istinaf incelemesindeki ticari cari hesap alacağı kaynaklı itirazın iptali davası ile yetki, takas mahsup ve tazminat talepleri arasındaki uyuşmazlığın değerlendirilmesi.

İstinaf incelemesindeki ticari cari hesap alacağı kaynaklı itirazın iptali davası ile yetki, takas mahsup ve tazminat talepleri arasındaki uyuşmazlığın değerlendirilmesi.

Özet: Davacı kargo şirketi, davalıdan ticari satıştan kaynaklanan cari hesap alacağının tahsili amacıyla başlattığı icra takibine yapılan itirazın iptalini ve %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ederken; davalı ise, öncelikle yetki itirazında bulunarak davanın kendi merkezinin bulunduğu Konya mahkemelerine gönderilmesini, esas yönünden ise davacıya borcu olmadığını, aksine kargo taşıma sırasında oluşan ürün hasarları nedeniyle kendisinin alacaklı olduğunu, bu alacağını davacının iddia ettiği borca takas ettiğini ileri sürerek davanın reddini ve davacı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

13. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO

: ████████ Esas

KARAR NO

: █████████ Karar

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ

: BAKIRKÖY 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO ████████ Esas - ████████ Karar

TARİHİ

: █████/2022

DAVA

: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ

: █████/2025

İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkil şirket █████/2017 tarihli ve 30052 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 690 karar sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 73. Md. Gereği harçtan muaf olduğu, Bankacılık Kanunu 140. Maddesi gereği harç aranmaksızın sayın mahkeme huzurunda davanın görülmesini talep ettikleri, müvekkil şirketin kargo hizmeti vermekte olduğu, davalı taraftan cari hesap alacağı bulunduğu, müvekkil şirket ile davalı şirket arasındaki arasındaki cari hesap ekstresine göre davalı tarafın, müvekkil şirkete toplam borcunun 8.079,97TL olduğu, işbu alacağın tahsili amacı ile icra takibine girişildiği, borçlu şirketin takibe haksız olarak itiraz ettiği, arabuluculuk başvurusuna rağmen borçlunun ödemeye yanaşmadığı, müvekkilin alacağının likit olduğunun davalı şirket kayıtlarında da mevcut olduğu, davalı şirketin basiretli bir tacir olup ticari defter tutma zorunluluğu bulunduğu, müvekkilin alacağının şirket defterleri incelendiğinde ispat edileceği, davalının bu haksız itirazının iptalini ve müvekkil şirketin alacağına kavuşmasını engellediği için %20 icra tazminatına hükmedilmesini talep ederek, haksız itirazın iptali ve takibin devamı ile alacağın likit olmasına rağmen aleyhine başlatılan takibe haksız ve kötü niyetle itiraz eden davalı aleyhine takip miktarının %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama harç ve giderleri ile vekalet ücretinin de yine karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacı tarafın müvekkil şirketin kendilerine borçlu olduğu gerekçesiyle icra takibi başlattığını, başlatılan icra takibinde borca, feri faizlerine ve yetkiye taraflarınca açıkça itiraz edildiği ve takibin durdurulduğu, işbu sebeple davacı tarafça huzurdaki itirazın iptali davasının açıldığı, açılan bu davanın hukuki dayanaktan yoksun olup usul ve esastan reddedilmesi gerektiği, öncelikle davacı tarafından başlatılan icra takibinde yetkili yer mahkemelerinin müvekkil şirketin merkezi Konya olduğu, müvekkil ile davacı arasında var olduğu iddia edilen cari hesap sözleşmesinin dosyaya sunulduğu şekliyle gerçekleri yansıtmadığı, müvekkilin alacaklı konumunda olduğu ve davacıya borcu bulunmadığı, dolayısıyla burada bir para borcundan bahsetmenin mümkün olamayacağı, bu aşamada davacının HMK 6. Madde hükmünce genel yetki kuralına göre icra takibini ve davayı davalı müvekkilin yerleşim yeri olan Konya'da açması gerektiği, müvekkil şirketin esasen davacı şirketten alacaklı durumda olduğu, davacının taşımacılık bedeli olarak 8.080,01 TL alacağı olduğu, ancak kargo taşımacılığı esnasında 7 adet ürünün zarar gördüğü ve zararlara ilişkin tanzim işlemlerinin başlatıldığı, bu zarar gören 7 adet kargodan toplam 13.122,99 TL müvekkilin alacaklı olduğu, davacının alacağına karşı takas mahsup hakkının kullanıldığı ve neticede S.042,98 TL alacaklı olduğu, bu miktarın 3 iş günü içerisinde belirtilen banka hesabına yatırılmasının davacı tarafa ihtar ile █████/2017 tarihinde tebliğ edildiği, bu ihtara karşı cevap verilmediği ve ödeme yapılmadığı, ayrıca ihtarnamede kargo takip numara detayları verilen kargoların tüm kayıtlarının davacı tarafından çıkarılması gerektiği, bu hususta sayın mahkemeden kayıtların çıkarılması yönünde talepleri olduğunu, takas beyanının tek taraflı bir hukuki işlem olduğu ve TBK hükümlerince bu irade beyanının karşı tarafa iletilmesi gerektiği, bu işlemin ihtarname ile davacı tarafa iletildiği, davacı tarafın hem icra dosyasında hem de huzurdaki davada cari hesap tablosuna dayandığı, ancak taraflarına bu cari hesap tablosunun tebliğ edilmediği, bu sebeple cari hesap tablosu hakkındaki cevap ve beyanlarını şimdilik saklı tuttukları, davacı tarafın müvekkilin takas mahsup mahsup hakkını kullanmasından 2 gün sonra kötü niyetli olarak icra takibi başlattığı, amacın hiçbir zaman uyuşmazlığı çözmek olmadığı ve kötü niyetle icra takibi başlatıldığı, iş bu sebeple takip miktarının %20 sinden az olmamak üzere davacı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmesi gerektiğini belirterek öncelikle yetki itirazlarının kabulüne ve dosyanın yetkili Konya Asliye Ticaret Mahkemelerine gönderilmesine, davacı tarafın açmış olduğu davanın - takas mahsup talebimiz de nazara alınarak reddine, takip miktarının %20 sinden az olmamak kaydıyla davacı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesi █████/2022 tarih ve ████████ Esas - ████████ Karar sayılı kararında;"...Mahkememizce Bakırköy 10. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyası incelenmiş, incelenmesinde alacaklısının ... ...Ve Dağ. Hizm. A.ş., borçlusunun ... olduğu, 8.079,97TL üzerinden yetkili icra dairesinde ilamsız icra takibi açıldığı, davacının davasını açmasında hukuki yararının olduğu, ödeme emrinin borçluya usulüne uygun tebliğ edildiği ve borçlunun süresinde itiraz etmesi sonucu takibin durduğu anlaşılmıştır. Davacının itirazın iptali davasını 1 yıllık hak düşürücü sürede açtığı anlaşılmıştır.Mahkememiz dosyasına davalı tarafın defterlerinin incelenmesi için talimat yazılarak SMM bilirkişisinden rapor aldırılmış, SMM bilirkişi... tarafından düzenlenen █████/2020 tarihli bilirkişi raporda özetle; "Taraflar arasında ticari ilişki mevcut olup 2017 yılı içerisinde birden fazla hizmet ilişkisi olmuştur. Davalı şirket söz konusu yıl içinde 37.936,30 TL, faturalı hizmet satın almış ve bunun karşılığında banka havalesiyle 29.851,07TL ödeme yapmıştır. Davalının davacıya muavin defter kayıtlarına göre 7.785,23 TL borcu bulunmaktadır.(37.936,30TL-30.151,07-7.785,23 TL.) Davacının dava tarihi itibariyle dosyada bulunan muavin defter kayıtlarına göre alacağı 8.079,97 TL.dir. Aradaki fark 294.74 TL. dir. Bu fark davalınım 30.12.2017 tarihinde hizmet bedeli adı altında kesilen 300 TL.lik alacak faturası ve davalının defterinde kayıtlı olup, davacının defterinde kayıtlı olmayan 20.06.2017 tarihli 5.26 TL.lik hizmet borç faturasından kaynaklanmaktadır (300.TL-5.26TL-—294,74 TL)" belirtmiştir.Mahkememiz dosyasına davacı defterlerinin incelenmesi için SMM bilirkişisinden rapor aldırılmış, SMM bilirkişi ... tarafından düzenlenen █████/2021 tarihli bilirkişi raporda özetle; " davacı tarafından incelemeye sunulan 2017 yılına ait ticari defterlerin TTK, ilgili hükümleri yönünden uygun tutulmuş olduğunu, davalı ... Elektronik San.Tic. Ltd.Şti. 'nin Ticari defterlerine ait Bilirkişi raporunun alındığı, davacı tarafın Ticari Defterlerine ve cari hesap ekstresine göre 27.10.2017 tarihi itibariyle davalı taraftan 8.079.97 .-TL cari hesap alacağının bulunduğu, davalı tarafın 10.06.2017 tarihinde cari hesap ekstresinde borç tarafa kaydettiği 4.415,00TL'lik 3 adet işlemin, 30.06.2017 tarihinde ise aynı rakamlarla alacak tarafına kayıt edilerek bu işlemle ilgili bakiyenin sıfırlandığını, zarar gördüğü ifade edilen kargolar ile ilgili herhangi bir değerlendirmenin yapılamadığını" belirtmiştir.Tarafların itirazları ve beyanları doğrultusunda SMM ..., Elektrik Mühendisi ... ve Taşıma Uzmanı ...'den rapor aldırılmış, bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen █████/2022 tarihli raporda özetle; "Davacının davalı için beyaz eşya taşıması şeklinde kargo taşımalarında her bir taşıma için düzenlediği taşıma bedeli faturalarından bakiye alacağının 8.079,97TL hesaplandığı, davalı yanca taşıma sürecinde yedi (7) taşımada hasar zararı iddiasına karşın, her bir taşıma sonunda gerekli hasar tespit tutanağı, hasar bildirimi ve sair şekilde hasarın taşıma surecinde meydana geldiğinin sabit olmadığı, davacının 300 TL zarar kabulünde olduğu ve bunu ödediği sabit olmamakla, bu miktarın düşülerek davacı alacağının 7.770,97TL hesaplandığı, eğer taşıma sürecinde belirtildiği gibi hasar varsa önce bunun ortaya konulması gerektiği, taşıma sürecinde hasar tespiti halinde bundan davalının sorumlu tutulabileceği, bu çerçevede, mevcut dosya kapsamında davacının kabulünde olan zarar dışında taşıma süreci zararının davalı yanca ortaya konulamadığı, noter ihtarı ve iddiaların soyut iddialar olarak kaldığı; ancak beyaz eşya taşımasında özellikle kısmi araç yükü kargo taşımalarında zararın iddia edildiği gibi dış metal aksam ezilme-kırılma-boya dökülme gibi meydana gelmesinin olağan olduğu, Davanın itirazın iptali davası olduğu, cari hesap bakiyesi alacağı talep edildiği gözetilerek sair hususlarda nihai takdir ve değerlendirmenin yüce mahkemeye ait olduğunu" teknik kanaatleri olarak belirtmişlerdir.Dava, İİK'nun 67. Maddesi gereğince itirazın iptali talebine ilişkindir. Mahkememizce yapılan yargılama, dava ve cevap dilekçeleri, taraf vekillerinin mahkememiz huzurundaki beyanları, dosya arasına alınan Bakırköy 10. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyası ve tüm kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde;Dava İİK 67. Madde uyarınca itirazın iptali davasıdır.Davacı tarafın cari hesap alacağını icra takibine konu ettiği, davalı tarafın davacı tarafından taşınan ürünlerin hasara uğraması sebebiyle alacaklı olduğunu iddia ederek takas ve mahsup talebinde bulunduğu anlaşılmıştır.Ticari defterlerin delil olmasına ilişkin düzenleme HMK 222. maddede yer almaktadır. Mahkeme, ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir (HMK 222/1). Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır (HMK 222/2). Bu şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya ilgili hususta hiç bir kayıt içermemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerektiği ise üçüncü fıkrada düzenlenmiştir. Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticari defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olur (HMK 222/4). Mevcut olayımızda tarafların ticari defter ve kayıtlarına göre davacının 8.079,97 TL alacaklı olduğu tespit edilmiştir. Davalı taraf taşınan ürünlerin hasara uğradığını iddia ettiği, hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre; davalı yanca taşıma sürecinde yedi (7) taşımada hasar zararı iddiasına karşın, her bir taşıma sonunda gerekli hasar tespit tutanağı, hasar bildirimi ve sair şekilde hasarın taşıma surecinde meydana geldiğinin sabit olmadığının belirtildiği, ürünlerin hasara uğradığını davalı tarafın ispat etmesi gerektiği, dosya kapsamına göre ispatlanamadığı, sonuç olarak davacının davalıdan 8.079,97 TL cari hesap alacağı olduğu kanaatine varılarak davanın kabulüne karar verilmiştir. Alacağın likit ve belirlenebilir olması sebebiyle icra inkar tazminatına hükmedilmiştir." gerekçesi ile, ''1-Davanın KABULÜ ile; Bakırköy 10. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin 8.079,97TL üzerinden devamına, 2-8.079,97TL'nin %20'si oranındaki icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,'' karar verilmiş ve karara karşı davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; ilk derece mahkemesinin yetki itirazlarını değerlendirmediğini, davacı tarafın başlatmış olduğu icra takibinde Bakırköy 10. İcra Dairesi'nin ve dolayısıyla huzurdaki dosyada ilk derece mahkemesinin yetkisine itiraz edildiğini, yetkili yer mahkemesinin müvekkil şirketin kurulu bulunduğu Konya mahkemeleri olduğunun belirtildiğini, yetki itirazları nazara alınmadan hüküm kurulmasının hatalı olduğunu, İlk derece mahkemesinin gerekçesinde davacı tarafından yapılan kargo taşımacılığı esnasında 7 adet ürünün zarara uğradığının ispat edilemediğinin belirtildiğini, ancak davacı tarafın müvekkilin zarara uğrayan kargolarını hasar sonrasında müvekkile teslim etmediğini, alıcısına ya da göndericisine teslim edilmeyen kargoların teslim edilmeme sebebinin hasarlandığının anlaşıldığını, müvekkilin kargoya konu edilen 7 adet ürünlerden dolayı hem ürün bazında toplam 13.122,99 TL zarara uğratıldığını, hem de haksız ve kötü niyetli olarak kargo bedelleri talebi kabul edilerek zararın daha da artırıldığını, Yerel mahkemece her ne kadar sadece ticari defterlere ilişkin tanzim edilen bilirkişi raporuna dayalı olarak hüküm kurmuş ve zararın müvekkilce ispat edilmediğini belitmişse de; kargo taşımacılığına konu edilen ürünlerin müvekkile teslim edilip edilmediğine dair herhangi bir araştırma yapılmadığını, kargoların hasarlanması sonrası müvekkile teslim edilip edilmediğinin davacı tarafça ispat edilemediğini, ispat yükü kendisine düşen davacı tarafın kargoların akıbetine dair mahkemeye herhangi bir ispat aracı sunamadığını, davacının müvekkil/satıcı/göndericiye ne ürünleri ne de ürünlerin bedelini iade etmediğini, müvekkile iade edildiği iddia ediliyor ise de bu durumun davacı tarafından imzalı onaylı kargo teslim evrakları ile ispat edilmesi gerektiğini, İlk derece mahkemesinin sadece ticari defterler üzerinden konulan hesap üzerinden hüküm kurduğunu ve takas mahsup taleplerini de değerlendirmediğini, davacıya müvekkil tarafından hasardan kaynaklı birtakım tanzim faturaları kesilmesinin, davacının bu faturaları hiçbir gerekçe ve ispata dayanmadan iade etmesinin ve buna mukabil hasarlanmış ürünleri müvekkile teslim etmemesinin davacının kusurunu ortaya koyduğunu, Mahkemece bilirkişi raporlarına itirazlarının dikkate alınmadığını, bilirkişi raporunda yer alan miktarları dahi tetkik etmeden hüküm kurulduğunu, dosyaya sunulan 23.08.2022 tarihli raporda, davacının 300,00 TL'lik zararı kabul ettiğini, bu miktar düşüldükten sonra 7.779,97 TL davacının alacağının bulunduğunun bildirildiğini, ancak mahkemece 8.079,97 TL üzerinden tam kabulle hüküm kurulduğunu, İlk derece mahkemesinin alacağın likit olduğu gerekçesiyle icra inkar tazminatına hükmetmesinni de hatalı olduğunu, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerektiğini, gerek borç ve gerekse borçlu bakımından bu koşullar mevcut ise ortada likit bir alacak bulunduğunun kabul edilmesi gerektiğini, huzurdaki dosyada alacağın likit olmasından bahsetmenin mümkün olmadığını, çünkü ortada kargo taşımacılığında zarara uğratılan, zarara uğratılmış olsa da göndericisine teslim edilmeyen, takas-mahsup defi kullanılan, bilirkişi incelemesiyle-hatalı olasa da- ortaya çıkarılan bir alacak olmadığını, ilk derece mahkemesi kararının esas ve usule aykırı olduğu gibi hakkaniyet ve eşitlik ilkelerine de aykırı olduğunu belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava; açık cari hesap alacağının tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptaline ve davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesi talebine ilişkindir.Mahkemece yapılan yargılama sonucunda davanın kabulüne karar verilmiş, karara karşı davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.İlamsız bir takipte yetkili icra dairesi, İİK'nın 50. maddesinin yollaması ile HMK'nın mahkemelerin yetkisine dair hükümlerine göre belirlenir. HMK'nın 6. maddesine göre genel yetkili mahkeme ve icra dairesi davalı gerçek veya tüzel kişinin davanın açıldığı/ takibin yapıldığı tarihteki yerleşim yeri mahkemesi/ icra dairesidir. Aynı Yasa'nın "Sözleşmelerden doğan davalarda yetki" başlıklı 10. maddesinde, sözleşmeden doğan davaların sözleşmenin ifa edileceği yer mahkemesinde de açılabileceği hüküm altına alınmış olup bu sebeple sözleşmeden doğan para borcunun tahsili için başlatılan takipte, sözleşmenin ifa edileceği yer icra dairesi de yetkili kılınmıştır. Taraflar arasında taşıma sözleşmesine dayalı açık cari hesap ilişkisi olduğu hususunda ihtilaf bulunmadığı ve takibin konusu sözleşmeden kaynaklı para alacağı olduğundan, takibin başlatıldığı ve davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK'nın 89. maddesine göre, aksi kararlaştırılmadıkça, para borçları alacaklının ödeme zamanındaki yerleşim yerinde ifa edilir. Buna göre davacı alacaklının yerleşim yerinin bağlı olduğu Bakırköy İcra Dairesi icra takibinde, Bakırköy Asliye Ticaret Mahkemesi ise iş bu yargılamada yetkili olup, Mahkemece bu gerekçe ile davalının yetki itirazının ön inceleme duruşmasında reddine karar verilmesi usul ve yasaya uygun olduğundan davalı vekilinin yetkiye ilişkin istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir. Taraflar arasında taşıma sözleşmesine dayalı açık cari hesap ilişkisi olduğu, davacı tarafından kargo taşımasına ilişkin düzenlenen tüm faturaların davalı tarafından kabul edilerek ticari defterlerine kaydedildiği hususunda ihtilaf bulunmamaktadır. Davacının ticari defterlerine göre davacının davalıdan 8.079,97 TL alacaklı olduğu, davalının ticari defterine göre davalının davacıya 7.785,23 TL borçlu olduğu, tarafların ticari defterleri arasındaki farkın davalı tarafından davacıya düzenlenen 300,00 TL bedelli hasar faturası ve 5,26 TL bedelli hizmet borç faturasının davacının ticari defterlerinde kayıtlı olmamasından kaynaklandığı anlaşılmıştır. Davalı tarafından düzenlenen faturalar dışında tarafların ticari defterlerindeki kayıtların birbirleri ile uyuştuğu, nitekim davalı tarafından davacıya gönderilen Konya 11. Noterliği'nin █████/2017 tarihli 21082 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davalının davacıya 8.080,01 TL bakiye borcunun olduğunun kabul edildiği görülmüştür. Davalı tarafından dava konusu borç kabul edilmekle birlikte davacıya taşınması için teslim edilen 7 adet gönderinin zarar gördüğü ve teslim edilmediği, zarar gören ürünlerin toplam bedelinin 13.122,99 TL olduğu ileri sürülerek takas ve mahsup talebinde bulunulmuştur. Davacı tarafından söz konusu 7 gönderiye ilişkin belgelerin sunulduğu, söz konusu belgelerden sadece bir gönderiye ilişkin hasar dosyasının açıldığı ve hasarın kabul edilerek davalıya 300,00 TL ödenmesine karar verildiği, diğer gönderilerin tam teslim edildiğinin belirtildiği, davacı taşıyıcı tarafından taşınan emtianın alıcısına zamanında, hasarsız ve tam bir şekilde teslim edilmesi ve bu hususun ispat edilmesi gerekmekte ise de, davacı kayıtlarına göre ihtilaflı olan diğer altı gönderinin tam teslim edildiği, davalı tarafından söz konusu taşımalara ilişkin tüm faturaların itiraz edilmeksizin kabul edilerek ticari defterlerine kaydedildiği, kargoların hasarlandığı veya teslim edilmediği iddiasına ilişkin iade faturası düzenlenmediği, davacı tarafından kabul edilen hasara ilişkin ise davalı tarafından icra takibinden sonra 300,00 TL bedelli fatura düzenlendiği ve söz konusu hasara ilişkin bu bedelin kabul edildiği, diğer gönderilerin hasarlandığına, teslim edilmediğine, ürün bedellerinin tahsil edilmediğine veya alıcısına geri ödendiğine ilişkin geçerli bir delil sunulmadığı ve bu yöndeki savunmanın ispat edilemediği gözetilerek Mahkemece söz konusu altı gönderiye ilişkin hasar bedelinin takas ve mahsup edilmesi talebine itibar edilmemesi yerindedir. Davacı alacağı tarafların birbirini teyit eden ticari defterleri ve faturalar ile likit olduğundan Mahkemece davacı lehinde icra inkar tazminatına hükmedilmesi de isabetlidir. Ancak davalı tarafından hasarlandığı ileri sürülen çamaşır makinesindeki hasarın icra takibinden önce davacı tarafından kabul edilerek 300,00 TL ödenmesinin teklif edildiği, davalının da bu bedeli fatura düzenlemek suretiyle kabul ettiği dikkate alındığında bu bedelin davacı alacağından mahsup edilerek davacı lehine 7.779,97 TL asıl alacağın hüküm altına alınması gerekirken Mahkemece söz konusu zararın mahsup edilmemesi yerinde olmamıştır ve davalı vekilinin buna ilişkin istinaf sebebi yerinde görülmüştür. Davacı vekilinin istinafa cevap dilekçesinde "Öncelikle iş bu istinaf kanun yoluna katılma talepli dilekçemizin kabulüne" denildiğinden Dairemizin █████/2022 tarihli, █████████ esas ve █████████ karar sayılı ilamı ile davacı vekilinin katılma talepli olarak kararı istinaf ettiği gerekçesiyle dilekçesinin karşı tarafa tebliğ için geri çevrilmesine karar verilmiş ise de, davacı vekili tarafından istinafa cevap dilekçesinde karara yönelik herhangi bir istinaf sebebi ileri sürmediğinden bu hususta inceleme yapılmamıştır.Sonuç olarak davalının istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile, mahkemece deliller toplanılmış olup, yeniden yargılama yapılmasını gerektirir bir husus bulunmadığından HMK'nın 353/1-b-2 maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, Dairemizce esas hakkında yeniden hüküm kurulmasına karar verilmiştir.

HÜKÜM

: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1-Davalının istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜ İLE, Bakırköy 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin █████/2022 tarih ve ████████ Esas- ████████ Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-b2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, Dairemizce esas hakkında yeniden hüküm kurulmak suretiyle, 2-Davanın KISMEN KABULÜ ile; Davalının Bakırköy 10. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı icra takip dosyasındaki icra takibine yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin 7.779,97 TL asıl alacak üzerinden takip talebindeki koşullarla aynen devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, -Hüküm altına alınan 7.779,97 TL'nin %20'si oranındaki icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, -Reddedilen kısma ilişkin kötü niyet tazminat koşulları oluşmadığından davalının kötü niyet tazminat talebinin reddine,

İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN

:3-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 615,40 TL karar harcının davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,4-Davacı tarafından sarf edildiği anlaşılan 2.557,00 TL yargılama giderinden kabul ve red oranına göre hesap edilen 2.461,87 TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, bakiye kısmının davacı üzerinde bırakılmasına, 5-Davalı tarafından herhangi bir yargılama gideri sarf edilmediğinden bu hususta karar verilmesine yer olmadığına, 6-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden Dairemiz karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca kabul edilen miktar ve tarifenin 13/2 maddesi dikkate alınarak takdir edilen 7.779,97 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,7-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden Dairemiz karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca red edilen miktar ve tarifenin 13/2 maddesi dikkate alınarak takdir edilen 300,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,8-6102 sayılı Türk Ticaret Kanununa göre alınan 1.320,00TL arabulucu ücretinin kabul ve red orana göre hesap edilen 1.270,89 TL sinin davalından tahsili, 49,11 TL sinin davacıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,9-Bakiye gider avansı bulunduğu takdirde avansı yatıran ilgili tarafa iadesine,

İSTİNAF YÖNÜNDEN

10-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden davalı tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, istinaf karar harcının talep halinde davalıya iadesine,11-Davalı tarafından istinaf aşamasında sarf edilen 492,00 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı, 100,00 TL dosyanın istinafa gidiş dönüş masrafı olmak üzere toplam; 592,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,12-Davacı tarafından yatırılan istinaf başvuru harcı ve karar harcının talep halinde kendisine iadesine, 13-Bakiye gider avansı bulunduğu takdirde avansı yatıran ilgili tarafa iadesine,14-Kararın ilk derece mahkemesi tarafından taraflara tebliğe gönderilmesine,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda █████/2025 tarihinde HMK'nın 362/1-a maddeleri gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.