmeyen davacı işçinin kendisinin işten çıkarılmasını talep ettiği, ancak müvekkili davalının, buna rağmen işçisini işten çıkarmadan yana olmadığını ve yeniden işbaşı yapmasını istediğini, fazla çalışma yapmadığını davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği kabul edilmelidir.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir.

Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir.

Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.

İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemesi, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz.

Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar.

O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir.

İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.

Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir.

Genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışan bu işçiler yönünden prim ödemelerinin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı araştırılmalıdır.

İşçiye ödenen satış priminin fazla çalışmaların karşılığında ödenmesi gereken ücretleri tam olarak karşılamaması halinde aradaki farkın işçiye ödenmesi gerekir.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir.

Dairemiz, yıllık ikiyüzyetmiş saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur.

Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.20 09... /40862 E,██████████ K).

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür.

Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.20 08... /32717 E, ██████████ K.).

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.20 10... /17722 E, █████████ K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.20 08... /25857 E, ██████████ K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Dairemiz önceki kararlarında fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.20 10... /17722 E, █████████ K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilinemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43... üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Davalı işyeri mandıra olup, davacı üretim bölümünde çalışmıştır.

Mahkemece dinlenen davacı tanıkları köylünün sabah 06-07 gibi sütlerini mandıraya getirdiklerini, davacının da sütlerin gelmesi ile mesaiye başladığını, gelen sütleri kaynatıp, mayalayıp peynir, yoğurt gibi ürünler elde ettiklerini akşam mesai bitiminin değiştiğini, 19-20 ,22 ye kadar devam ettiğini ve davacının işyerinin lojmanında kaldığını ifade etmişlerdir.

Davalı tanığı ... ... ise davacının 08 gibi başladığını normal mesainin saat 17'de bittiğini ancak davacının üretimde çalışması sebebiyle 21-22 ye kadar çalışmasının devam ettiğini ertesi gün süt işlenmediği için istirahatlı olduğunu beyan etmiştir.

Somut olayda hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının yaptığı işin ve çalıştığı yerin fazla çalışmaya elverişli olduğu kabul edilerek 6 gün 08- 21... .5 saat ara dinlenme ile haftada 24 saat üzerinden fazla çalışma alacağı hesaplanmıştır.

Davalı vekili işyerinde davacının süt üretimi yaptığını 07-23 saatleri arasında çalışmasının işin niteliği icabı mümkün olmadığını, üretimde geçen zamanın ne kadar olduğu hususunda ehil bir bilirkişiden rapor alınması gerektiğini belirtmiş ancak bu yönde bir karar verilmemiştir.

Mahkemece davalı işyerinde yapılan iş ve davacının yaptığı iş dikkate alınarak bu işlerden anlayan uzman bir bilirkişi marifetiyle davacının çalışma saatleri ve koşulları davacının evinin de işyeri içinde olduğu, bölge koşulları ve işyerinin kapasitesi de belirlenmek ve göz önüne alınmak suretiyle varsa fazla çalışma alacağı tespit edilmelidir. Eksik inceleme ile çelişkili tanık beyanlarına itibar edilerek yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

F) Sonuç

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 24.05.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.