10. Hukuk Dairesinin kapıcının apartmanda eksik sigortalılık süreleri tespiti davasında kısa karar ile gerekçeli karar çelişkisi nedeniyle bozma sonrası verilen yeni hizmet tespiti kararı.
Özet: Davacı kapıcının davalı apartmanda uzun yıllar çalışmasına rağmen eksik veya hiç bildirilmeyen sigortalılık sürelerinin tespitini talep ettiği hizmet tespiti davasında, ilk derece mahkemesi belirli dönemler için farklı gün esasıyla kısmi kabul kararı vermiş, bu karar bölge adliye mahkemesince onanmış ancak Yargıtay tarafından kararın gerekçesi ile kısa kararı arasındaki çelişki (bitiş tarihi ve bildirilen sürelerin dışlanması) nedeniyle bozulması üzerine, ilk derece mahkemesi bozmaya uyarak yeniden eksik bildirilen hizmet sürelerini tespit etmiştir.
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
İlk Derece Mahkemesi kararı davalı ve fer'i müdahil Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:I. DAVADavacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkili davacının davalı apartmanda 15.07.1983 tarihinde kapıcı olarak çalışmaya başlamış olmasına rağmen sigortalılığına ilişkin olarak davalı tarafından gerekli işlemlerin yapılmadığını, 1986 yılında girdiği çıktı yapıldığını, daha sonraki dönemlerde yıllarca ayda 12 gün üzerinden eksik bildirim yapıldığını, Kuruma şikayet üzerine Nisan ve Mayıs 2015 de 30 gün olacak şekilde bildirimde bulunulduğunu, iş akdinin işverence 31.05.2015 de sonlandırıldığını belirterek, davacının belirtilen tarihlerde davalı apartmanda çalıştığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.II. CEVAP1.Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; apartmanın 9 daireli bir apartman olduğunu, fueloil yakılan dönemde dahi sürekli bir kapıcı hizmeti almayıp, partime hizmet aldığını, apartmanın ilk kapıcısının ... olduğunu, davacının eşi ...’nin emekli sandığı çalışanı iken part time hizmet vermeye başladığını, 2007 yılında doğalgaza geçilince ihtiyaç olmamasına rağmen ...’nin ısrarı ile 2007 yılında davacının part time kapıcı olarak çalıştırılmaya başlandığını, ancak davacının sürekli temizliğe gittiğini, sözleşme gereği aylık 12 günü bulan çalışmanın da gerçekleşmediğini, davacının haftada 1 gün temizlik ve akşamları çöp toplama şeklinde çalıştığını, yerleşik içtihatlara göre 1 günlük çalışmanın saat hesabı ile aylık çalışma gün sayısının belirleneceğini beyanla, davanın reddini istemiştir.2. Fer'i müdahil Kurum vekili cevap dilekçesinde özetle; davaların kamu düzenine ilişkin olduğunu, çalışma olgusunun hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde isbatı gerektiğini beyanla, davanın reddini istemiştir.III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARIİlk Derece Mahkemesinin 07.04.2022 tarihli kararı ile davanın kısmen kabulü ile davacının, davalı apartmana ait iş yerinde, 24.06.1987-31.05.2015 arasında bildirilen süreler ile birlikte olmak üzere 24.06.1987-30.04.1991 arasında yılın Ocak, Şubat, Mart, Nisan, Kasım ve Aralık aylarında ay içinde 21 gün esası ile yılın Mayıs, Haziran, Temmuz, Ağustos, Eylül ve Ekim aylarında ay içinde 12 gün esası ile 01.05.1991-31.05.2005 arasında ise 30 tam gün bildirilen 2015, 2, 3, 4 ayları hariç olmak üzere yılın Ocak, Şubat, Mart, Nisan, Kasım, Aralık aylarında ay içinde 13 gün esası ile yılın Mayıs, Haziran, Temmuz, Ağustos, Eylül ve Ekim aylarında ay içinde 12 gün esası ile asgari prime esas kazanç üzerinden hizmet akdine dayalı olarak çalıştığının tespitine, dair karar verilmiştir.IV. İSTİNAFİlk Derece Mahkemesinin 07.04.2022 tarihli kararına karşı süresi içinde davacı, davalı, fer'i müdahil Kurum vekilleri tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesinin 02.11.2023 tarihli kararı ile başvuruların esastan reddine karar verilmiştir.V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİA. Bozma KararıBölge Adliye Mahkemesinin 02.11.2023 tarihli kararının süresi içinde davacı, davalı ve fer'i müdahil Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairece,"..Eldeki davada, "... Davanın kısmen kabulü ile davacının, davalı apartmana ait iş yerinde, 24.06.1987-31.05.2015 arasında bildirilen süreler ile birlikte olmak üzere 24.06.1987-30.04.1991 arasında yılın Ocak, Şubat, Mart, Nisan, Kasım ve Aralık aylarında ay içinde 21 gün esası ile yılın Mayıs, Haziran, Temmuz, Ağustos, Eylül ve Ekim aylarında ay içinde 12 gün esası ile 01.05.1991-31.05.2005 arasında ise 30 tam gün bildirilen 2015, 2, 3, 4 ayları hariç olmak üzere yılın Ocak, Şubat, Mart, Nisan, Kasım, Aralık aylarında ay içinde 13 gün esası ile yılın Mayıs, Haziran, Temmuz, Ağustos, Eylül ve Ekim aylarında ay içinde 12 gün esası ile asgari prime esas kazanç üzerinden hizmet akdine dayalı olarak çalıştığının tespitine,.." şeklinde karar verildiği anlaşılmakla, gerekçe kısmında 31.05.2015 tarihine kadar kabul kararı verilmekle ve de bildirilen süreler dışlanarak kabul hükmü tesis edilmekle, hükümde 31.05.2005 tarihinin belirtilmesi şeklinde hüküm kurularak kısa karar gerekçeli karar çelişkisine sebebiyet verildiği anlaşılmıştır..." gerekçesiyle kararın bozulmasına karar verilmiştir.B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen İkinci Kararİlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davanın kısmen kabulü ile davacının, davalı apartmana ait iş yerinde, Kuruma bildirilen süreler dışında, 24.06.1987- 30.04.1991 arasında yılın Ocak, Şubat, Mart, Nisan, Kasım, Aralık aylarında ay içinde 21 gün esası ile, yılın Mayıs, Haziran, Temmuz, Ağustos, Eylül, Ekim aylarında ay içinde 12 gün esası ile, 01.05.1991-31.05.2005 arasında yılın Ocak, Şubat, Mart, Nisan, Kasım, Aralık aylarında ay içinde 13 gün esası ile yılın Mayıs, Haziran, Temmuz, Ağustos, Eylül, Ekim aylarında ay içinde 12 gün esası ile asgari prime esas kazanç üzerinden hizmet akdine dayalı olarak çalıştığının tespitine, dair karar verilmiştir.VI. TEMYİZA. Temyiz SebepleriDavalı ve fer'i müdahil Kurum vekilleri, davanın reddi ile kararın bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.B. Değerlendirme ve GerekçeUyuşmazlık, hizmet tespitine ilişkindir.Hizmet tespitine ilişkin talebin yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun geçiş hükümlerini içeren Geçici 7. maddesi gereğince 506 sayılı Kanun'un █████. ve 5510 sayılı Kanun'un 86/9. maddeleri olup Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.Bu tür davalarda Mahkemece yapılacak iş, davacıyla ilgili varsa tüm belge ve kayıtlar işverenden istenilmeli, çalışmanın gerçekleştiği ileri sürülen işyerinin Kurum nezdinde bulunan dosyası, işverence hazırlanması gerekli ücret ödeme bordroları, puantaj kayıtları ve diğer kayıtlar getirtilmeli, dönemsel sigorta primleri bordrosuyla veya aylık prim ve hizmet belgesiyle bildirimleri yapılan sigortalılar tanık sıfatıyla dinlenilmeli, Kurum müfettişlerince inceleme yapılıp yapılmadığı sorulmalı, inceleme yapılmışsa belgeler getirtilmeli, aynı çevrede faaliyet yürüten ve davacının çalışmasını bilebilecek durumda olan tarafsız nitelikte başka işverenler ve bordrolu çalışanlar yöntemince saptanarak tanık sıfatıyla dinlenilmeli, işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyasının varlığı araştırılarak celbedilmeli ve işçilik hakları davasında dinlenen tanıkların anlatımları ile bu dosyada bilgi ve görgüsüne başvurulan tanıkların anlatımları karşılaştırılmalı, varsa çelişki giderilmeli, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği nazara alınmalı, işin mevsimlik olduğu anlaşılırsa dönemleri belirlenmeli, bu dönemde davacı ile işveren arasındaki sözleşmenin askıda olduğu ve mevsimlik dönemlerde hak düşürücü sürenin işlemeyeceği gözönünde bulundurulmalı; böylelikle çalışmanın varlığı, başlangıç ve bitiş tarihleri, mevsimlik mi, sürekli mi olduğu, yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan kısmi ve kesintili olup olmadığı yöntemince araştırılmalıdır.4857 sayılı İş Kanunu'nun 13. maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşmenin kısmî süreli iş sözleşmesi olduğu belirtilmiş, 63. maddesinde, genel bakımdan çalışma süresinin haftada en çok 45 saat olduğu, aksi kararlaştırılmamışsa bu sürenin, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı açıklanmıştır. Bu tür hizmet tespiti davalarında tam gün üzerinden veya kısmi zamanlı olarak çalışma olgusunun ortaya konulması önem arz etmekte olup çalışmanın kısmi zamanlı olduğu anlaşıldığı takdirde günde kaç saat hizmet verildiği ve giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli, sonrasında değinilen 63. madde kapsamında 7,5 saatlik çalışmanın 1 iş gününe karşılık geldiğinden yola çıkılarak hüküm altına alınması gereken aylık çalışma süresi belirlenmelidir.İnceleme konusu eldeki davada, davacının çalıştığı apartman 8 daireden ibaret olup, 1991 yılına kadar kaloriferle ısıtıldığı sonrasında doğalgazla ısınma sistemine geçildiği anlaşılmakla, öte yandan davacının özel hayatı ile iş hayatının iç içe geçmesi nedeni ile kısmi çalışmanın araştırılması gerekmektedir. Bu kapsamda davacının, davalı iş yerinde hangi kapıcılık hizmetlerini yaptığı ve bu hizmetler için ne kadar süre harcadığı belirlenerek yukarıda işaret edilen mevzuat kapsamında toplam harcanan mesainin 7, 5 saate bölünmek suretiyle hesap edilmesi gerekirken, karara dayanak bilirkişi raporunda yapılan farazi hesaplama ile Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz olmuştur.Bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek eksik araştırma ve inceleme sonucu yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve kanuna aykırı olup bozma nedenidir.VI. KARARAçıklanan sebeplerle;Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA,Temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine,Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,17.03.2025 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.