ceza genel kurulu, çocuğun cinsel istismarı suçunda sanığın mağdurenin yaşı konusunda hataya düşüp düşmediği ve tck 30/1in uygulanabilirliğini değerlendirmiştir.

Ceza Genel Kurulu, çocuğun cinsel istismarı suçunda sanığın mağdurenin yaşı konusunda hataya düşüp düşmediği ve TCK 30/1in uygulanabilirliğini değerlendirmiştir.

Özet: Çocuğun cinsel istismarı suçundan mahkum edilen sanık hakkında, ilk derece mahkemesince mağdurenin yaşına ilişkin hataya düştüğü iddiasının değerlendirilmemesi nedeniyle Yargıtay 9. Ceza Dairesi tarafından bozma kararı verilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, sanığın ilk ifadelerinde hataya dair savunmada bulunmaması ve mahkemenin mağdurenin yaşı ile fiziksel görünümünün uyumlu olduğuna dair gözlemini esas alarak bozma kararına itiraz etmiş; uyuşmazlık, sanık hakkında TCKnın 30/1. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı etrafında şekillenmiştir.

Ceza Genel Kurulu ████████ E. , ████████ K.

"İçtihat Metni"

İtirazname No

: █████████

KARARI VEREN

YARGITAY DAİRESİ

: 9. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ

:Ceza Dairesi

SAYISI

: 253-212

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Çocuğun cinsel istismarı suçundan sanığın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 103/1-1. cümle, 62, 53/1, 58 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba ilişkin Tokat Ağır Ceza Mahkemesince verilen 02.09.2016 tarihli ve 223-265 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından istinaf edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesince 15.12.2016 tarih ve 253-212 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 12.10.2021 tarih ve 21799-8340 sayı ile; "Olayın intikal şekli, suç tarihinde kayden on dört yıl dokuz aylık olan mağdurenin yaşı konusunda herhangi bir bilgisi olmadığı yönündeki sanık savunması, olay günü tanışmaları, mağdurenin ifade CD'sindeki görünümü ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında, ilk derece mahkemesince olayda TCK'nın 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma koşullarının oluştuğu gözetilmeden dosya içeriğine uygun düşmeyen yazılı gerekçeyle hata hâlinin bulunmadığından bahisle mahkûmiyet kararı verilmesi karşısında, söz konusu hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

II. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, 02.12.2021 tarih ve 9902 sayı ile; "...Sanığın olayın sıcaklığı ile alınan ilk ifadelerinde suçu inkâr edip mağdurenin yaşı hakkında hataya düştüğüne dair bir savunmada bulunmamış olmasına, aşamalarda da mağdurenin yaşı konusunda hataya düştüğünü değil fakat mağdurenin yaşı hakkında bilgisinin olmadığını savunmuş olmasına, keza müdafiinin de müvekkilinin mağdurenin yaşı hakkında bir fikir sahibi olmaması nedeniyle hata hükümlerinden yararlanması gerektiğini savunmasına, mahkemece duruşmada yapılan gözlemde mağdurenin yaşı ile fiziksel görünümünün uyumlu olduğuna dair gözlemine göre;

Mahkeme heyetinin yaptığı gözleme yüz yüzelik ilkesinin bir sonucu olarak itibar edilmesi gerektiği, sanığın hataya düştüğüne dair açık bir savunmada bulunmadığı da gözetildiğinde sanığın hata hükümlerinden yararlanma imkânı bulunmadığı," itiraz yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 04.07.2022 tarih ve 27831-7393 sayı ile itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU

Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen mahkûmiyet hükmü, istinaf isteminin Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine karar verilmek suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan verilen mahkûmiyet hükmüne yönelik olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında TCK'nın 30/1. maddesinde düzenlenen hata hükmünün uygulama imkânının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Kolluk tarafından düzenlenen tutanağa göre; 28.05.2016 günü saat 22.30 sıralarında haber merkezine ... Kız Öğrenci Yurdunda müracaatçı bir şahsın bulunduğunun ve ekip talep ettiğinin anons edilmesi üzerine gidildiğinde katılan ...'un, kızı olan katılan ... ...'un kız yurdunda kaldığını ancak bilgisi dışında 27.05.2016 tarihinde kız yurdundan ayrıldığını ve ... isimli kız arkadaşında kaldığını, alkol aldıklarını ayrıca kızının boyun kısmında morlukların ve kızarıklıkların bulunduğunu, kızına cinsel bir davranışta bulunmuş olabileceğini düşündüğünü beyan etmesi üzerine soruşturmaya başlandığı,

... Doğum ve Çocuk Bakımevi tarafından düzenlenen 28.08.2001 tarihli doğum raporu ile Mernis Doğum Formuna göre; katılan ...'in sağlık personeli yardımı ile ... Doğum Hastanesinde 28.08.2001 tarihinde doğduğu,

... Devlet Hastanesince düzenlenen 28.05.2016 tarihli ve ***** sayılı genel adli muayene raporuna göre; katılan ...'in sol boyun bölgesinde peteşi ve ekimoz alanları, sol göğüste ekimotik alan, sağ gluteal bölgede çizgisel kızarıklık olduğu, alkol durumunun sıfır promil olarak ölçüldüğü,

29.05.2016 tarihli kolluk araştırma tutanağına göre; katılan ... ve tanık ...'nın polise tarifi üzerine "... Mahallesi, ... sokak, No: .." sayılı adresteki evin kapısı çalındığında kapıyı ...'ın açtığı, evde kendisi, eşi ve oğlu olan sanık ... ile birlikte oturduğunu beyan ettiği,

Kovuşturma evresinde Mahkemece yapılan gözleme göre; katılan ...'in fiziğinin ve yüz yapısının yaşı ile uyumlu olduğu ve yaşından daha büyük gösterecek fiziki bir görünümünün bulunmadığı,

Kovuşturma evresinde katılan ...'in beyanının alınması sırasında hazır bulunan psikolog bilirkişinin; katılanın zihinsel bir problemi bulunmadığını, yer, zaman ve mekân konusunda oryantasyonunun yaşıtları düzeyinde olduğunu, günlük yaşamda ihtiyaç duyulan becerilere sahip olduğunu, ifadelerine itibar edilebileceğini, başına gelen fiili ve davranışları ayırt edebilme ve kendi davranışlarının sorumluluğunu alabilme becerisine sahip olduğunu belirttiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılan ... ... aşamalarda; ... ... Lisesi 9. sınıfta okuduğunu ve okulun yurdunda kaldığını, 27.05.2016 tarihinde okul çıkışı sınıf arkadaşı olan tanık ...'ın kendisini evlerine davet ettiğini, kabul ettiğini ve ailesinin yanına gideceğini söyleyerek yurttan izin aldığını, evde tanık ...'nın ailesinden başka kimsenin olmadığını, geceyi burada geçirdiklerini ve 28.05.2016 günü sabah saat 10.30 sıralarında ... ile birlikte evden gezmek ve alkol almak için dışarıya çıktıklarını, aslında dört kişi olarak gezmeyi planladıklarını ancak tanık ...'nın akşam birisiyle görüştüğünü, bu şahsın "Kalabalık olur, sadece yanındaki arkadaşını getir." dediğini, yolda yürürlerken sanık ile tanık ...'in yanlarına geldiklerini ve tanık ...'ya anahtar verdiklerini, alkol alıp geleceklerini söylediklerini, tanık ... ile birlikte bir eve girdiklerini, içeri girdikten yaklaşık 5-10 dakika sonra sanık ile tanık ...'in ellerinde poşetlerle eve geldiklerini, evde başka kimsenin bulunmadığını, aynı odada oturduklarını, tanık ...'nın kendisine sanık ... ile aynı koltuğa oturmasını söylediğini, koltuğun bir kenarına sanığın diğer kenarına kendisinin oturduğunu, cam şişedeki içkileri meyve suyu ile karışık olarak bardaklara koyduklarını, bir bardak içince kendisinden geçtiğini, yarı baygın olduğu süreçte ara ara gözünü açtığında yanında hep sanığı gördüğünü, kendine geldiğinde aynı koltukta oturur vaziyette ve kıyafetlerinin de üzerinde olduğunu, ancak tişörtünün kenarının göğüs kısmından kırışmış ve yarı açık şekilde olduğunu, sanığın kendisi ile samimi bir şekilde konuştuğunu ve "Benim sana bir zararım dokunmaz canım, yaşın büyüdüğünde seninle evlenirim, seni kaçırırım." tarzında şeyler söylediğini hatırladığını, yarı baygınken sanık ile öpüşüp öpüşmediğini hatırlamadığını, ancak olaydan önce boyun ve göğüs bölgesinde morlukların olmadığını, midesi bulanınca lavaboya gittiğini, sonra tanık ... ile evden çıktıklarını, aynı gün saat 16.00 sıralarında tanık ...'nın evine gittiklerinde yurt görevlisi öğretmenin arayarak kendisini yurda çağırdığını, gittiğinde nerede olduğunu sorduğunu, yaşadıklarını anlatıp alkol aldığını söyleyince annesine haber verdiklerini, annesinin de durumu polise bildirdiğini, doktor raporunda belirtilen izlerin nasıl olduğunu hatırlamadığını, sanığın cinsel anlamda kendisine bir kötülük yaptığını düşünmediğini, bu yüzden genital muayeneye rıza göstermediğini,

Katılan ... aşamalarda; kızı olan katılan ...'in yaklaşık bir yıldır yurtta kaldığını, iki haftada bir hafta sonları eve geldiğini, olayın olduğu hafta sonu sınavları olduğu için yurtta kalacağını söylediğini, olay günü saat 18.15 sıralarında yurt müdürünün kendisini aradığını ve kızının yurttan ayrıldığını söyleyip yanında olup olmadığını sorduğunu, saat 21.20 sıralarında tekrar arayarak kızının boyun ve göğüs bölgelerinde morarma olduğunu, yurda gelmesi gerektiğini belirttiğini, yurda gidip kızı ile görüştüğünü, ne olduğunu sorduğunda kötü bir şey olmadığını ama tam hatırlamadığını ifade ettiğini, kızının sarhoş olduğunu, bunun üzerine polisi aradığını, kızının ... Doğum Hastanesinde doğduğunu ve günü gününe nüfusa kaydettirildiğini,

Tanık ... aşamalarda; katılan ...'in sınıf arkadaşı olduğunu, 27.05.2016 günü okul çıkışı katılan ...'in "Sizin evde kalabilir miyim?" diye sorduğunu, zaten daha önceden de bu konuyu konuştukları için teklifi kabul ettiğini, katılan ...'in yurttan evci izni çıkardığını, geceyi evde geçirdiklerini, beraber aynı odada yattıklarını, 28.05.2016 günü saat 09.00 sıralarında evden çıktıklarını, kendisinin daha önceden tanık ... ile telefonda konuşup o gün alkol almak için anlaştığını, yolda tanık ... ve sanık ile karşılaştıklarını, sanığın evine gittiklerini, sanık ve tanık ...'in de votka alıp geldiklerini, oturma odasında sofra kurduklarını, hep beraber içtiklerini, katılan ...'in başının dönmeye başladığını, sanığın kucağına yattığını ve sanığa "Sevgilim, aşkım." demeye başladığını, sanığı öptüğünü, sanığın da katılan ...'i yanağından öptüğünü, tanık ... ile mutfağa erik almaya geçtiklerini, döndüğünde katılan ... ve sanığın kanepede yan yana yattıklarını, sanığın katılan ...'i dudağından ve boynundan öptüğünü, bu sırada katılan ...'in üstünde tişörtünün olmadığını, atletle kalmış olduğunu, altındaki siyah kot pantolonun ise üzerinde olduğunu, tişörtünü giydirdiğini katılan ...'i lavaboya götürdüğünü, kahve içtikten sonra da saat 12.00 sıralarında evden çıktıklarını,

Tanık ... aşamalarda; önceden sözleştikleri için olay günü sabah saat 09.00 sıralarında sanık ile buluştuğunu, bir büfeden votka, red bull, vişne suyu, cips ve fıstık alıp sanığın evine geçtiklerini, yanlarında başka kimse olmadığını, evde alkol aldıktan sonra saat 11.00 sıralarında evden çıktıklarını, yolda katılan ... ve tanık ... ile karşılaştıklarını, tanık ...'yı daha önceden tanıdığını ancak katılan ...'i tanımadığını, ikisinin de alkollü olduklarını, katılan ...'in üzerine kustuğunu, üzerini temizlemesi için sanığın evine gittiklerini, katılan ...'in üstünü temizlediğini ve sanık ile oturma odasına geçtiğini, tanık ... ile mutfakta yiyecek bir şeyler hazırladıklarını, bu sırada ...'nın "İçeri girip bir bakayım." dediğini, geri geldiğinde katılan ...'in sanığı öptüğünü söylediğini, sanık ve katılan ...'in cinsel anlamda birbirlerine yakınlaştıklarını görmediğini, evde iken katılan ... ve tanık ... ile birlikte alkol tüketmediklerini,

İfade etmişlerdir.

Sanık soruşturma evresinde; tanık ...'yı arkadaşının kardeşi olması nedeniyle tanıdığını, katılan ...'i ise tanımadığını, olay günü saat 09.30 sıralarında tanık ... ile evde votka içtiklerini, saat 11.30 sıralarında evden çıktıklarını, yürürken tanık ... ile katılan ...'i gördüklerini, alkol almış olduklarını ve kustuklarını, ellerini yüzlerini yıkamalarını sağlamak maksadıyla onları evine aldığını, aşırı sarhoş olmalarından dolayı kendilerine kahve yaptığını, yaklaşık bir saat evde kaldıktan sonra alkolün etkisinin geçtiğini ve evden ayrıldıklarını, katılan ...'in boyun ve göğüs bölgesindeki morarmaların nasıl olduğunu bilmediğini, evde iken kesinlikle alkol kullanmadıklarını, kesinlikle katılan ... ile ilişkiye girmediklerini ve ona dokunmadığını, öpmediğini, tişörtünü çıkarmadığını, katılan ...'in yaşı hakkında herhangi bir bilgisinin olmadığını, tanık ...'nın da yaşını bilmediğini,

Kovuşturma evresinde ise; evde iken tanıklar ... ile ...'in başka bir odaya geçtikleri sırada katılan ...'in kendisini öpmeye çalıştığını, katılan ...'i iteklediğini ancak tekrar öpmeye çalışınca öpüştüklerini, bu sırada katılan ...'in kusmak istediğini, tuvalete gittiğini ve kustuğunu, daha sonra kendi istekleriyle evden ayrılıp gittiklerini, katılan ...'i daha önceden tanımadığı için yaşı konusunda bilgisinin olmadığını, katılan ...'in tişörtünü çıkartmadığını, katılan ...'in raporunda belirtilen kızarıklıkların, öpmekten kaynaklandığını düşündüğünü, zorla alıkoyup katılan ...'e bir şey yapmadığını, her şeyin katılan ...'in isteği üzerine gerçekleştiğini,

Savunmuştur.

V. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar

TCK'nın "Hata" başlıklı 30. maddesi şöyledir;

"Fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.

Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.

Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır."

Madde, 08.07.2005 tarihli ve 25869 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile eklenen; "İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz." biçimindeki dördüncü fıkra ile son hâlini almıştır.

Madde gerekçesinde ise; "Madde metninde çeşitli hata hâlleri düzenlenmiştir.

Birinci fıkrada suçun maddî unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiştir. Kast, suçun kanuni tanımındaki maddî unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik veya yanlış bilgi sahibi olunması durumu ise, maddî unsurlarda hata olarak adlandırılır. Böyle bir hata kastın varlığına engel olur. Örneğin, kişi vestiyerden kendisininki zannederek başkasının paltosunu alır. Keza, kişi gece karanlığında vahşi bir hayvan zannıyla hareketli bir cisme ateş eder. Ancak, gerçekte bu hareket eden cisim bir insandır ve dolayısıyla; bu insan ölür veya yaralanır. Örnek olarak verilen bu olaylarda failin bilgisi gerçeğe uysaydı; işlediği fiil haksızlık teşkil etmeyecekti. Bu nedenle hata hâlinde kasten işlenmiş bir suçtan söz etmek mümkün değildir.

Fıkrada ayrıca, maddî unsurlarda hata hâlinde, taksirle sorumluluğa ilişkin hükme yer verilmiştir. Buna göre, meydana gelen neticeye ilişkin olarak gerekli dikkat ve özen gösterilmiş olsaydı böyle bir netice ile karşılaşılmazdı şeklinde bir yargıya ulaşılabiliyorsa; taksirle işlenmiş bir suç söz konusu olur. Ancak bu durumda neticenin taksirle gerçekleştirilmesinin kanunda suç olarak tanımlanmış olması gerekir. Bu nedenle, kendisinin sanarak başkasının çantasını alan kişinin yanılgısında taksirin varlığı kabul edilse bile; kanunda hırsızlık fiilinin ancak yararlanma kasdıyla işlenebileceği belirtildiği için; böyle bir olay dolayısıyla ceza sorumluluğu doğmayacaktır. Buna karşılık, av hayvanı zannederek gerçekte bir insana ateş edip onun ölümüne neden olan kişinin bu hatasında taksiri varsa, adam öldürme kanunda taksirle işlenen bir suç olarak da tanımlandığı için, böyle bir olayda fail, taksirle adam öldürme suçundan dolayı sorumlu tutulacaktır.

Kastın varlığına engel olan hata, suçun sadece temel şekline ilişkin unsurlar hakkında değil, aynı zamanda failin daha ağır veya hafif ceza ile cezalandırılmasını gerektiren nitelikli unsurları bakımından da ortaya çıkabilir. İkinci fıkra ile kişinin, suçun nitelikli unsurlarına ilişkin hatasından yaralanması öngörülmüştür.

Hükûmet Tasarısının 23 üncü maddesinin birinci fıkrasında 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 52 nci maddesinde düzenlemeye paralel olarak şahısta hata ve hedefte sapma hâli düzenlenmiştir.

'Şahısta hata' aslında bir ve ikinci fıkra hükümleri bağlamında düşünülmesi gereken bir durum olduğu için, bu hususa ilişkin ayrı bir hükme yer verilmesi gereksiz görülmüştür.

Keza, hedefte sapma hâli ile ilgili olarak bu madde kapsamında düzenleme yapılmasına gerek görülmemiştir. Çünkü hedefte sapma hâlinde bir hata söz konusu değildir. Bu durumda suçların içtimaı hükümleri kapsamında değerlendirilmesi gereken bir sorun söz konusudur. Nitekim, uygulamada da hedefte sapma, suçların içtimaı ve özellikle fikri içtima bağlamında ele alınmaktadır.

Hükûmet Tasarısının 23 üncü maddesinin 3 üncü fıkra veya bendinde düzenlenen 'hukuka uygunluk nedenlerinde hata' ile ilgili hüküm, bölüm başlığına paralel olarak değiştirilmiştir. Madde metnindeki 'hukuka uygunluk nedenleri' yerine, 'ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler' ibaresi konulmuştur. Somut olayda söz konusu nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanabilecektir. Ancak, bunun için hatanın kaçınılmaz olması gerekir. Hatanın kaçınılabilir olması durumunda ise, kişi işlediği fiilden dolayı sorumlu tutulacak ve fakat bu hata, temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulacaktır." biçiminde açıklamalarda bulunulmuştur.

Hata (yanılma); genel olarak kişinin tasavvuru ve zihninden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu, dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şeyin olduğundan farklı bir biçimde algılanması hâlinde unsur yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi hâlinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası, bir algılama hatası olduğu hâlde; yasak hatası, bir değerlendirme hatasıdır.

Hata, kastı ortadan kaldıran veya kusurluluğu etkileyen hata olmak üzere ikiye ayrılır. Suçun maddi unsurlarında (TCK'nın 30/1. maddesi), suçun nitelikli hâllerinde (TCK'nın 30/2. maddesi), hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında (TCK'nın 30/1-3. maddesi) hata kastı kaldırır. Kusurluluğu ortadan kaldıran veya azaltan sebeplerin maddi şartlarında hata (TCK'nın 30/3. maddesi) ile haksızlık yanılgısı (yasak hatası) (TCK'nın 30/4. maddesi) kusurluluğu etkileyen hata şekilleridir. Kastı kaldıran hata türüne hukuka uygunluk nedenlerinin sınırındaki yanılgıyı da eklemek gerekmektedir (TCK'nın 27/1. maddesi).

TCK'nın 30. maddesinde çeşitli hata hâlleri düzenlenmiş olup maddenin birinci fıkrasında suçun maddi unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiştir.

Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olup bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik ya da hatalı bilgi, maddi unsurlara ilişkin bir hatadır. Bu hatanın kastın varlığına engel olacak düzeyde bulunması hâlinde sanığa ceza verilmeyecektir. Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâlinin saklı olduğu belirtildiğinden, taksirle de işlenebilen bir suçun maddi unsurlarında tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu hataya düşülmesi kusurluluğu ortadan kaldırmayacaktır.

Doktrinde bu konuya ilişkin olarak; "Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Örneğin, arkadaşını ziyarete giden bir kimsenin, arkadaşının olduğu düşüncesiyle bir başkasının konutuna girmesi veyahut onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla rızaen cinsel ilişkide bulunanın, mağdurun reşit olduğunu düşünerek bu eylemi gerçekleştirmesi." (Mehmet Emin Artuk, Ahmet Gökcen, Ahmet Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 7. Baskı, s. 522.), "Suçun maddi unsurlarında hata (unsur yanılgısı), müşahhas bir olayda suçun maddi unsurlarına müteallik hususlardaki bilgisizliği, eksik veya yanlış bilgiyi ifade eder. Bir başka ifadeyle, faildeki müşahhas olaya ilişkin tasavvurun gerçekle bağdaşmaması hâlidir. Bu hata, suça ilişkin kastı ortadan kaldırır. Bu hata hâlinde kasten işlenmiş bir haksızlıktan bahsetmek mümkün değildir. Failin bilgisi veya tasavvuru gerçeğe uysaydı; işlediği fiilin bir haksızlık teşkil etmeyeceği muhakkak olmalıdır." (İzzet Özgenç, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi Genel Hükümler, Seçkin, 1. Baskı, 2005, s. 421.), "Failin suç tipindeki bir unsurda yanılması, bu suçun kasten işlenmesini engeller. Bu takdirde suç taksirle işlendiği takdirde cezalandırılabilen bir suç ise, sorumluluk taksirli suçtan dolayıdır." (Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi,12. Baskı, s. 362.) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.

Failin isnat olunan suçun maddi unsurlarına ilişkin hatası esaslı, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir bir hata olursa, bu takdirde fail TCK'nın 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu hatasından yararlanacak, bunun sonucu olarak yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş sayılmayacağından ve suçun taksirle işlenmesi hâli de kanunda cezalandırılmıyor ise CMK'nın 223. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince beraatine karar verilmesi gerekecektir.

İkinci fıkra ile kişinin suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususundaki hatasından yararlanması öngörülmüş, buna göre kardeşi olduğunu bilmediği bir kişiyi öldüren failin, kasten öldürme suçunun nitelikli hâllerinden olan kardeşini öldürmekten değil, kasten öldürmenin temel şeklinden sorumlu olacağı, değersiz zannederek değerli bir kolyeyi çalan fail hakkında ise değer azlığı hükmünün uygulanacağı ilke olarak kabul edilmiştir.

Üçüncü fıkrada, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait şartların gerçekleştiği konusunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin, bu hatasından yararlanacağı hüküm altına alınmış olup fıkrada hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata hem de kusurluluğu etkileyen hâllerle ilgili hata düzenlenmiştir. Failin bu fıkra hükmünden yararlanabilmesi için bulunduğu durum itibarıyla hatasının kaçınılmaz olması gerekmektedir. Hataya düşmenin kaçınılmaz olmasını, kusursuz olmak şeklinde anlamak gerekir (Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku, Genel Kısım, Savaş Yayınevi, Ankara, 2016, s. 194.). Bunun için fail, fiili işlediği sırada ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususundaki hatası nedeniyle kınanamamalı, dikkatsiz ve özensiz davranmış olmamalıdır.

Maddeye 5377 sayılı Kanun'la eklenen dördüncü fıkrada ise kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre fail, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüşse, diğer bir ifadeyle, eyleminin hukuka aykırı olmadığı, haksızlık oluşturmadığı, meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmişse ve bu yanılgısı, içinde bulunduğu şartlar bakımından kaçınılmaz nitelikte ise artık cezalandırılmayacaktır. Hatanın kaçınılmaz olduğunun belirlenmesinde kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları göz önünde bulundurulacaktır.

Üçüncü ve dördüncü fıkraların uygulanması yönüyle kişinin kaçınılmaz bir hataya düşmesi şartı aranmakta olup hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak, diğer bir ifadeyle fiilden dolayı sorumlu tutulacak, ancak bu hata temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınacaktır.

B. Somut Olayda Hukuki Değerlendirme

Sanık ile katılan ...'in olay günü tanıştıkları ve birlikte alkol aldıkları, sanığın katılan ...'i organ veya sair cisim sokulması boyutuna ulaşmayacak şekilde dudak ve boyun bölgelerinden öptüğü hususunda Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında uyuşmazlığın ve bu kabulde dosya içeriği itibarıyla herhangi bir isabetsizliğin olmadığı anlaşılan olayda;

Mahkemece yapılan gözleme göre katılan ...'in fiziki yapısının yaşı ile uyumlu olduğunun gözlemlendiği belirtilmiş ise de olay tarihi itibarıyla zihinsel bir problemi olmadığı, yer, zaman ve mekân konusunda oryantasyonun yaşıtları düzeyinde ve başına gelen fiili ayırt edebilme ve kendi davranışlarının sorumluluğunu alabilme becerisine sahip olduğu anlaşılan katılan ...'in hastanede doğduğu, suç tarihi itibarıyla 14 yıl 9 aylık olduğu ve on beş yaşını doldurmasına üç ay kaldığı, katılan ...'in sanık ile aralarında yaşına ilişkin konuşma geçtiğine dair herhangi bir beyanda bulunmadığı, soruşturma evresinde beyanının alındığı sırada çekilen ve dosya arasında bulunan CD'deki görüntü kaydı incelendiğinde katılanın görüntü, konuşma şekli, sorulara verdiği cevaplar ve tepkisi itibarıyla on beş yaşından küçük göstermediği, katılan ile olay günü tanışan ve aşamalarda katılanın yaşı hakkında herhangi bir bilgisinin olmadığını savunan sanığın yaşı ve eğitim durumu itibarıyla hafta sonu arkadaşı ile gezintiye çıkan ve birlikte gittikleri evde alkol alan katılan ...'in on beş yaşını doldurmadığını anlayamamasının olanaklı olduğu ve bu hususta oluşan şüphenin in dubio pro reo şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince sanık lehine değerlendirilmesi gerektiği hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde; katılan ...'in suç tarihindeki yaşı bakımından sanık hakkında TCK'nın 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanmasında zorunluluk bulunduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan on Ceza Genel Kurulu Üyesi; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 19.02.2025 tarihinde yapılan ilk müzakerede yeterli yasal çoğunluk sağlanamadığından 05.03.2025 tarihli ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.