Anahtar kelimeler: Bam Esaskarar Başkan Yazim Katip Üye Karara Yoluna Aleyhine İstinaf
T.C. ....... BAM ..... HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: ..../....-.../....
T.C..........BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A...... HUKUK DAİRESİ K A R A RDOSYA NO
: ..../.......KARAR NO
: ...../....BAŞKAN
: .................ÜYE
: ............................ÜYE
: .........KATİP
: ..........İNCELENEN KARARINMAHKEMESİ
: .... .... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİESAS NO
: ..../....KARAR NO
:..../.....KARAR TARİHİ
: .............İSTİNAF BAŞVURU TARİHİ
: ............DAVACI
: ................VEKİLİ
: Av. ..............DAVALI
: ................VEKİLİ
: Av. ...............DAVANIN KONUSU
: İtirazın İptaliB.A.M. KARAR TARİHİ
: ............KARAR YAZIM TARİHİ
: ...............Davacı tarafından, davalı aleyhine açılan davanın yapılan yargılaması sonunda mahalli mahkemesince davanın kısmen kabul kısmen reddine dair verilen karara süresi içinde davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan ön inceleme sonunda, incelemenin duruşma açılmadan karar verilmesi mümkün hallerden olduğu anlaşılmakla dosya incelendi.GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ
:Davacı vekili dava dilekçesinde, davalı şirketten kömür kazanı aldıklarını, sözleşmeye göre kömür yakma ünitesinin belli bir emisyon değerini karşılaması gerektiğini, montajı yapılarak teslim edilen yakma sisteminin sözleşmedeki ve Çevre Bakanlığı'nın ön gördüğü emisyon değerlerini karşılamadığını, bu konuda birden fazla test ve ölçüm raporu alındığını, bir seferinde davalının da hazır bulunduğu ortamda ölçüm yapıldığını, bu ölçüm sırasında davalının hazır olmasını istediği ölçüm laboratuvarının da hazır bulunduğunu, testlerin olumsuz çıkması üzerine çekilen ihtarların sonuçsuz kaldığını, işe devam edebilmek için kazanın değiştirilmesi gerektiğini, davalı tarafın bu talebe olumlu yanıt vermemesi üzerine yeni bir yakma sistemi almak zorunda kaldıklarını, satış bedelinin tahsili için .... .... İcra Müdürlüğü'nün ..../..... sayılı dosyası ile icra takibi başlattıklarını, davalının takibe haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptaline ve davalının icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde, davanın reddi gerektiğini, yakma sisteminin ayıplı olmadığını, gerekli emisyon değerlerini sağladığını, davacı tarafın doğalgaz kullanımının daha ekonomik bulduğu için kömür kazanını iade etmek için bu yola başvurduğunu, yakma ünitesinin İzmir'de teslim edildiğini bu sebeple İzmir İcra Dairesi ve mahkemelerinin yetkili olduğunu, yakma sisteminde uygun kömür kullanılmadığını, yakım işlerinin de usulüne uygun yapılmadığını, ayıp ihbarının zamanında yapılmadığını, sözleşmenin bir eser sözleşmesi olduğunu, daha önce yakma sistemi için servis hizmeti de verildiğini, aynı türden çok sayıda yakma ünitesinin sorunsuz çalıştığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.Mahkemece, davalının sattığı malın taahhüt ettiği kriterleri karşılamadığı, makul süre içinde ayıbın giderilemediği, davacı tarafın doğalgazla çalışan yeni bir yakma ünitesi almak zorunda kalındığı, davalı tarafın ihtara rağmen malı teslim de almadığı, malı bu haliyle teslime zorlanamayacak olan davacı tarafın mal bedelini isteme hakkı doğduğu, buna mukabil sözleşmeden dönme şartlarının bir yargılamayı gerektirdiği nazara alındığında olayların gelişimine, özelliğine ve yorumlama biçimine göre farklı sonuçlara varılabileceği, davalı tarafın takibe itiraz etmesinin doğal ve makul olduğu, alacağın tahsilini geciktirmeyi amaçlayan kötüniyetli bir itirazdan söz edilemeyeceğinden davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmediği gerekçesiyle davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiştir.Davalı vekili istinaf dilekçesinde, icra dairesinin ve mahkemenin yetkisine itiraz ettiklerini, yetki itirazının reddi kararının hukuka aykırı olduğunu, sözleşmede ifa yerinini İzmir olduğunun belirlendiğini, mahkemece taraflarında bildirilen hiçbir delil toplanmadan ve ölçülen is ve karbonmonoksit oranlarına göre yakma sisteminde bir olumsuzluk görülmediği kükürtdioksit oranının yakma ile ilgili bir husus olmayıp kömürün niteliğinden kaynaklandığını tespit eden uzman görüşü dikkate alınmadan hüküm kurulduğunu, mahkeme hakimi tarafından taraflar arasındaki sözleşmenin eser sözleşmesi olarak nitelendirildiğini ancak yakma sisteminin ayıplı olduğunun ispatlanamadığını, süresinde ayıp ihbarında bulunulmadığını, kabul anlamına gelmemekle birlikte emisyon ölçümlerindeki kükürt dioksitin fazla çıkmasını önleyecek sistemin müvekkili şirket tarafından sonuç ve bakım garantili olarak davacıya 25.000,00.TL+KDV bedel karşılığında önerildiğini, sözleşmenin toplam bedeli göz önüne alındığında yaklaşık sözleşme bedelinin 1/9 bedel ile yakma sisteminin kusursuz çalışmasını mümkün olacağı garanti edilmesine rağmen bu imalatın davalıya yaptırılması veya piyasadan temin edilerek bedelinin davalıya yüklenmesine karar verilmesi gerekirken sözleşmenin tümümün iptaline karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, Soma kömürü diye bilinen Kısrakdere kömürünün kükürt oranının 0,94 iken Eynez'de çıkan kömürün kükürt oranının 1,25 olduğunu her iki ocaktan çıkan kömürün birim fiyatının aynı olup davacıya fazla maliyeti olmadığı halde Kısrakdere kömürüyle emisyon alınması mümkünken Eynez'den alınan yüksek kükürt oranlı kömür ile emisyon ölçümünün yaptırıldığını, davacının dürüsttük kuralına aykırı davrandığını belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.Davacı vekili istinafa cevap dilekçesinde, yerel mahkeme tarafından dosya kapsamı ve delil durumu dikkate alınarak ve doğru gerekçelerle dayanılarak usule ve dayaya ve hukuka uygun şekilde hüküm kurulduğunu belirterek davalının istinaf talebinin reddine karar verilmesini istemiştir.Dava, eser sözleşmesi nedeniyle ödenen bedelin tahsili için başlatılan icra takibine itirazın 2004 sayılı İİK’nun 67.maddesi gereğince iptali istemidir.Davacı alacaklı vekili başlattığı ilamsız icra takibi ile asıl alacak ve işlemiş olmak üzere toplam 451.459,31.-TL'nin tahsilini istemiş, davalı borçlunun borca ve icra dairesinin yetkisine itirazı üzerine süresinde itirazın iptali için dava açılmıştır.Taraflar arasında, PLC kontrollü döner ızgaralı katı yakıt yakma sistemi ve yardımcı ekipmanların imali ve montajı hususunda eser sözleşmesinin düzenlendiği, davacının iş sahibi davalının ise yüklenici olduğu anlaşılmıştır.Taraflar arasında uyuşmazlık takibin yetkili icra dairesinde yapılıp yapılmadığı, mahkemenin yetkili olup olmadığı, davacının yapmış olduğu işi gereği gibi ifa edip etmediği, ürünün ayıplı olup olmadığı, ayıplı ise davacının ayıp sebebi ile kendisine tanınan seçimlik haklara başvurabilmek için ayıp ihbarını süresinde yapıp yapmadığı hususlarındadır.Davalı icra dosyasına sunduğu itiraz dilekçesinde icra dairesinin yetkisine itiraz etmiş, yine cevap dilekçesinde mahkemenin yetkisine de itiraz ederek İzmir İcra Dairelerinin ve İzmir Mahkemelerinin yetkili olduğu ileri sürmüştür. İlamsız bir takipte yetkili icra dairesi de İİK 50. maddesinin yollaması ile HMK genel hükümlerine göre belirlenecektir.Eser sözleşmesinden kaynaklanan davalar davalı gerçek veya tüzel kişinin davanın açıldığı tarihteki yerleşim yerinde (HMK m.6/1), sözleşmenin ifa edileceği yer mahkemesinde ( HMK m.10), sözleşmeyle yetkili kılınan yer mahkemesinde (HMK m.17) açılabilecektir. Davacının seçimlik hakkı mevcut olup, davasını genel ve özel yetkili mahkemelerden herhangi birisinde açabilecektir. Eser sözleşmesinin gereği gibi ifa edilip edilmediği hususundaki uyuşmazlığın bulunduğu somut olaydaki ihtilaftaki bedel istemi münhasır para borcuna ilişkin olmadığından 6098 sayılı TBK'nun 89. maddesinin iş bu davada uygulama yeri bulunmamaktadır. Somut olayda sözleşmeye konu ürünlerin montajının davacının fabrikasında yapıldığı sözleşmenin ifa yerinin Bursa ili olması nedeniyle davalının icra dairesinin ve mahkemenin yetkisine itirazı yerinde görülmemiştir.Uyuşmazlık eser sözleşmesinden kaynaklandığından, 6098 sayılı Yasa’nın 475.maddesi gereğince iş sahibi olan davacı ayıp nedeniyle sözleşmeden dönme hakkını kullanmıştır.6098 sayılı Yasa'nın 474. maddesinde, işsahibi, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa, bunu uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmek zorunda olduğu hükme bağlanmıştır. Şayet, imâl edilen eserde ayıp varsa, iş sahibi tarafından süresi içerisinde ayıp ihbarında bulunulması şartıyla sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan Türk Borçlar Kanunu'nun 475. maddesinde sayılan seçimlik haklarından birisini kullanabilir. Bu hakkın kullanması için iş sahibi tarafından ayrı bir dava açılabileceği gibi yüklenici tarafından aleyhine açılmış olan bir davada da bu hususu def'i olarak ileri sürebilir. Sözü edilen TBK'nun 475. maddesinde yapılan şeyin iş sahibinin kullanamayacağı ve hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde kusurlu veya sözleşme hükümlerine aykırı olursa iş sahibinin o şeyi kabulden kaçınabileceği ve bu hususta yüklenicinin kusuru bulunursa zarar ve ziyan da isteyebileceği, aynı maddenin II. fıkrasında ayıbın eserin reddini gerektirecek nitelikte bulunmaması halinde iş sahibinin işin kıymetinin noksanı nispetinde bedelden indirim ve eğer o işin onarımı büyük bir masrafı gerektirmez ise yükleniciyi onarmaya mecbur edebileceği hükmü getirilmiştir. Bunlar eserin ayıplı olması halinde iş sahibinin haiz olduğu haklardır. Eser sözleşmesinde iş sahibi sözleşmeden dönerek bedelin iadesini istese de, eser kabule zorlanamayacak derecede ayıplı değilse, hakim bilirkişiye ayıp giderim bedelini belirleterek bedelde indirim yapabilir (Y.15. HD. 6.7.2020 T, █████████-█████████ ve aynı Dairenin 15.10.2019 T, █████████-3943 sy. Kararları). Davacı iş sahibinin kullanacağı seçimlik haklar yenilik doğuran haklardan olduğundan bir kez kullanılmakla tükenir. Ancak, iş sahibi eserdeki ayıbın onarım suretiyle giderilmesini talep etmiş ve yüklenici bu talebi yerine getirmemiş veya hal ve tavırlarından yerine getirmeyeceği de anlaşılıyorsa böyle bir durumda iş sahibinin ayıplı imalat nedeniyle sözleşmeden dönme hakkı yeniden canlanır ve bu seçimlik hakkı kullanabilir.Somut olayda, taraflar arasındaki sözleşmede kömür kazanının 5-10 mm Soma pirinç kömürü ile yasal mevzuat hükümlerinde öngörülen emisyon değerlerinin sağlayacağı hususu düzenlenmiş olup, davacı tarafın yaptırdığı ölçümlerde kazanın Sanayi Kaynaklı Hava Kirliliğinin Kontrolü Yönetmeliğinde belirlenen sınır değerlerinin altında sonuç vermemesi üzerine davalı tarafa kazanın ücretsiz onarılması ve gerekli tüm testlerin yasal düzenlemelerde öngörülen şekilde yapılarak emisyon değerlerinin yasal standartlara uygun hale getirilmesi aksi halde sözleşmeden dönüleceği hususunda ihtarname gönderilmiştir. Gönderilen ihtarname üzerine her iki tarafın yetkililerinin hazır bulunduğu Sanayi ve Ticaret Bakanlığı tarafından yetkilendirilmiş Nanalab Labaratuvar Hizmetleri Kimya Gıda ve Danışmanlık Çevre Eğitim Sanayi ve Tic. Ltd. Şti'nce 10 mm yıkanmış Soma pirinç kömürü kullanılarak emisyon değerleri ölçülmüş, gaz emisyonlarından SO2 (kükürtdioksit) değerinin Sanayi Kaynaklı Hava Kirliliğinin Kontrolü Yönetmeliğinde istenilen şartları sağlamadığı tespit edilmiştir. Davalı taraf kükürtdioksit oranının yüksek çıkmasının nedeninin Eynez yıkama tesislerinden çıkan kömürün kullanılması olduğunu ileri sürmüş ise de sözleşmede kömürün niteliği hususunda her hangi bir ayrım yapılmadığı yakıt türü olarak " pirinç kömür ve 5-10 ml ebadında 4.800 kcal, kg yıkanmış kömür" belirtildiği, yine sözleşmede Soma pirinç kömürü ile emisyon değerlerinin sağlanacağı düzenlendiğinden davalı tarafın basiretli bir tacir olarak sözleşmede kömürün cinsini niteliklerini belirtmemesi nedeniyle davalı tarafın bu husustaki istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir.Davalı taraf süresinde ayıp ihbarında bulunulmadığını istinaf sebebi olarak ileri sürmüş ise de emisyon değerlerinin sağlanıp sağlanmadığının kullanılmakla zaman içinde her defasında ölçüm yapılarak ortaya çıkacağı gibi davacı tarafından █████/2018 tarihli ihtarnamesi ile Ekoçed şirketi tarafından █████/2018 tarihinde yapılan emisyon ölçüm değerlerini gösteren █████/2018 tarihli raporun davalıya tebliğ edilerek kazanın emisyon değerlerini karşılamaması nedeniyle kazanın ücretsiz onarılması talep edilmiş olması nedeniyle ayıp ihbarı süresinde yapıldığından davalı vekilinin bu husustaki istinaf nedeni yerinde görülmemiştir.Davalı taraf onarım ile ayıbın giderilebileceğini, bu nedenle sözleşmenin feshine karar verilmesinin haksız olduğunu istinaf sebebi olarak ileri sürmüştür. Davacının █████/2018 tarihli davalıya gönderdiği ihtarname ile ücretsiz onarım talep etmesi üzerine davalı şirket ihtara cevap olarak Nanolab şirketi tarafından ölçüm yaptırılması için başvurulduğunu, bildirmiş olup Nanolab şirketi tarafından her iki şirketin yetkilileri huzurunda yapılan ölçüm sonucu emisyon değerleri yönetmelikte belirlenen yasal sınırların üzerinde çıkmıştır. Bu şirket tarafından düzenlenen raporu tebliğ alan davalının ücretsiz onarım yapmak yerine yeni bir maliyet çıkartılarak ek bir sistem yapımına ilişkin öneride bulunmuş olması nedeni ile davalının hal ve davranışlarından onarımın yapılmayacağı anlaşıldığından ve iş sahibinin sözleşmeden dönme hakkını kullanması yerinde olduğundan yerel mahkemece verilen karar usul ve yasaya uygun olup davalı vekilinin istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir.HMK'nın 355. maddesi gereğince istinaf yoluna başvuranın sıfatına, istinaf konusu yapılan nedenlere ve kamu düzeni ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda, ilk derece mahkemesinin kararının usul ve yasaya uygun olması nedeniyle davalı vekilinin istinaf talebi yerinde görülmediğinden başvurunun esastan reddi gerekmiş aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.HÜKÜM
:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;1-.... ...... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ......... tarih .../.....-.../.... kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından HMK 353/1-b-1 hükmü gereğince davalı vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun ESASTAN REDDİNE,2-İstinaf kanun yoluna başvuran davalı tarafından yatırılması gereken 29.190,99 -TL istinaf karar harcından peşin alınan 7.298,00-TL harcın mahsubu ile eksik kalan 21.892,99.-TL istinaf karar harcının davalıdan alınarak Hazine’ye irat kaydına,3-İstinaf talebinde bulunan tarafça yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,4-Karar tebliğ işleminin Dairemizce yapılmasına,5-İstinaf gider avansı iadesi işlemlerinin ilk derece mahkemesince yerine getirilmesine,6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,Dair, duruşma açılmadan dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda, 6100 sayılı HMK'nun 361/1 maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren iki hafta içinde Yargıtay’da temyiz yolu açık olmak üzere █████/2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi..........Başkan...........Üye...............Üye.........Katip...........