yargıtay 11. ceza dairesi, alman vatandaşlarının şirket ortakları tarafından aldatıldığı olayda nitelikli dolandırıcılık yerine hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun oluştuğuna karar verdi.

Yargıtay 11. Ceza Dairesi, Alman vatandaşlarının şirket ortakları tarafından aldatıldığı olayda nitelikli dolandırıcılık yerine hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun oluştuğuna karar verdi.

Özet: Sanıkların, Alman vatandaşı olan katılanlarla ortak oldukları şirkette arazi alımı ve sermaye artırımı bahanesiyle para talep edip sahte dekontlarla dolandırıcılık yaptıkları iddia edilen olayda, yerel mahkemenin nitelikli dolandırıcılık mahkûmiyetine karşın, yüksek mahkeme eylemin şirket ortakları arasında gerçekleşmesi nedeniyle "hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma" suçu kapsamında kaldığına ve bu suçun uzlaştırmaya tabi olduğuna karar vererek, hükmü vasıf hatası nedeniyle bozmuştur.

11. Ceza Dairesi ██████████ E. , ████████ K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI

: ████████ E., ███████ K.

SUÇ

: Nitelikli dolandırıcılık

HÜKÜMLER

: Mahkûmiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ

: Onama

Yapılan ön inceleme neticesinde; sanıklar hakkında kurulan hükümlerin temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, temyiz istemlerinin süresinde olduğu, temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

Katılanların Alman vatandaşı olup Türkiye’de arazi alabilmek için sanık ... ile ortak olarak 25.05.2006 tarihinde ... Turizm Ltd.Şti.’ni kurdukları, bu tarihten itibaren sanık ...’ın şirket müdürü olduğu, sanık ...’un şirketin muhasebecisi oluğ sanık ...’ın ise bu işler kapsamında Tükçe bilmeyen katılanlara tercümanlık yaptığı, sanıkların iştirak halinde sanık ...’ın Almancaya tercümesi ile katılan ...’e şirketin sahip olduğu gayrimenkuller nedeniyle devlet kurumlarına yapılması gereken ödemeler olduğu ve sermaye artırımı için 9650TL para istedikleri, katılan ...’in sanık ...’ın hesabına 18.07.2006 tarihinde 13.336,00TL gönderdiği, paranın sanık ... tarafından 20.07.2006 tarihinde bankadan çekildiği, akabinde ödemelerin yapıldığına dair sahte OYAK bank dekontunu sanık ...'un ofisinden her üçünün birlikte katılana fax çektikleri, katılanların Türkiye’ye geldiklerinde gönderdikleri 13.336,00TL. paranın belirtilen yerlere yatırılmadığı, sanıkların Oyakbank’a yatırmış gibi gösterdikleri paraya dair dekontun gerçek olmadığını öğrendikleri iddia ve kabul olunan olayda, sanık ... ile katılanların aynı şirketin ortakları olmaları, sanık ...'ın şirketin diğer ortakları olan katılanların, şirket adına işlem yapması için sanık ... aracılığı ile ...'a gönderdikleri paraların muhasebeci sanık ... ile birlikte iştirak halinde gerekli yerlere yatırılmayıp mal edinmeleri karşısında; tacir veya şirket yöneticisinin dolandırıcılığı suçunun bu vasfa sahip kişilerin üçüncü bir kişiye yönelik hile ile menfaat temini şeklinde gerçekleşen eylemlerde düşünülebileceği, somut olayda ise aynı şirketin ortakları arasında vuku bulan sanık ...'ın eyleminin hizmet nedeni ile güveni kötüye kullanma suçu kapsamında kaldığı, diğer sanıklar ... ve ...'un ise sanık ...'ın hizmet nedeni ile güveni kötüye kullanma suçuna iştirak ettikleri sanıkların, katılanların tanıkların beyanları, bilirkişi raporları, kurum ve kuruluşlardan gelen cevabi yazılar ve tüm dosya kapsamından anlaşılmasına karşın sanıklar hakkında, █████/2019 tarih ve 30928 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun’un 26. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 253. ve 254. maddeleri gereğince uzlaştırmaya tabi olan hizmet nedeni ile güveni kötüye kullanma suçundan hüküm kurulması gerekirken vasıfta hataya düşülmek suretiyle uygulama alanı bulunmayan şekilde nitelikli dolandırıcılık suçundan hüküm kurulması,

Yasaya aykırı, sanık ..., sanık ... müdafii, katılanlar vekilinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca hükümlerin BOZULMASINA,

14.01.2025 tarihinde Başkanvekili ... ve üye ...'in ilk derece mahkemesi kararının onanması gerektiğine ilişkin karşı oyları ile oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Dairemizin █████/2025 tarih, ██████████ Esas, ████████ Karar sayılı bozma kararına aşağıdaki gerekçe ile katılmıyoruz.

Sayın çoğunluk ile ortaya çıkan uyuşmazlık, sanıklara atılı eylemin TCK'nin 158/1-h bendinde düzenlenen tacir dolandırıcılığını yok ise aynı Yasa'nın 155/2 maddesinde düzenlenen hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun oluşturduğuna ilişkindir.

I-HUKUKİ SÜREÇ

A) Sanıklar ..., ..., ... hakkında Söke Cumhuriyet Başsavcılığının 14.01.2009 tarih ███████-25 sayılı iddianamesiyle aynı yer Asliye Ceza Mahkemesine TCK'nin 157/1 maddesi sevki ile kamu davası açılmıştır.

B) Söke Asliye Ceza Mahkemesi'nin 06.10.2009 tarih ███████ Es. ████████ Kr. Sayılı kararı ile sanıklardan ...'a atılı eylemin TCK'nin 158/1-h maddesine, diğer sanıklar ... ve ...'a atılı eylemlerin ise aynı Yasa'nın 158/1-i maddesine uyduğuna işaretle görevsizlik kararı verilmiştir.

C) Söke Ağır Ceza Mahkemesinin 24.11.2019 tarih ████████ Es. ████████ Kr. Sayılı kararı ile karşı görevsizlik kararı verilmiştir.

D) Görev uyuşmazlığını gideren Yargıtay 5. Ceza Dairesi'nin 24.11.2010 tarih █████████ sayılı kararı ile Söke Ağır Ceza Mahkemesi'nin görevsizlik kararı kaldırılmıştır.

E) Söke 1. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 12.02.2015 tarih ████████ Es. ███████ K. Sayılı kararı ile sanıklar ..., ... ve ...'un TCK'nin 158/1-h, 62, 52/2 maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 80 TL APC ile ayrı ayrı cezalandırılmalarına karar verilmiştir.

F) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 07.10.2019 tarih ███████████ sayılı tebliğnamesi ile hükümlerin onanması yönünde görüş bildirilmiştir.

G) Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 14.01.2025 tarih ██████████ Es. ████████ sayılı kararı ile oy çokluğu ile "...sanık ... ile katılanların aynı şirketin ortaları olmaları, sanık ...'ın şirketin diğer ortakları olan katılanların şirket adına işlem yapması için sanık ... aracılığı ile ...'a gönderdikleri paraların muhasebeci sanık ... ile birlikte iştirak halinde gerekli yerlere yatırılmayıp mal edinmeleri karşısında; tacir veya şirket yöneticisinin dolandırıcılığı suçunun bu vasfa sahip kişilerin üçüncü bir kişiye yönelik hile ile menfaat temini ile gerçekleşen eylemlerde düşünülebileceği, somut olayda ise aynı şirketin ortaları arasında vuku bulan sanık ...'ın eyleminin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçu kapsamında kaldığı, diğer sanıklar ... ve ...'un ise...iştirak ettikleri" belirtilerek, atılı eylemelerin 7188 sayılı Yasa'nın 26. maddesiyle değişik CMK'nin 253 ve 254. maddeleri gereğince uzlaştırmaya tabi olan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan hüküm kurulması gerektiğine işaretle bozulmasına karar verilmiştir.

II-YASAL DÜZENLEMELER

A) Tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında veya kooperatif yöneticilerinin kooperatifin faaliyetleri kapsamında işledikleri dolandırıcılık suçunu düzenleyen TCK'nin 158/1-h bendine göre "Tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında; kooperatif yöneticilerinin kooperatifin faaliyeti kapsamında" işledikleri dolandırıcılık fiilleri üç yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırmaktadır.

Yasa gerekçesinde belirtildiği üzere, ticari faaliyeti meslek olarak icra eden kişilerin güvenilirliğini sağlamak amacıyla, dolandırıcılık suçunun tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında; kooperatif yöneticilerinin kooperatifin faaliyeti kapsamında işlenmesi, bu suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren bir nitelikli unsur olarak kabul edilmiştir.

B) Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu düzenleyen TCK'nin 155/2 maddesine göre, "Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi hâlinde, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur."

Yasa gerekçesinde güveni kötüye kullanma suçunun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da, hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi hâlinde, failin suçun temel şekline nazaran daha ağır ceza ile cezalandırılması gerektiği belirtilmiştir.

III-OLAY VE OLGULAR

Somut olayda mağdur katılanların Türkiye de taşınmaz alabilmek amacıyla dosyanın sanıklarından ... ile birlikte ... Turizm Ltd. Şti.'ni kurdukları, kurulan şirkette sanık ...'ın şirket müdürü olarak atanıp görevlendirildiği, diğer sanık ...'ın da aynı şirkette muhasebe işlerini yürütmek üzere görevlendirildiği, diğer sanık ...'un da tercümanlık işleri yapmak suretiyle şirket faaliyetlerine destek verdiği, sanık ...'ın mağdur katılan ...'e e-posta ile ileti gönderdiği, vergiler ve sermaye artırımı için para istediği, mağdur katılan ...'in istenilen parayı sanık ...'ın hesabına gönderdiği, bilahare Türkiye'ye gelen katılanların sanık ...'a gönderdikleri 13.336,00-TL paranın belirtilen yerlere yatırılmadığı, ayrıca Oyakbank'a yatırılmış gibi gösterdikleri, paranın gerçekte bu bankaya da yatırılmadığı, bu şekilde sanıkların katılanları dolandırdıkları iddia ve kabul edilmiştir.

Yeminli tercüman vasıtasıyla beyanı alının katılan ..., 13.03.2014 tarihli ifadesinde, "....'ın benden istediği para e-mail'de yazılıdır, zaten havale işleminin konusunu da ... gönderdiği e-mail de yazmıştır, kendisi aracılığı ile bir zeytinlik alınacaktı, bununla ilgili işlemler için e-mail de açıkça yazdığı gibi benden masraflar için para istedi , ben de kendisini şirket için lazım olur diye istediği paradan daha fazla olmak üzere 15.000 euro'yu sanık ...'ın hesabına gönderdim, bu paradan 15.989 TL'yi tekrar bana iade etti, geri kalan parayı ise harcamalar yaptığını Türkiye deki bürokrasi işlemleri için kullandığını söyledi, zaten e-mail de belirttiği tapunun %10 alım-satım bedeli gibi bir bedel alması da söz konusu değilmiş, yani ... bizden aldığı paranın bir kısmını gerçekte bizim işlemlerimiz için harcamadığı halde harcamış gibi beyan edip benden harcamalar dışında, toplamda 13.336 TL fazladan para almıştır, zira ... bunun haricinde benden tercümanlık parasını aldı, bu ücretini ödüyordum ayrıca işlemler için de kendisine elden para ödedim, bunu harcamalara kullanacaktı fakat kendisi bana herhangi bir fatura vermedi, tabi bana harcama olarak gösterdiği bedellerde gerçekten harcamalara kullanıldı mı böyle bir harcama yapılması gerekiyor muydu bu işler için resmi makbuz gerekiyor muydu ? bilemiyorum Türk yasalarını ve işlemlerini bilmediğim için benden belirttiğim mebla dışında da harcama adı altında fazladan para almışta olabilir, beni ve eşimi dolandırdı" şeklinde beyanda bulunmuştur.

Diğer katılan ...'de aynı talimat duruşmasında diğer katılanın beyanlarına iştirak etmiştir.

Yerel mahkemenin mahkumiyet gerekçesinde de, sanıkların Türkiye'deki mevzuatı ve işlerin işleyişini bilmemelerinden, Türkçe konuşamamalarından ve yurt dışında yaşamalarından da faydalanarak söz konusu vergilerin ve masrafların zamanında yatırılmaması durumunda daha büyük cezalar ödeneceğini belirterek, katılanları hileli davranışlarla aldatarak, sanık ...'ın talebi üzerine Yapı Kredi Bankası Söke Şubesindeki hesabına katılan tarafından 19.07.2006 tarihinde 15.041 Euro (Havale tarihi itibarıyla 29.335,00-TL) para gönderdiği, sanıkların bu paradan 13.336,00-TL'yi şirketin işlerinde kullandıklarını belirterek buna ilişkin bir takım belgeleri katılanlara gönderdikleri, sanık ...'ın sanıklar ... ve ... tarafından kendisine verilen belgeler üzerine bir takım tercümeler yapmak suretiyle katılanlara gönderiği, bu belgelerin sanık ...'un bürosundan katılanlara fakslandığı, ancak bu paranın şirketin iş ve işlemlerinde kullanılmadığı kabul edilerek eylemin TCK'nin 155. maddesinde düzenlenen güveni kötüye kullanma suçunu değil, iştirak halinde TCK'nin 158/1-h maddesinde düzenlenen nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturduğu kabul edilmiştir.

Yine yerel mahkemenin gerekçesinde, sanık ...'ın elektronik posta yoluyla verdiği cevapta, 1.650,00-TL'nin sermaye artırımında kullanılmak, 1.000,00-TL'nin de Selçuk Belediyesine ödenmek, 7.000,00-TL nin de gayrimenkul alımı için resmi dairelere ödenmek ve 3.686,00-TL nin de 31.12.2006 tarihine kadar geçecek her türlü masraflar için muhasebeciye verilmek üzere kullanılması talimatını verdiği, sanıkların daha sonra katılanlara vergilerin ödendiği belgelemek için emlak vergisi bildirimi formu ve gelir stopaj ve damga vergisi olarak 7.150,41-TL'nin Oyak Bank A.Ş. Söke Şubesine yatırıldığına ilişkin dekontun faks ile gönderdikleri, ancak Oyak Bank Söke Şubesinin 01.11.2006 tarih ve İng Bank A.Ş. Genel Müdürlüğünün 23.02.2012 tarihli yazıları ile 26.07.2006 tarih ve 921674 sayılı dekontlu 2769154893 nolu vergi fişiyle ilgili hiçbir işleme rastlanılmadığının ve Selçuk Belediye Başkanlığının █████/2012 tarih ve 1318 sayılı yazıları ve SMMM bilirkişi ...'ın █████/2013 tarihli raporu ile 2006 yılı için Selçuk Belediyesi'ne ait herhangi bir taşınmaz ile ilgili olarak ödeme yapıldığına ilişkin bilgiye kayıtlarda rastlanılmadığının tespit edildiği, yine Kuşadası Ticaret Odası'nın █████/2011 tarih ve 92 sayılı yazısı ile 2006 yılı itibariyle 50.000,00 TL sermayesi olan bir limited şirketinin sermayesinin 100.000,00 TL'ye artırılırken sarfedilecek toplam ücretin 126,20 TL olduğunun belirtildiği, şirketin sermaye artırımının ise Ticaret Sicil memurluğunun █████/2009 tarih ve 2332 sayılı yazısı ile █████/2006 tarihinde yapıldığının belirtildiği, dosya arasında bulunan █████/2006 tarihli devir teslim tutanağı ile şirkete ait tüm defter ve belgelerin sanık ... ve katılan ...'e teslim edildiği belirtilmiş ise de; katılan söz konusu defter ve belgelerin kendisine teslim edilmediğini beyan ettiği, bu sebeple defter ve belgelerin temin edilememesi üzerine incelemelerin yaptırılamadığı belirtilmiştir.

IV-DEĞERLENDİRME

TCK'nin 158/1-h maddesinde düzenlenen suçlar sadece tacir olan şirket yöneticileri ya da şirket adına hareket eden kişiler ya da kooperatif yöneticileri tarafından işlenebilecek özgü suçlardandır.

TDK'nın 14/1 maddesindeki düzenlemeye göre bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kişi tacir sıfatına haizdir. Bu sebeple atılı özgü suçun faili olabilir.

TTK'nın 124 maddesi kapsamında kurulan şirketlerin yöneticisi ya da şirket adına hareket eden yetkili kişiler de bu özgü suçun faili olabilirler.

Bu tür özgü suçun soruşturma veya kovuşturmasında ticari faaliyeti olan bir şirketin bulunup bulunmadığı şirketin kurulup tüzel kişilik kazanıp kazanmadığı, suç tarihi itibarıyla failin şirket yöneticisi veya yetkili temsilcisi olup olmadığı, ayrıca fiilin ticari faaliyetlerle olan bağlantısının araştırılması zorunludur. Böyle bir şirketin hiç olmaması durumunda ise dolandırıcılık suçunun nitelikli halinin değil, uzlaşma kapsamına alınan temel şeklinin işlenebileceği açıktır.

Bu suçun mağduru veya suçtan zarar göreni nitelikli yalanla aldatılan ve/veya mal varlığı olumsuz şeklide etkilenen (eksilen-zarar gören) hem gerçek kişiler hem de özel veya kamusal tüzel kişiler olabilir. Diğer bir deyişle aldatılan ve mal varlığı zarar gören gerçek kişiler suçun mağduru olabilir iken tüzel kişiler bu suçun suçtan zarar göreni olabilecektir.

Aldatılan ve mal varlığında eksilme meydana gelen gerçek kişi mağdurun (suçun işlendiği şirketin) ortağı veya çalışanı olması dahi mümkündür.

Somut olayda, sanık ..., ... ve ...'ın aynı suç işleme kararıyla birlikte hareket ettikleri ve başlangıçta şirket uhdesinde bulunmayan bir parayı, şirketin işlemleri için ihtiyaç duyulduğu şeklindeki hileli davranışlarla yurt dışındaki ortaklardan gönderilmesini temin ettikleri anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla hileli davranışların şirket ortağı olan katılanlara yöneltildiği, şirketin iş ve işlemlerinde kullanılacağı düşüncesiyle katılanların ikna edildiği ve şirketin uhdesinde olmayan bir paranın (yine şirket hesabına intikal ettirelmeyip) sanık ...'ın hesabına girişinin sağlandığı, yapılmayan harcamaların yapılmış gibi gösterildiği bu şekilde katılanların mal varlığında eksilme meydana gelmesine yol açtıkları tartışmasızdır. Bu şekilde gerçekleşen ve TCK'nin 158/1-h maddesinde düzenlenen nitelikli dolandırıcılık suçunun mağdurlarının ortaklardan biri veya birkaçı olması dahi eylemin nitelikli dolandırıcılık vasfını değiştirmeyecektir.

Diğer bir deyişle zaten şirketin uhdesinde olan para ve menkullerin üzerinde, diğer ortakların aleyhine hileli işlemle menfaat sağlama söz konusu değildir.

Bu sebeplerle sayın çoğunluğun sanıklara atılı eylemlerin TCK'nin 155/2. maddesindeki hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğuna yönelik bozma düşüncesine katılmıyoruz. 14.01.2025