Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Kaçak Elektrik Kullanımına İlişkin Menfi Tespit ve İtirazın İptali Davalarında Bilirkişi Raporundaki Eksiklikler Nedeniyle İstinaf Mahkemesince Verilen Bozma Kararı.
Özet: Bu hukuki evrakta, bir abone şirketin kaçak elektrik kullanımından kaynaklandığı iddia edilen borcun tespiti ve ilgili icra takibine yapılan itirazın iptali davaları ele alınmaktadır; ilk derece mahkemesi, bilirkişi raporuna dayanarak 952.634,80 TL tutarında borcun mevcut olduğuna ve menfi tespit ile itirazın iptali taleplerinin bu miktar üzerinden kısmen kabulüne karar vermiş, ancak istinaf mahkemesi bilirkişi raporunda vardiyalı çalışma koşulları ve kaçak tespit süresine ilişkin mevzuat hükümlerinin yeterince incelenmediği gerekçesiyle kararı bozarak dosyanın yeniden incelenmesini talep etmiştir.
T.C. BAKIRKÖY 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO
: ███████ EsasKARAR NO
: █████████DAVA
: Menfi Tespit - İtirazın İptaliDAVA TARİHİ
: █████/2021- █████/2021KARAR TARİHİ
: █████/2024KARARIN YAZILDIĞI TARİH
: █████/2024Davacı tarafından mahkememizde açılan davada yapılan açık yargılama sonunda;GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ
:Asıl dava yönünden davacı vekili mahkememize sunmuş olduğu █████/2021 tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davalı şirket arasında mevcut abonelik sözleşmesi kapsamında müvekkilinin kaçak elektrik kullandığından bahisle iki ayrı fatura olmak üzere toplam 2.837.282-TL'lik kaçak elektrik tüketim borcu tahakkuk ettirildiğini, tahakkuk ettirilen borcun gerçeği yansıtmadığını, █████/2021 tarihli 5071 nolu fatura nedeniyle 1.290.884,74-TL yönünden, █████/2021 tarih 5072 nolu fatura bedeli olan 1.498.138-TL için borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Birleşen dava yönünden davacı vekili İstanbul ...... ATM'ye sunmuş olduğu █████/2021 tarihli dava dilekçesinde özetle; davalının kullanmış olduğu kaçak elektrik nedeniyle düzenlenen iki ayrı fatura kapsamında müvekkili şirketin toplam 2.821.166,56-TL alacağı bulunduğunu, iş bu alacağın tahsili amacıyla yapılan icra takibine itiraz edildiğini, davalının haksız itirazının iptaliyle %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.İstanbul ....... ATM ...... esas ..... karar sayılı ilamıyla birleştirme kararı vererek dosyayı mahkememize göndermiş, yargılamaya mahkememizin ...... esas sayılı dava dosyası üzerinden devam olunmuştur.Her iki dava yönünden davalılar, aleyhlerine açılan davaların yasal dayanağı bulunmadığını, bu nedenlerle reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.İstanbul ..... İcra Müdürlüğünün ..... takip sayılı dosyasının celp ve tetkikinde davacı ...... tarafından davalı aleyhine toplam 2.821.166,56-TL üzerinden ilamsız icra takibi yaptığı, davalı tarafın süresinde takibe itiraz ederek takibin durmasına sebebiyet verdiği anlaşılmıştır.Dosyaya sunulan belge ve kayıtlarla birlikte dosya bilirkişi ...... 'a tevdi edilmiş, itiraz üzerine bilirkişi tarafından düzenlenen █████/2022 tarihli ek raporda ..... tarafından düzenlenen tutanaklar kapsamında kaçak elektrik bedeli olarak ...... 'ın talep edebileceği alacak miktarının 905.690,31-TL asıl alacak, 40.731,24-TL gecikme faizi, 6.213,25-TL KDV olmak üzere toplam 952.634,80-TL olduğunu teknik kanaati olarak belirtmiş, mahkememizce düzenlenen bilirkişi raporu yeterli görülerek hükme esas alınmıştır.Yapılan yargılama sonucunda; ...... ile davacı şirket arasında mevcut abonelik sözleşmesi kapsamında kaçak elektrik kullanımından dolayı bilirkişi tarafından düzenlenen raporda da ayrıntılı olarak belirtildiği üzere mevzuat kapsamında tahakkuk eden ve talep edilebilecek kaçak elektrik bedelinin ferileriyle birlikte toplam 952.634,80-TL olduğu, bu miktar baz alınarak menfi tespit davası yönünden belirlenen borç dışındaki tahakkuk eden miktar bakımından menfi tespit talebinin kısmen kabulüne; itirazın iptali davası yönünden de belirlenen kaçak elektrik bedeli dışındaki alacak yönünden itirazın iptaline, birleşen dava yönünden davalının likit olan alacağa yapmış olduğu itiraz nedeniyle davacı lehine %20 icra inkar tazminatına hükmedilmiş, iş bu kararın taraflarca istinaf edilmesi üzerine İBAM ...... HD ..... E.K sayılı ilamıyla;"Hükme esas bilirkişi raporunda, davacı abonenin vardiyalı çalışmadığı kabul edilmiş ise de bu hususta yukarıda alıntılanan yönetmelik maddesinde öngörüldüğü şekilde mahkemece ve bilirkişi tarafından inceleme yapılmadığı anlaşılmaktadır.Ek kaçak tespitine ilişkin olarak ise, davalı-birleşen dosya davalısının süre yönünden itirazlarının karşılanmadığı, yönetmelikte "sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez." şeklinde tanımlanan dağıtım şirketince sayaç mahallinde gerçekleştirilen son işlemle ilgili koşulun gerçekleşip gerçekleşmediğinin değerlendirilmediği görülmüştür.HMK’nun 281.maddesinde, tarafların, bilirkişi raporunda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri; mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden ek rapor alabileceği; ayrıca gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme yaptırabileceği açıklanmıştır. Bilirkişi raporu kural olarak hâkimi bağlamaz. Hâkim, raporu serbestçe takdir eder. Hâkim, raporu yeterli görmezse, bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için önceki bilirkişi veya yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla yeniden inceleme de yaptırabilir. Bilirkişi raporları arasındaki çelişki varsa hâkim çelişkiyi gidermeden karar veremez.Buna göre hükme esas alınan bilirkişi raporuna her iki tarafça itiraz edildiği, taraflarca ileri sürülen itirazların bilirkişi ek raporuyla giderilmediği gibi yukarıda belirtildiği şekilde inceleme de yapılmadığı anlaşılmakla yeni bir bilirkişiden rapor alınması gerekirken yazılı şekilde bilirkişi raporu esas alınmak suretiyle yazılı şekilde karar verilmesi isabetli bulunmamıştır." gerekçesiyle yerel mahkeme kararını kaldırmıştır.İBAM kaldırma kararı kapsamında ve daha önce aldırılan bilirkişi raporuna yönelik itirazların karşılanması amacıyla dosya bilirkişi heyeti Prof. Dr. ...... ve arkadaşlarına tevdi edilmiş, bilirkişi heyeti düzenlemiş olduğu █████/2024 tarihli raporlarında özetle; "elektrik piyasası tüketici hizmetleri yönetmeliği kapsamında kaçak kullanım tahakkuku için 90 gün(kaçak kullanım tarifesinden), kaçak kullanım ek tahakkuku için de 270 günlük süre için (normal tarife üzerinden) hesaplama yapılması gerektiği, tutanak öncesi günlük ortalama enerji tüketim miktarı ile tutanak sonrası 11 günlük gerçekleşen günlük ortalama elektrik tüketimi karşılaştırıldığında tutanak öncesi ortalamanın 5 katı üzerinde olduğu, dolayısıyla kaçak kullanımın gerçekleştiğine ilişkin ..... görevlileri tarafından yapılan tespitin isabetli olduğunu, bu kapsamda yapılan hesaplama sonucunda kaçak elektrik kullanımından dolayı ......'ın talep edebileceği alacak miktarının asıl alacak olarak 2.837.282,04-TL, gecikmiş gün bedelinin 64.419,55-TL, KDV'sinin 11.595,22-TL olmak üzere taleple bağlı kalınmak koşuluyla toplam bedelin 2.821.166,56-TL olduğunu teknik kanaatleri olarak belirtmişler, mahkememizce de düzenlenen bilirkişi raporu yeterli görülerek hükme esas alınmıştır.Toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre; asıl dava davacısı olan şirketin kullanmış olduğu kaçak elektrik nedeniyle ....... yetkilileri tarafından tutulan tutanak içeriğinin doğru olduğu, bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen █████/2024 tarihli raporda da belirtildiği üzere tutanak öncesi tüketim ile tutanak sonrası tüketimin karşılaştırılması durumunda arada 5 katın üzerinde fark bulunduğu, bu hususun da kaçak elektrik kullanıldığını teyit ettiği, yönetmelik kapsamında yapılan hesaplamaya göre taleple bağlı kalınmak koşuluyla .....'ın icra takip dosyası yönünden ferileriyle birlikte talep edebileceği alacak miktarının toplam 2.821.166,56-TL olduğu, iş bu alacak miktarı dikkate alındığında asıl dava yönünden davacı tarafın menfi tespit talebinin reddine; yargılama aşamasında tedbir kararı verilip söz konusu kararın infaz edilmiş olması nedeniyle davalı lehine İİK 72/4 md gereğince %20 tazminata; birleşen dava yönünden davacı tarafın takip konusu yaptığı alacak miktarı kadar alacağı bulunduğu belirlenmiş olup davalı tarafın icra takibine yönelik itirazının iptaline, takibin aynı alacak üzerinden aynı koşullarda devamına, likit olan alacağa yapılan itiraz nedeniyle davacı lehine %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm tesis edilmiştir.HÜKÜM
:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;ASIL DAVA YÖNÜNDEN;1-a)Asıl dava yönünden davacı tarafından açılan menfi tespit davasının sübuta ermediğinden REDDİNE,b)İİK 72/4 md gereğince dava konusu alacağın %20'si üzerinden hesaplanan 557.804-TL tazminatın davacıdan alınarak davalıya verilmesine,c)İİK 72/4 md gereğince mahkememizce verilen tedbir kararının KALDIRILMASINA,2-Peşin alınan 47.629-TL harçtan, 427,60- TL ilam harcının mahsubu ile, bakiye 47.201,40-TL harcın karar kesinleştiğinde ve istek halinde davacıya iadesine,3-Davacı tarafından yapılan yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına,4-Davalı vekili için AAÜT'ne göre belirlenen 221.739,32-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,5-Karar kesinleştiğinde ve istek halinde kullanılmayan gider avansının ilgilisine iadesine,BİRLEŞEN DAVA YÖNÜNDEN;6-a)Birleşen dava yönünden davacının davasının KABULÜNE, davalının İstanbul ..... İcra Müdürlüğünün ..... takip sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın iptaline, takibin aynı alacak üzerinden aynı koşullarda devamına,b)Hükmedilen alacağın %20'si üzerinden hesaplanan 572.233-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,7-Harçlar Kanunu'na göre belirlenen 192.713,84-TL ilam harcından peşin alınan 34.072,65-TL harcın mahsubu ile bakiye 158.641,19-TL harcın davalıdan alınarak Hazine'ye irat kaydına,8-Davacı tarafından yapılan 40.321,45-TL (Yargılama gideri ayrıntısı "Tevzide dava açma gideri: 34.140,45-TL, tebligat-posta gideri ve bilirkişi ücreti: 6.181-TL") yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,9-Davacı vekili için AAÜT'ne göre belirlenen 369.693,28-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,10-Karar kesinleştiğinde ve istek halinde kullanılmayan gider avansının ilgilisine iadesine,Dair tarafların yüzüne karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde İstinaf yolu açık olmak üzere oy birliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. █████/2024Başkan ......¸e-imzalıdırÜye .....Üye .....¸e-imzalıdırKatip .....¸e-imzalıdır*Bu belge 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu kapsamında e-imza ile imzalanmıştır.