tlkdv blokları konutlar bam tesisatı akdedilen başkan yazim katip devri

Anahtar kelimeler: Tlkdv Blokları Konutlar Bam Tesisatı Akdedilen Başkan Yazim Katip Devri

T.C. BURSA BAM .... HUKUK DAİRESİ

T.C

B U R S A

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

....HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO

: ...

KARAR NO

: ...

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

BAŞKAN

: ... (...)

ÜYE

: ... (...)

ÜYE

: ... (...)

KATİP

: ... (...)

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ

: ... 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ

: █████/2021

NUMARASI

: 2...

DAVACI

: B...

VEKİLİ

: Av. ...

DAVALI

: ...

VEKİLİ

: Av. ... -...

DAVANIN KONUSU

: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

İSTİNAF KARAR TARİHİ

: █████/2024

KARAR YAZIM TARİHİ

: █████/2024

Mahkemece verilen karara karşı yapılan istinaf başvurusu üzerine dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda;

İDDİA VE SAVUNMANIN ÖZETİ

Davacı vekili, taraflar arasında akdedilen ... Konutlar Konut Blokları ... Tesisatı Uygulama Sözleşmesi uyarınca işlerin daire devri ve çek ödemeleri ile toplam 6.000.000,00 TL+KDV olmak üzere 7.080.000,00 TL bedelle yapılacağını, davalının bakiye 798.900,00 TL borcunu ödemediğini, alacağın tahsili için başlatılan icra takibinin davalının haksız itirazı ile durduğunu, sözleşmedeki tahkim koşulunun açık ve kesin olmaması nedeniyle geçersiz olduğunu, ayrıca delil tespiti talebinde bulunarak tahkim şartını atlayan tarafın davalı olduğunu, taraflar arasında anlaşmazlık olması nedeniyle kesin hakedişin yapılamadığını, ancak işin teslimine dair ayrı ayrı tutanaklar düzenlendiğini, işin bitmesi ile ilgili tüm test ve teslim raporlarının ve cihazların devreye alma raporlarının mevcut olduğunu, ayrıca oluşturulan site yönetimine tüm sistemin kullanılır olarak teslim edildiğini ve tutanakla imza altına alındığını, Biaport projesinde davalının hem müvekkili hem de diğer sözleşmenin taraf olan dava dışı Botes Isı Sis. Ltd. Şti. ile anlaşmazlık yaşadığını ve her iki şirket tarafından davalı hakkında ayrı ayrı icra takipleri yapıldığını, diğer davanın temyiz aşamasında olduğunu, davalının kötüniyetli olarak o davada bu davanın tarafları arasındaki ihtarname ve tespit raporunu delil olarak sunduğunu ve yargılamayı uzattığını, müvekkilinin tek taraflı olarak düzenlenen delil tespiti raporuna itiraz etmiş olduğunu, söz konusu raporda sözleşmede yer almayan maddelerin ve imalatların müvekkilinin edimiymiş gibi gösterildiğini, rapordaki tespitlere kalem kalem itiraz edilmiş olduğunu, bazı kalemlerin ise konut projesi ile ilgisinin olmadığını, ticari proje kapsamında olduğunu, diğer davada alınan raporda müvekkilinin eksik ve kusurlu işlerin 65.000,00 TL tutarında olduğunun tespit edildiğini, bunun da delil tespiti raporunun ne kadar taraflı olduğunu gösterdiğini, ayrıca işlerin C-B-A blok sıralaması ile yapılacağını ve ödemelerin blok başladığında yapılacağını, dolayısıyla davalının ancak A bloktaki eksik ve ayıplı işte söz edebileceğini, 2014 ve 2015 tarihli iş teslim tutanaklarında davalının ihtirazi kayıt ileri sürmediğini, ayıp muayene ve ihbar sürelerine uymadığını, dolayısıyla TBK 474/1 ve 477.maddeleri uyarınca eseri kabul etmiş sayılacağını, ayrıca uyuşmazlığın çözümlenmesinin akabinde müvekkilinin fatura düzenleyeceğini ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına, icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 23.maddesinde uyuşmazlık hakem heyeti ile çözümleneceğinin ve kararların kesin olacağının hüküm altına alındığını, ancak davacının hakem yoluna gitmeden icra takibi başlattığını, sözleşmenin 3.ve 4.maddelerinde ödemelerin ne şekilde yapılacağının düzenlendiğini, davacının edimini eksiksiz ve tam olarak ifa etmeden alacak talebinde bulunamayacağını, müvekkili firma mimar ve teknikerlerince yapılan iş kontrol edildiğinde davacının 1.256.649,12 TL tutarında eksik ve ayıplı iş yaptığının tespit edildiğini, davacıya eksik ve ayıplı imalatların gönderilen noter ihtarnamesi ile bildirildiğini, ancak buna rağmen eksik ve hataların giderilmemesi üzerine müvekkilinin mahkemeden delil tespiti talep ettiğini ve düzenlenen raporla davacının 1.304.308,18 TL tutarında eksik ve ayıplı imalat yaptığının tespit edildiğini, rapor davacıya tebliğ edilmesine rağmen davacının edimlerini ifa etmekten kaçındığını, bu bedenle müvekkilini eksik ve ayıplı imalatları başka firmalara yaptırmak zorunda kaldığını, ayrıca davacının faturasını düzenlemediği alacağa ilişkin icra takibi yapamayacağını, müvekkilinin davacının yaptığı işlerden ve ticari defter ve kayıtlarından kaynaklı bir borcunun bulunmadığını, hatta eksik ve ayıplı işler nedeniyle alacaklı olduğunu savunarak davanın reddini ve kötüniyet tazminatına hükmedilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ

Mahkemece, taraflar arasında █████/2013 tarihli 6.000.000 TL+KDV götürü bedelli ... Konutlar Konut Blokları Mekanik Tesisat Uygulama Sözleşmesi imzalandığı, bilirkişi raporlarında davacının yükümlendiği işi %97 oranında tamamladığının belirtildiği, davalının eksik işler olarak iddia ettiği ... 2.Sulh Hukuk Mahkemesinin ...D.İş sayılı dosyasında tespit edilen işlerin, aynı projenin ticari alanlarına ilişkin olarak ... İnş.Teks.Oto.Tem.Gıda.San.Tic Ltd Şti ile Botes Isı Sist.Ltd.Şti arasında Biaport projesi kapsamında Ticari Alanlar Mekanik Tesisat İşlerinin Yapımı konusunda imzalanan █████/2012 tarihli sözleşme kapsamındaki işlerle ilgili olduğu tespit edildiğinden, bilirkişi kurulunun bu eksiklikleri hesaba katmamasının mahkemece yerinde bulunduğu, bilirkişi raporunda belirlenen işin tamamlanma oranına göre davacının hakettiği ücretin 5.820.000 TL+ KDV yani 6.847.600 TL olduğu, taraf ticari defterlerine göre davalı tarafından davacıya 5.943.425 TL ödeme yapıldığı, buna göre davacının 904.175 TL alacaklı olduğu, ancak davacı vekili davalı defterlerinde ödeme olarak görünen 100.000 TL tutarlı bir adet çeki ödeme olarak kabul ettiği için bu miktar düşüldüğünde davacı alacağının 804.175 TL olarak hesaplandığı, Biaport projesindeki A20 ve C34 numaralı dairelerin tapusunun davacının talebi üzerine 3.kişilere verildiği ve satış parasını davacının aldığı, davacıya elden 70.000 TL ödendiği iddialarını ispatlanamadığından bu beyanlara itibar edilmediği, taleple bağlı kalınarak davacının davalıdan icra takip miktarı kadar alacaklı olduğu kanaatine varıldığı, takip tarihi itibariyle alacak likit olup, davalı lehine icra inkar tazminatına hükmolunması gerektiği gerekçesiyle davanın KABULÜ ile; davalının icra takibine itirazının iptaline, takibin devamına, alacak likit olduğundan asıl alacağın %20'si olan 159.780,00-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili, sözleşmenin "Anlaşmazlıkların Çözümü ve Hakemlik" başlıklı 23.1 m. gereği uyuşmazlıkların hakem heyeti ile çözüleceğini ve hakem heyeti kararlarının kesin olacağını, tarafların bu karara uymak zorunda olduğunu taraflar kabul ettiklerini, ancak davacının işbu tahkim/hakem şartına uymaksızın icra/dava yoluna gittiğini, mahkemenin ise tahkim ilk itirazlarını kabul etmediğini ve işin esasına girdiğini, gerekçeli kararda bu yöndeki itiraz ve beyanlarına herhangi bir şekilde yer verilmediğini,

sözleşmenin 3. ve 4. maddelerinin ödemelerin nasıl yapılacağını açık ve net olarak belirttiğini, ancak davacının kesin hak ediş yapmadan ve sözleşmeden kaynaklı edimlerini eksiksiz ve tam olarak ifa etmeden alacak talebinde bulunduğunu, müvekkili firma mimar ve teknikerlerince yapılan iş kontrol edildiğinde davacının 1.256.649,12 TL tutarında eksik ve ayıplı iş yaptığının tespit edildiğini, davacıya eksik ve ayıplı imalatların gönderilen noter ihtarnamesi ile bildirildiğini, ancak buna rağmen eksik ve hataların giderilmemesi üzerine müvekkilinin mahkemeden delil tespiti talep ettiğini ve düzenlenen raporla davacının 1.304.308,18 TL tutarında eksik ve ayıplı imalat yaptığının tespit edildiğini, rapor davacıya tebliğ edilmesine rağmen davacının edimlerini ifa etmekten kaçındığını, eksik ve ayıplı işler nedeniyle alacaklı olduğunu,

yargılama sırasında her ne kadar üç kez bilirkişi raporu alınmış ise de alınan raporların tamamının eksik ve hatalı olarak düzenlendiğini, itirazlarının yeterli şekilde değerlendirilmediğini, ihtarname ve delil tespiti raporu göz ardı edilerek düzenlendiğini, mahkemenin gerekçesinde de delil tespiti raporundaki eksikliklerin dikkate alınmamasının haklı bulunduğunu, oysa mahkemenin gerekçesinde ... 1. ATM'nin...E sayılı dosyasının da bu dosya kapsamında incelendiğini ve değerlendirildiğini belirttiğini, ancak mahkemece ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... E sayılı dosyasının yeterince incelenmediğini, zira İstinaf ve Yargıtay aşamaları tamamlanıp kesinleşmiş olan ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... E sayılı dosyasının gerekçeli kararının ilgili bölümünde "Davalı tarafından dava konusu eserde ayıplı ve eksik imalatta bulunduğu, buna ilişkin ... 2. Sulh Hukuk Mahkemesinden ... D.İş Tespit raporu alındığı belirtilmiş ise de; eksik ve ayıplı işlerin ve tespit raporunun ... KONUT BLOKLARINA ait olduğu, konut bloklarına ait sözleşmenin dava konusu sözleşmeden ayrı ve müstakil yapıldığı, dava konusu sözleşmenin █████/2012 tarihli, dava dışı konut bloklarına ait sözleşmenin "tarihsiz" olduğu , dava dışı konut blokları sözleşmesinde; iş sahibi aynı şirket yani davalı şirket ise de; yüklenici şirketin "Botes Çelik Yapı Tur. İnş. Doğalgaz San ve Tic. A.Ş." olduğu, dava konsuu █████/2012 tarihli sözleşmenin yüklenicisi ise "Botes Isı Sistemleri İnş. San. Tic. Ltd. Şti." olduğu görüldüğü gibi her iki sözleşmin iş sahibi aynı şirket ise de ; yüklenicilerinin farklı şirketler olduğu, bu nedenle konut bloklarındaki eksik ve ayıplı işlerin dava konusu işte davacı şirkete karşı ileri sürülemeyeceğinden davalının bu yöne ilişkin savunması kabul edilmemiştir." İfadelerinin yer aldığını, dolayısıyla her iki davada da delil tespiti raporu ile tespit edilen ayıpların birbirine tamamen çelişecek gerekçelerle hükme esas alınmamış olduğunu, bir başka deyişle yetkilileri aynı olan ve aralarında organik bağ bulunan iki şirket tarafından açılan her iki davada da tespit raporu ile belirlenen 1.304.380,17-tl'lik ayıplı imalat tutarının herhangi bir şekilde mahsup edilmediğini ve müvekkilinin bu tutar kadar zarara uğratıldığını, oysa davacı tarafın ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... E sayılı dosyası kapsamında tespit dosyasının ... Çelik Yapı Tur. İnş. Doğalgaz San ve Tic. A.Ş.'yi ilgilendireceğini iddia ettiğini ve iddianın kabul gördüğünü, bu davada ise tam tersi şekilde tespit dosyasının ... Isı Sistemleri İnş. San. Tic. Ltd. Şti.'yi ilgilendireceğini iddia ettiğini ve aynı şekilde bu iddianın da kabul gördüğünü,

D.İş tespit dosyası ve ihtarnamedeki ayıpların bilirkişi raporunda eksik ve düşük miktarlarla değerlendirildiğini, ayıp ve eksikliklerin proje henüz inşaat aşamasında iken görülmesine ve müvekkili tarafından bu hususta tespit yaptırılıp ayrıca konu ile ilgili olarak noter kanalıyla ihtarname keşide edilmesine, yapılan tespitte eksik ve ayıpların tek tek tespit ettirilip eksiklik ve ayıpların tamamlanması için o günki rayiç bedeller üzerinden hesap yaptırılmasına karşın bilirkişi raporunda bu hususların çok sığ bir şekilde değerlendirildiğini ayrıca ayıp ve eksiklikler için tespit edilen rakamların oldukça düşük gösterildiğini, davacı yanın sözleşmeye konu iş ve işlemleri eksik ve ayıplı olarak yaptığı açık bir şekilde ortada iken hükme esas raporda müvekkilinin bu işler için "fatura almamış olması" gerekçe gösterilerek bu hususların dikkate alınmamasının usul ve yasaya olduğu gibi hakkaniyete de son derece aykırı olduğunu,

müvekkilinin inşa ettiği ... Özlüce Sitesi Mekanik İşleri tek bir proje olup; tek bir sözleşme olduğunu, müvekkilinin davacı ile mekanik işlerinin tamamını projeye uygun şekilde anahtar teslimi olacak şekilde götürü usul 6.000.000 + KDV olmak üzere toplam 7.080.000-TL olarak anlaştığını, bu rakam içine projedeki tüm mekanik işler dahili olup "ticari alanlar ayrıdır" düşüncesi ile hareket edilmesinin sözleşmeye aykırı olduğunu, zira sözleşme ekinde yer alan keşif icmalinin 5 no.lu sırasında yer alan D VE E BLOKLARA AİT İŞLEMLER projenin dükkanlarına ait işlemler olup iş yerlerine ait mekanik işlerin ayrı olduğu iddiasını bu durumun çürütmekte olduğunu, diğer davanın davacısı ile bu davanın davacısı firmaların yetkililerinin adreslerinin, isimlerinin, faaliyet konularının aynı olduğunu, buna karşın hükme esas bilirkişi raporu içeriğinde sanki ticari alanlara ilişkin ayrı, konut alanlarına ilişkin ayrı sözleşme varmış gibi tespitler yapılmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu,

bilirkişi raporlarına karşı vermiş oldukları █████/2021 tarihli itiraz dilekçelerinin ekinde müvekkil firma tarafından davacıya yapılan ödemeler ve ödeme araçlarının bir özet tablo şeklinde hazırlandığını, tablo incelendiğinde müvekkili tarafından davacıya yalnızca çek marifetiyle ödenen toplam bedelin 5.908.425,00-TL olduğunun, bu rakama sözleşme içeriğinde yer alan ve daire devri olarak yapılan ödemeler de eklendiğinde davacının hak edişinin çok daha fazlasının müvekkil firma tarafından davacıya ödenmiş olduğunun açıkça görüleceğini, sözleşme uyarınca davacıya verilmesi kararlaştırılan A Blok A20 ve A Blok A27(C34) no.lu dairelerin devri ve bedelleri üzerinde bilirkişi raporunda hiç durulmadığını, söz konusu dairelerin davacı yanın talebi ve bilgisi doğrultusunda davacı firmaya değil de, doğrudan doğruya davacının göstermiş olduğu üçüncü kişilere verildiğini, sözleşmede A27 olarak yer alsa da davacının talebi üzerine bu tapu yerine davacının göstermiş olduğu ... ... C34 numaralı dairenin verildiğini ve bu nedenle müvekkilinin hesabına alıcı ... ...SO...Y'dan 250.000-TL para geldiğini ve bu para aynı gün davacının hesabına gönderildiğini, bu kaydın ticari defterlerde de aynı miktarlarda görülmekte olduğunu, dairenin bedeli sözleşmede 550.000-TL olarak kararlaştırılmış olup kalan 300.000-TL’nin ise alıcı ile doğrudan muhatap olan ve taşınmazı alıcıya satan davacı şirket hesabına geçtiğini, bu hususta dava dışı ... ...... alınmış el yazılı ve ıslak imzalı tutanağın da dava dosyası arasında olduğunu, ancak mahkemece dikkate alınmadığını, yani 1.080.000,00 TL tutarındaki iki dairenin davacının sözlü talebi doğrultusunda doğrudan davacının göstermiş olduğu dava dışı ... ... ve ... ... satılıp bunlardan gelen paranın ise aynı gün davacı şirkete gönderilmiş olmasının dikkate alınmamasının hatalı olduğunu, müvekkilinin davacıya yapmış olduğu ancak mahkemece bir bölümü dikkate alınmayan ödemelerin kısaca ve özet halinde aşağıdaki şekilde olduğunu, ayrıca davacı yanın SGK primleri için yapılan 71.100-TL ve davacı yana nakit olarak ödenen 70.000-TL de dikkate alındığında müvekkilinin davacı yana toplam ödemesinin 8.179.525,00-TL olduğunun anlaşılmakta olduğunu,

dava konusu borç-alacak ilişkisi her ne kadar tarafların ticari defterlerinde kayıtlı olsa da, davalı müvekkil tarafından borcun kabul edilmemesi, kabul anlamına gelmemekle birlikte alacağın birden fazla bilirkişi raporu ile tespit edilebilmesi, dosya kapsamında tarafımızca yapılan ayıp iddiaları, davacı yan ticari defterlerde yer alan kayıtlara olan itirazlarının mahkemece ve bilirkişi raporlarınca kısmen de olsa haklı görülmesi karşısında icra inkar tazminatı koşullarının oluşmadığı kanaatinde olduklarını belirterek, istinaf isteminde bulunmuştur.

İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır.

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vâki itirazın iptali istemine ilişkin olup, mahkemece yukarıda açıklanan gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davalı, tahkim ilk itirazında bulunduklarını, delil tespiti raporu ile davacının 1.304.308,18 TL tutarında eksik ve ayıplı imalat yaptığının tespit edildiğini, davacının edimlerini ifa etmekten kaçınması nedeniyle eksik ve ayıplı imalatları başka firmalara yaptırmak zorunda kaldıklarını, bu nedenle kendisinin alacaklı olduğunu savunmuş; buna karşılık davacı ise, sözleşmedeki tahkim koşulunun açık ve kesin olmaması nedeniyle geçersiz olduğunu, anlaşmazlık olması nedeniyle kesin hakedişin yapılamadığını, ancak işin teslimine dair ayrı ayrı tutanaklar düzenlendiğini, tek taraflı olarak düzenlenen delil tespiti raporuna itiraz ettiklerini, raporda sözleşmede yer almayan maddelerin ve imalatların kendilerinin edimiymiş gibi gösterildiğini, bazı imalatların ise dava dışı ticari proje kapsamında olduğunu, davalının ayıp muayene ve ihbar sürelerine de uymadığını ileri sürmüştür.

Yukarıda da açıklandığı üzere davalı taraf tahkim ilk itirazında bulunmuş olup, mahkemece öncelikle söz konusu itirazın değerlendirilmesi gerekirken, bu hususta herhangi bir değerlendirmede bulunulmadan işin esasına girilerek karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Taraflar arasında akdedilen dava konusu █████/2013 tarihli 6.000.000,00 TL+KDV olmak üzere 7.080.000,00 TL götürü bedelli ... ... Konut Blokları Mekanik Tesisat Uygulama Sözleşmesi incelendiğinde, sözleşme bedeli olarak 2.130.0000,00 TL değerinde 4 adet daire verileceği, kalan 3.870.000,00 TL için 70.000,00 TL ön ödeme dışında kalan kısmın çeklerle 12 eşit taksitle ödeneceği, KDV’nin ise fatura kesildiğinde ödeneceği hususlarının düzenlendiği görülmüştür.

Yine dosya kapsamı incelendiğinde, Temmuz-Kasım 2014 tarihleri arasında, sıhhi tesisat, yangın tesisatı, yerden ısıtma tesisatı, kazan dairesi vb. kısımların teslimatlarına ilişkin olarak, █████/2015 tarihinde alt süzgeç hatları, pis su gider hatları vb. kısımların teslimine ilişkin olarak, █████/2015 tarihinde ise mekanik tesisatlara ait bazı kısımların çalıştırılıp devreye alınmasına ve teslimine dair tutanaklar düzenlendiği, tutanaklarda ayrıca işçilik ve malzemelerden kaynaklanan problemlerin 1 yıl garanti altında olduğunun belirtildiği, akabinde davalı tarafça davacıya hitaben düzenlenen ... 10. Noterliği’nin █████/2015 tarih ... y. sayılı ihtarında, dava konusu proje gereği yapılan işlerin 1.256.649,12 TL tutarındaki kısmının eksik ve hatalı yapıldığının tespit edildiği belirtilerek derhal tamamlanmasının talep edildiği görülmüş, ...... 2.Sulh Hukuk Mahkemesi’nin ... D.İş. sayılı dosyasında davalının talebi üzerine alınan █████/2016 tarihli delil tespiti raporunda, dava konusu Biaport Konutlar …Sözleşmesi uyarınca yapılması gereken eksik işlerin 39 kalem halinde 1.085.507,78 TL tutarında olarak, davalı tarafından yapılan ve bedeli ödenmiş işlerin 10 kalem halinde 218.872,39 TL tutarında olarak, toplam 1.304.380,17 TL olarak tespit edildiği, davacı tarafça itiraz dilekçesi sunulduğu görülmüştür.

İş bu davadan önce davacı ile organik bağ içinde olduğu ileri sürülen ... Isı Sis. Ltd. Şti. tarafından dosyamız davalısı aleyhine açılan itirazın iptali dava dosyası incelendiğinde, davalının cevabında davacının yaptığı işlerin 1.304.380,17 TL’lik kısmının eksik ve ayıplı olduğunun delil tespiti raporu ile belirlendiğini, ... ... inşaat sahasının tek bir proje olarak yürütüldüğünü, davacının talebi üzerine delil tespiti yapıldığını ileri sürdüğü, buna karşılık davacı ... Isı Sis. Ltd. Şti.’nin ihtar ve delil tespitinin kendilerine yönelik değil dava dışı (dosyamız davacısı) ... Çelik Yapı A.Ş.’ne yönelik olduğunu, kendilerine yapılan ayıp ihbarı olmadığını ileri sürdüğü, mahkemece alınan █████/2017 tarihli bilirkişi raporunda, işin teslimine dair tutanaklardan ve kesin kabulün yapıldığından söz edildikten sonra, delil tespiti raporunda hem o davanın davacısı ... Isı Sis. Ltd. Şti.’nin hem de dosyamız davacısı ... Çelik Yapı A.Ş.’nin yapmış olduğu eksik ve ayıplı imalatların tespit edildiği, oysa Botes Isı Sis. Ltd. Şti.’nin eksik yaptığı işlerin 11,12,13,14,30 ve 33.sıralardaki işler olduğu, bu imalatlar yerinde incelendiğinde sorunsuz ve çalışır durumda olduğunun görüldüğü, işin kabulünün de yapılmış olduğu hususlarının tespit edildiği, ... 1.Asliye Ticaret Mahkemesi’nin █████/2017 tarih ...K. sayılı kararı ile, davacının sözleşmeye göre işleri projesine ve keşif özetine uygun şekilde yapıp çalışır durumda eksiksiz olarak █████/2014 tarihinde teslim ettiği, bakiye 500.000,00 TL iş bedelinin ödenmediği, davalı tarafça eksik ve ayıplı işlerle ilgili olarak ... 2.Sulh Hukuk Mahkemesi’nin ... D.İş. sayılı delil tespiti rapor alındığından söz edilmişse de, tespit raporunun ... Konut Bloklarına ait olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verildiği, kararın taraflarca istinaf edilmesi üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 15.Hukuk Dairesi’nin █████/2017 tarih ...K. sayılı kararı ile, sözleşmenin ancak taraflar yönünden hüküm ifade edeceği, ortakları aynı olsa bile ayrı tüzel kişilikler açısından yapılan sözleşme koşullarına göre değerlendirme yapılamayacağı, davacının üstlendiği işi tam ve eksiksiz olarak yerine getirdiği ve sistemin çalışır vaziyette olduğu, ancak davacı kayıtlarına göre davacı alacağının 486.207,64 TL olması nedeniyle davacının ancak bu tutarda alacak talebinde haklı olduğu gerekçesiyle taraf vekillerinin istinaf taleplerinin kısmen kabulü ile hükmün kaldırılmasına, 486.207,64 TL üzerinden davanın kısmen kabulüne karar verildiği, kararın taraflarca temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 15.Hukuk Dairesi’nin █████/2019 tarih 2018/4 E., ████████ K. sayılı kararı ile hükmün onanmasına kesin olarak karar verildiği görülmüştür.

İş bu davada mahkemece alınan bilirkişi kök ve ek raporlarında ise, tespit raporunda belirtilen bazı kalemlerin ticari alanlar sözleşmesi kapsamında kaldığı, dava konusu sözleşme kapsamında kalan bazı kalemlerin ise sözleşme veya keşif özetinde yer almaması nedeniyle eksik iş olarak kabul edilemeyeceği, bazı kalemlerin yapılan incelemede yapıldığının görülmesi nedeniyle eksik iş olarak kabul edilemeyeceği, davalı tarafından gerek eksik bırakıldığı gerekse eksiklik nedeniyle 3.kişiye yaptırıldığı belirtilen işlere ilişkin olarak ise fatura sunulmadığı, sözleşme ve keşif özetinde bulunup yapılmayan işlerin bedelinin 189.408,48 TL olduğu, işin tamamlanma oranının %97 olduğu, %3’e tekabül eden 180.000,00 TL düşüldüğünde davacıya ödenmesi gereken tutarın 5.820.000,00 TL+KDV olmak üzere 6.847.600,00 TL olduğu, ödemeler düşüldüğünde davacı alacağının 804.175.00 TL olduğu belirtilmiştir.

Eser sözleşmelerinde yüklenici yapımını üstlendiği eseri sözleşmeye teknik ve sanatsal kurallara ve amaca uygun olarak yapıp iş sahibine teslim etmekle, davalı iş sahibi de kararlaştırılan bedeli ödemekle yükümlüdür. Eser sözleşmesi ilişkilerinde sözleşme ilişkisinin devam ettiği sürece yüklenicinin işi bırakıp gittiği ya da eksik bıraktığı kanıtlanmadıkça gerçekleştirilen imalâtın yüklenici tarafından yapılmış olması karine olup bunun aksini, ileri süren iş sahibinin ispatlaması gerekir. Sözleşmenin feshi ya da iş ile işyerinin tesliminden veya geçici ya da kesin kabulden sonra yapılan iş ve imalât varsa bunları iş sahibinin yapmış ya da yaptırmış olması iş sahibi lehine karine olarak kabul edilmekte olup, bunun aksinin yani fesih ya da kabulden sonra işe devam ederek imalât yapıldığının bunu ileri süren yüklenici tarafından yasal delillerle kanıtlanması zorunludur. Bir başka anlatımla yüklenicinin işi bırakmasından sonra eserin eksik teslim edildiğine dair yükleniciyi bağlayan kesin delillerden olan yazılı belge var ise, yüklenici eksiklikleri daha sonra kendisinin tamamladığını aynı güçte delillerle ispatlamak durumundadır. (Yargıtay-kapatılan-15 HD █████/2019 tarih ████████ E., █████████ K. sayılı emsal kararı).

Somut olayda, yukarıda açıklanan ve delil tespiti öncesinde düzenlenen işin belirli kısımlarının teslimine ilişkin bazı tutanaklarda işin teslim edildiği veya eksiksiz teslim edildiği belirtilmiş ise de, aynı zamanda 1 yıl süreyle işçilik ve malzeme hatalarının garanti kapsamında olduğu da belirtilmiş olmakla, söz konusu teslim tutanaklarının tüm işin eksiksiz ve ayıpsız teslim alındığına karine olarak kabulü mümkün görülmemiştir. Bununla birlikte davacı tarafça işin tesliminden kısa süre sonra davalı tarafından delil tespiti yaptırıldığı anlaşılmakta olup, delil tespiti sırasında veya sonrasında davacının işe devam ettiği ileri sürülmediği gibi, dosya kapsamında bu yönde bir bilgi veya belgeye rastlanılmamıştır. O halde mahkemece yaptırılan keşif sırasında sözleşme kapsamındaki söz konusu eksik veya ayıplı işler tamamlanmış ise, yukarıda açıklanan ilke uyarınca söz konusu eksikliğin karine olarak iş sahibi tarafından tamamlattırıldığı kabul edilmelidir. Mahkemece bu yön gözetilmeden düzenlenen bilirkişi raporunun hükme esas alınması doğru görülmemiştir.

Yine delil tespiti raporunda dava konusu sözleşme veya eki keşif özetinde yer aldığı halde yapılmadığı tespit edilen işler eksik iş olarak değerlendirilmiş, mahkemece alınan raporda ise bu işlerden bazılarının sözleşme veya keşif özetinde yer almaması nedeniyle eksik iş olarak kabul edilemeyeceği tespit edilmiş, bu şekilde her iki rapor arasında çelişki oluşmuş olup, mahkemece bu çelişkinin giderilmesine yönelik olarak farklı bir bilirkişi heyetinden rapor alınması gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi de hatalıdır.

Bununla birlikte her ne kadar mahkemenin gerekçeli kararında, delil tespiti raporunda tespit edilen eksik işlerin, davalı ile dava dışı ... Isı Sist.Ltd.Şti arasında akdedilen ... Ticari Alanlar Mekanik Tesisat İşleri Sözleşmesi kapsamındaki işlerle ilgili olması nedeniyle bilirkişi raporunda bu eksikliklerin dikkate alınmamasının yerinde olduğu değerlendirilmiş ise de, yukarıda da açıklandığı üzere mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda delil tespiti raporunda yer alan eksik işlerin tamamının değil bir kısmının dava dışı ticari alanlar sözleşmesi kapsamında olduğu belirtilmiştir. Ne var ki raporda, hangi işlerin ticari alanlar sözleşmesi kapsamında olduğu açıklanmadığı gibi, söz konusu tespit yapılırken ... 1.Asliye Ticaret Mahkemesi’nin █████/2017 tarih ... E., sayılı dava dosyası içeriğinin incelenip değerlendirilmemiş olması da doğru görülmemiştir.

Mahkemenin kabulüne göre ise, itirazın iptali davalarında İİK’nun 67/2. maddesi çerçevesinde alacaklı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için takibe konu alacağın likit olması zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü somut özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken, alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir. Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması, böylece borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması, başka bir ifadeyle borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir.

Bu ilke ile kurallar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, davalının eksik ve ayıplı işler bulunduğu yönündeki savunması nedeniyle davacının hak ettiği iş bedeli keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu tespit edilmiştir. Bu durumda likit bir alacak bulunduğundan söz edilemeyeceğinden mahkemece icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, kabulü de isabetsizdir.(Yargıtay 6 HD █████/2022 tarih █████████ E., █████████ K. sayılı emsal kararı).

Açıklanan nedenlerle davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile HMK 353/1-a/6 m. uyarınca hükmün kaldırılmasına ve yukarıda açıklanan hususlar dikkate alınarak yargılama yapılmak üzere dosyanın mahkemesine iadesine, davalı vekilinin sair istinaf sebeplerinin bu aşamada incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

HÜKÜM

: Yukarıda Açıklanan Gerekçe ile;

1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile; ... 2.Asliye Ticaret Mahkemes'nin █████/2021 tarih, ...karar sayılı

KARARIN KALDIRILMASINA,

Dairemiz kararında belirtilen hususlar dikkate alınarak yargılama yapılmak üzere dosyanın ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

2-Davalı vekilinin sair istinaf sebeplerinin bu aşamada İNCELENMESİNE YER OLMADIĞINA,

3-Davalı tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde ilk derece mahkemesince iadesine,

4-İstinaf başvurusu için yapılan yargılama giderlerinin esas hükümle birlikte ilk derece mahkemesince yargılama giderleri içinde değerlendirilmesine,

5-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından istinafa başvuran yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,

6-Karar tebliğ ve harç iade işlemlerinin ilk derece mahkemesince yapılmasına,

Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda 6100 sayılı HMK'nun 362/1-g hükmü uyarınca KESİN olmak üzere █████/2024 tarihinde oy birliği ile karar verildi.

Başkan

...

Üye

...

Üye

...

Katip

...