istanbul bölge adliye mahkemesinin, haksız eylemden kaynaklanan zarar nedeniyle başlatılan icra takibine itirazın iptali davasında, bilirkişi ücretinin süresinde yatırılmaması üzerine verilen davanın reddi kararının istinaf incelemesi.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesinin, haksız eylemden kaynaklanan zarar nedeniyle başlatılan icra takibine itirazın iptali davasında, bilirkişi ücretinin süresinde yatırılmaması üzerine verilen davanın reddi kararının istinaf incelemesi.

Özet: Davacının, altyapı kablolarına verilen haksız zararın tazmini amacıyla başlattığı icra takibine yapılan itirazın iptali talepli davada, ilk derece mahkemesinin, davacının bilirkişi incelemesi masrafını verilen kesin süre içinde yatırmaması gerekçesiyle davayı reddetmesi üzerine, davacı vekili karara istinaf ederek, bilirkişi masrafının delil ikamesi avansı niteliğinde olup dava şartı olmadığını ve geç yatırılmasının davanın reddine değil, yalnızca ilgili delilden vazgeçilmiş sayılmasına yol açması gerektiğini ileri sürerek ilk derece kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

4. HUKUK DAİRESİ

DOSYA N

: █████████

KARAR NO

: █████████

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ

: İSTANBUL ANADOLU 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ

: █████/2024

NUMARASI

: ████████ Esas - ████████ Karar

DAVANIN KONUSU

: İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar sebebiyle )

İSTİNAF KARAR TARİHİ

: █████/2025

Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla HMK' nın 353. maddesi gereğince dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde; Davalının ... Uydu Haberleşme Kablo TV ve İşletme A.Ş'ye ait Kablo TV şebekesi dahilinde Pendik İlçesi Çınardere Mahallesi Cam Sokak ve Pelin Sokak kesişiminde yapılan kazı çalışmaları sırasında müvekkili şirkete ait yeraltı fiber optik ve koaksiyel kablolarına hasar verdiğini, bunun üzerine dava dilekçesi ekinde yer alan yazılar ile...Elektrik A.Ş'ye şirketimiz alt yapısına verilen hasarlara ait hasar bedellerinin ödenmesinin talep edildiğini, bahsi geçen borcun ödenmemesi sebebiyle İstanbul Anadolu 17. İcra Dairesi'nin... Sayılı dosyası üzerinden davalı borçlu hakkında takip başlatıldığını, davalı borçlunun borca itiraz ettiğini ve 24.08.2021 tarihinde takibin durdurulmasına karar verildiğini, borçlunun icra takibine yaptığı itirazının iptali ile takibin devamına, borçlunun takip konusu alacağın % 20’sinden az olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; Davaya konu hasarın gerçekleştirildiği iddia olunan adreslerde ve hasar tarihi olarak belirtilen tarihte müvekkilinin davalı şirket tarafından herhangi bir çalışma gerçekleştirilmemiş olması sebebiyle davanın müvekkili şirket yönünden reddine, aksi kabul halinde davacı tarafça dosyaya sunulan tutanaklardaki AYBİS numarası ile müvekkili davalı şirket yüklenicisinin çalışmasına konu AYBİS numaralarının farklı olması, çalışma güzergahı ile hasar iddiasına konu alanın birbirlerinden farklı olması dikkate alınarak, hasarın müvekkili davalı şirket yüklenicisi tarafından verilmediğinin kabulüne, davanın reddine, aksi kabul ile hasarın müvekkili davalı şirket yüklenicisi tarafından meydana getirildiğinin kabulü halinde öncelikle, davacının hasar iddiasına konu alt yapı tesislerinin mevzuata uygun olarak konumlandırılıp konumlandırılmadığının tespitine, kusur oranının bu doğrultuda belirlenmesine, karşılıklı kusur durumunun dikkate alınmasına, fahiş tazminat taleplerinin bilirkişi marifetiyle indirilmesine, davanın HMK' nın 61 ve devamı maddeleri gereğince ... San. Ve Tic. A.Ş. ' ye ihbarına, karşı delil ve ek delil sunma hakları saklı kalmak üzere delil listemizin kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesince; "...İddia kapsamında mahkememizce bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, mahkememizce yapılan 1. celsede bu hususta ara karar kurulduğu, bilirkişi masrafının yatırılması için 2 haftalık kesin süre verildiği, bu süre içerisinde bilirkişi masrafının yatırılmadığı ve mahkememizce 2.celsenin icra edildiği o celseye de davacı vekilinin katılmadığı, akabinde dosyanın işlemden kaldırıldığı, yenileme üzerine tekrar duruşma günü verildiği, davacı vekilince █████/2023 tarihinde bilirkişi masrafının yatırıldığı anlaşılmakla, masrafın verilen kesin süreden sonra yatırıldığı duruşma talikine sebep olduğu, karşı taraf için usulü kazanılmış hak niteliğinde olduğu anlaşılmıştır.

Bu açıklamalar ışığında, davacı yanca davası ispatlanamadığından davanın reddine karar verilmiştir.Davanın Reddine, ..." karar verilmiştir. Verilen karara karşı davacı vekilince istinaf yasa yoluna başvurulmuştur.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde; Delil ikamesi avansı dava şartı olarak nitelendirilmediğinden delil ikamesi avansının mahkemece verilen kesin süre içinde yatırılmaması davanın dava şartı yokluğu ile reddine neden teşkil etmediğini, yalnızca tarafın o delilden vazgeçmiş olduğunun sayılacağını beyanla Yerel Mahkeme kararının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 355. maddesi gereğince istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Dava; Haksız fiil hukuksal nedenine dayalı alacak talebine ilişkin açılmış olan icra takibine vaki itirazın iptali ile icra inkar tazminatı talebine ilişkindir.Yargıtay 9.Hukuk Dairesi'nin 21.03.2023 tarih, █████████ Esas, █████████ Karar sayılı kararında özetle ''....1. 6100 sayılı Kanun'un geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 428 inci maddesi ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrası.

2. 6100 sayılı Kanun'un "Harç ve gider avansının ödenmesi" kenar başlıklı 120 nci maddesi şöyledir:"(1) Davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır.(2) Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması hâlinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir.(3) (Ek:22/7/2020-7251/9 md.) Taraflardan her birinin ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen delil avansına ilişkin 324 üncü madde hükümleri saklıdır."3. 6100 sayılı Kanun'un "Delil ikamesi için avans" kenar başlıklı 324 üncü maddesi şöyledir:"(1) Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler.(2) Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır.(3) Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır."3. Değerlendirme1. 6100 sayılı Kanun'un 114 üncü maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde gider avansı, dava şartı olarak düzenlenmiştir. Dava şartları, mahkemenin davanın esası hakkında yargılamanın devamı için gerekli olan şartlardır. Diğer bir anlatımla; dava şartları, dava açılabilmesi için değil mahkemenin davanın esasına girebilmesi için aranan kamu düzeni ile ilgili zorunlu koşullardır. 2. 7251 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 9 uncu maddesiyle değişik 6100 sayılı Kanun'un 120 nci maddesindeki gider avansı ile ilgili düzenlemenin 324 üncü maddedeki delil ikamesi için avans kuralı ile birlikte değerlendirilmesi ve dava şartı olan gider avansının delillerin ikamesi dışındaki yargılama giderleri için dikkate alınması gerekir. Dolayısı ile delil ikamesi için alınacak avans ile dava şartı olan gider avansının birbirinden ayrılması, delillerin ikamesi için alınacak avansın, gider avansı içinde yer almaması zorunludur. 3. Tanık dinlenmesi, bilirkişi raporu alınması ve keşif gideri gibi delil ikamesine yönelik giderlerin, 6100 sayılı Kanun'un 324 üncü madde düzenlemesi karşısında gider avansı içinde değerlendirilmesi olanağı yoktur. Ayrıca delil ikamesi avansının da ispat külfetine göre taraflara yükletilmesi gerekir. Diğer yandan örneğin resen hesap raporu, teknik rapor vb. alınacaksa giderin 325 inci madde kapsamında değerlendirilmesi isabetli olacaktır.4. Delil avansının yatırılmaması hâlinde ilgili taraf dayandığı delilden vazgeçmiş sayılarak mevcut delil durumuna göre karar verilmelidir (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 23.02.2021 tarihli ve ████████ Esas, █████████ Karar sayılı kararı).5. Mahkemenin ara kararında gider avansını oluşturan harç ve tebligat gibi işlemler, kalem kalem açıklanmalı, her kalemin miktarı ayrı ayrı gösterilmeli, dava şartına yönelik gider avansı ile ilgili olarak verilen kesin sürede yatırılmamasının sonuçları da duruşma tutanağına açıkça yazılmalıdır. Gider avansı dışında delil ikamesine yönelik avans isteniyor ise 6100 sayılı Kanun'un 324 üncü maddesine göre işlem yapılmalıdır.6. Delil avansının yatırılmaması hâlinde ilgili taraf dayandığı delilden vazgeçmiş sayılarak mevcut delil durumuna göre karar verilmelidir.7. 6100 sayılı Kanun’da usuli kazanılmış hak kavramına ilişkin açık bir hüküm bulunmamakla birlikte bu kurum; davaların uzamasını önlemek, hukuki alanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla Yargıtay uygulamaları ile geliştirilmiş, öğretide kabul görmüş ve usul hukukunun vazgeçilmez, ana ilkelerinden biri hâline gelmiştir. Anlam itibarıyla; bir davada, mahkemenin ya da tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakkı ifade etmektedir.8. Vermiş olduğu bir hüküm Yargıtay tarafından bozulan ve Yargıtayın bu bozma kararına gerek iradi ve gerekse kanuni şekilde uymuş olan mahkeme, bozma kararı doğrultusunda inceleme yapmak ve hüküm kurmak zorundadır. Mahkeme uyma kararını kaldırarak direnme kararı veremeyeceği gibi hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalan bölümleri hakkında da yeni bir karar veremez. Bozmaya uyulmakla bozma lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak doğmuş olur. Hükmün bir kısmının bozma kapsamı dışında bırakılmasının amacı bu kısımların doğru olduğunu belirlemek, bozmanın sınırlarını çizmek ve bu şekilde usuli kazanılmış hakları oluşturup korumaktır. Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur.9. Somut uyuşmazlıkta Mahkemece; davacı vekiline bilirkişi incelemesi için eksik olan gider avansının 2 haftalık kesin süre içinde tamamlanması, gider avansı tamamlanmadığı takdirde dava şartı yokluğu sebebiyle davanın usulden reddine karar verileceğine dair ihtaratta bulunulmuş, akabinde belirlenen sürede ücretin yatırılmaması gerekçesi ile dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilmiştir.10. Belirtmek gerekir ki 6100 sayılı Kanun'un ilgili maddeleri gereğince bilirkişi incelemesi takdiri bir delil olmakla, davacının verilen kesin süre içerisinde bilirkişi ücretini Mahkeme veznesine yatırmaması sonucunda bu delile dayanmaktan vazgeçmiş sayılacağı, bu durumda davacının dayandığı diğer deliller gözetilmek suretiyle mevcut delil durumuna göre bir değerlendirme yapılması gerektiği hâlde Mahkemece bilirkişi ücretinin delil ikamesine yönelik giderler arasında olduğu gözetilmeksizin yanılgılı değerlendirme ile gider avansı içinde kabul edilerek davanın usulden reddine karar verilmesi hatalı olmuştur.11. Ayrıca Mahkemece uyulmasına karar verilen bozma ilâmında; davacının ücretinin araştırılmasına yönelik bir bozma yapılmadığı gibi aksine ücretin davacı tarafından net 1.500,00 TL olarak ispatlandığı belirtilmiş olup Mahkemece davacının ücretinin tespitine yönelik olarak dosyanın bilirkişiye tevdine karar verilmesi isabetli olmadığı gibi dosyada mevcut 26.04.2016 tarihli bilirkişi raporunda dava konusu alacakların hesaplandığı hususu değerlendirilmeden hükmüne uyulan bozma ilâmında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğuna aykırı olacak şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir...'' şeklinde olduğu,Somut uyuşmazlıkta; Mahkemece █████/2023 tarihli celsede, bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş, bilirkişi ücretinin yatırılması için ise davalı tarafa iki (2) haftalık kesin süre verilmiş, davalı tarafından, kesin süreden sonra bilirkişi ücreti dosyaya yatırılmıştır. Yukarıda belirtilen emsal Yargıtay kararı gereğince, Mahkemenin ara kararında gider avansını oluşturan harç ve yol gideri gibi işlemler, kalem kalem açıklanmalı, her kalemin miktarı ayrı ayrı gösterilmeli denilmiştir. Mahkemece, bilirkişilere verilecek ücret belirtilmişse de, diğer kalemler ara kararda açıkça belirtilmemiştir. Bu sebeplerle verilen kesin süre geçerli değildir.Yukarıda açıklanan hususlar gereğince sair yönler incelenmeksizin davacının istinaf isteminin kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a/4. maddesi gereğince kaldırılmasına, yukarıdaki eksiklikler gereğince yargılama yapılarak yeniden karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM

: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1-Davacı vekilinin istinaf talebinin yukarıda açıklanan sebeplerle KABULÜ ile, İstanbul Anadolu 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ████████ Esas ████████ Karar sayılı, █████/2024 günlü kararının 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a/4. maddesi gereğince KALDIRILMASINA, 2-Dosyanın, yukarıda gösterilen biçimde inceleme ve değerlendirme yapılmak üzere mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 3- İstinaf yasa yoluna başvuran tarafından peşin olarak yatırılan istinaf karar ve ilam harcının talep halinde kendisine iadesine,4- İncelemenin duruşmasız olarak yapılması sebebiyle taraflar yararına vekalet ücreti tayinine yer olmadığına, 5- Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın karar kesinleştiğinde iadesine, 6-İstinaf yasa yoluna başvuran tarafından istinaf aşamasında yapılan giderlerin ilk derece mahkemesince verilecek nihai kararda dikkate alınmasına, 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a/4. ve 362/1/g. maddeleri gereğince dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda ve kesin olmak üzere, oy birliğiyle karar verildi. █████/2025