insan kaçakçılığı suçunda teşebbüs, çok sayıda göçmenin mağdur olup zincirleme suç oluşturup oluşturmadığı ve hak yoksunluğu ihlallerine dair yargıtay bozma kararı.

İnsan kaçakçılığı suçunda teşebbüs, çok sayıda göçmenin mağdur olup zincirleme suç oluşturup oluşturmadığı ve hak yoksunluğu ihlallerine dair Yargıtay bozma kararı.

Özet: Yüksek Mahkeme, on iki yabancı uyruklu göçmeni yasadışı yollarla taşırken yakalanan sanık hakkındaki insan kaçakçılığı hükmünü, eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı gözetilmeyerek ceza indirimine gidilmemesi, göçmen kaçakçılığı suçunun niteliği gereği zincirleme suç hükümlerinin (TCK 43) mağdur sayısına göre uygulanamayacağı halde cezanın artırılması ve hak yoksunlukları (TCK 53) uygulamasındaki isabetsizlikler nedeniyle bozmuştur.

8. Ceza Dairesi ██████████ E. , █████████ K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ

: ... kaçakçılığı

HÜKÜM

: Hükümlülük

Gereği görüşülüp düşünüldü

Yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak:

1- Sanığın yasadışı yollardan Türkiye'ye giren ve İstanbul'a gitmek isteyen "12" yabancı uyruklu göçmeni Gaziantep ilinden İstanbul'a götürmek isterken güvenlik güçlerince yakalandığının anlaşılması karşısında; sanığın eyleminin teşebbüs aşamasında kaldığı ve bu halde 5237 sayılı TCK.nun 79. maddesinden verilecek cezadan 35. maddesi uyarınca indirim yapılması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde uygulama yapılması,

2- Oluşa ve tüm dosya kapsamına göre, Gaziantep ilinden aldığı kaçak göçmenleri İstanbul iline götürmek isterken yakalanan sanığın eyleminin tek suç olduğu, olayda zincirleme suç koşullarının gerçekleşmediği gözetilmeden, ... sayısından söz edilerek yazılı biçimde TCK.nun 43. maddesi uyarınca cezanın arttırılması,

3- 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53/1. maddesinin uygulanmasında, aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca, 53/1-c madde ve bendinde sayılan kendi altsoyu üze- rindeki velayet, vesayet ve kayyımlığa ait haklardan koşullu salıverilmeye kadar, diğer haklar yönünden ise cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılması gerekti- ğinin gözetilmemesi,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş oldu- ğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygu-

lanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi gereğince (BOZULMASINA), 20.02.2012 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KISMEN KARŞI DÜŞÜNCE

: ... kaçakçılığı suçu 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (TCK) 79. maddesinde düzenlenmiş olup madde içeriğinde "Bir yabancıyı ....", "Türk vatandaşı veya yabancının ...." (m.79/1-a-b) ifadeleri tekil olarak ifade edildiği halde çoğunluk, "... kaçakçılığı suçu, niteliği itibariyle teselsülü içinde barındırdığından, koşulları oluşmadığı halde, mağdur sayısından söz edilerek sanıklar hakkında" TCK.nun 43. maddesinin uygulanamayacağını düşünmektedir. Çoğunluk görüşüne göre mağdur sayısının birden fazla olması halinde dahi zincirleme suç hüküm- leri uygulanamayacaktır.

TCK.nun 43. maddesinin 2. fıkrasında "Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da birinci fıkra hükmü uygulanır." denilmekte ve dahası 43. maddenin birinci fıkrasına 5377 sayılı Kanunun 6. maddesiyle "Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır." kuralı getirilmiştir. .../-leri "mağdur" kabul etmemek olanaksızdır. Gerçekten de maddenin ilk şeklindeki düzenlemenin gerekçesinde "maddi menfaat sağlamak üzere, genellikle suç örgütleri marifetiyle göçmenler başka ülkelere kaçırılmakta, yasal olmayan yollarda ülkeye sokulmakta ve bu örgütlerin eline düşen çaresiz insanlar, büyük ve bazen yaşam ve beden bütünlükleri bakımından onarılamayan zararlara uğrayabilmektedirler." biçimindeki ibareler göçmenlerin mağdur kabul edildiklerinin göstergesidir. Öte yandan Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesine Ek Protokol'ün 5. maddesi "Göçmenler, bu protokolün 6. maddesinde öngörülen eylemlerin konusu olmaktan dolayı bu protokole göre, cezai kovuşturmaya tabi tutulmayacaklardır." hükmünü getirmek suretiyle, suçun konusu olmalarının yanı sıra göçmenleri aynı zamanda mağdur saymak- tadır. Öğretide de göçmenler dar anlamda suçun mağduru kabul edilmektedir. (... ...: ... Kaçakçılığı Suçu, ..., 2005, s.106 vd; Yrd. Doc. Dr. ... ...Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt:IX, Sayı: 3-4, ..., 2005, s-140 vd.; Dr. ... . Suçları, s.9 vd.)

Ceza hukukunda mağdur, "suç kurbanı" ile özdeş bir kavramdır. Diğer taraftan, bir başka açıdan suçun mağduru ile suçun konusu kavramları birbirlerine yakın kavramlardır. Sözleşmeye bağlı Ek Protokolde göçmenlerin suçun konusu olmalarının açıklanmış olması, aynı zamanda suçun mağduru olmalarına anılan düzenleme engel olmadığı gibi iç hukuktaki düzenlemenin gerekçesine bakıldığında da mağdur sayıl- dıklarını göstermektedir. Bu şekildeki düzenleme, gerekçeden hareketle, olsa olsa iç hukukta daha hak eksenli olduğuna işaret eder. Öte yandan yine öğretide ifade edildiği üzere suçun konusu ile suçun mağduru birlikte de olabilmektedir. (... ...Dava, İstanbul, 1977, s.104 vd.) Kaldı ki 6008 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik normatif düzenlemeye mağdur kavramını dahil etmiştir. İlk düzenlemenin gerekçesi madde metnine getirilmiştir. Gerekçelerin, yasanın yorumunda yol gösterici olduğu da unutulmamalıdır.

Bu nedenlerle mahkemenin TCK.nun 43/2. maddesiyle sanığın (2) nolu cezasını artırmasında isabetsizlik görmediğimden, çoğunluğun bu yöndeki bozma düşün- cesine katılmıyorum.

KISMEN KARŞI DÜŞÜNCE

: Mahkemenin oluşa uygun kabulü yerinde olduğundan (1) nolu bozma nedenine muhalifim.