Anahtar kelimeler: Kaçağı Oluş Sübuta Biçimi Mücadele Zincirleme Kaçakçılıkla Eşyanın Yakalanma Suçlarda
MAHKEMESİ
:Asliye Ceza MahkemesiSAYISI
: ████████ E., ████████ K.SUÇ
: 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefetSUÇ TARİHLERİ
: 10.01.2016, 27.01.2016HÜKÜM
: Mahkûmiyet, gümrük kaçağı eşyanın müsaderesiTEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ
: OnamaSanık hakkında kanun iadesi üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, temyiz isteminin süresinde olduğu, temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:Olayın oluş biçimi, sanığın aşamalardaki savunması, ele geçirilen kaçak eşyanın miktar ve mahiyeti ile eşyanın yakalanma şekli göz önüne alındığında, atılı suçun sanık tarafından işlendiğine dair sübuta yönelik Mahkeme kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir.Ancak;1.Zincirleme suçlarda zincirleme suça dahil olan eylemler bağımsızlıklarını muhafaza ettiklerinden 7423 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile 3/23. madde ve fıkra olarak değiştirilen 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 3/22. maddesi kapsamında zincirleme suçu oluşturan her bir eylemin gümrüklenmiş değeri ayrı ayrı dikkate alınarak, toplam gümrüklenmiş değere göre değil de, gümrüklenmiş değerlerden en ağır olanına göre uygulama yapılması gerektiği, buna göre de her 2 olayda ele geçen eşyaların değerlerinin paranın alım gücü ve günün ekonomik koşullarına göre hafif olduğu gözetilmeden toplam kaçak eşya değerinin fahiş olduğundan bahisle sanığa verilen cezadan 1/2 oranında artırım yapılması suretiyle fazla ceza tayini,2.Suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Kanun'un 5/2. maddesinin "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz" hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Kanun'un 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5/2. maddesi gereği kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Kanun'un 5/2. maddesinin son cümlesi kapsamında "Soruşturma evresinde, ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır" düzenlemesinin getirildiği cihetle, soruşturma aşamasında kendisine etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmayan sanığa 27.01.2016 tarihli olayda ele geçen kaçak sigaralar ile zincirleme suça esas alınan birleşen dosyada 10.01.2016 günü ele geçen kaçak sigaraların gümrüklenmiş değerleri toplamının iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödediği takdirde cezada yapılacak indirim oranının "1/2" olacağının bildirilmesi gerekirken, indirim oranı belirtilmeden ihtarat yapılması ve hüküm verilinceye kadar ödeme yapabileceğinin ihtarı yerine bir ay içerisinde ödeme yapması gerektiği ihtar edilerek savunma hakkının kısıtlanması,3.Suç konusu kaçak sigaralar hakkında 5607 sayılı Kanun'un 13/1. maddesi delaletiyle 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun (5237 sayılı Kanun) 54/4. maddesi uyarınca müsadere kararı verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi,Kabule göre de;65 45... sayılı Kanunlar ila değişik 5607 sayılı Kanun'un 3/18-son maddesi yollamasıyla, 3/5, 3/10. maddeleri uyarınca uygulama yapıldıktan sonra, sırasıyla 5237 sayılı Kanun'un 43/1. maddesi, 5607 sayılı Kanun'un 3/23. maddesi ve 5237 sayılı Kanun'un 62/1. maddesi uygulanarak cezanın belirlenmesi yerine, 5607 sayılı Kanun'un 3/23. maddesinin 5237 sayılı Kanun'un 43/1. maddesinden önce uygulanması suretiyle yasa maddelerinin uygulanma sıraları karıştırılarak hüküm tesisi, hukuka aykırı bulunmuştur.Açıklanan nedenlerle, sanığın temyiz istemi yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 321. maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy çokluğuyla BOZULMASINA, 10.02.2026 tarihinde karar verildi.KARŞI DÜŞÜNCESanıkta yakalanan 5900 paket sigaranın gümrüklenmiş değeri 37.562,37 TL, 4617 paket sigaranın gümrüklenmiş değeri 29.394,15 TL’dir. Mahkeme 5607 sayılı kanunun 3/23 üncü maddesini uygularken her iki suçtaki toplam gümrüklenmiş değeri esas alarak bir cezaya hükmetmiştir.TCK’nin 43/1 maddesinde “Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır.” denilmiştir. 5607 sayılı kanunun 3/23 üncü maddesinde ise “Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçların konusunu oluşturan eşyanın değerinin fahiş olması hâlinde, verilecek cezalar yarısından bir katına kadar artırılır. Eşyanın değerinin hafif olması hâlinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması hâlinde ise üçte birine kadar indirilir.” denilmiştir.TCK’nin 43/1 maddesinin uygulanabilmesi için değişik zamanlarda işlenen birden fazla suçun, “bir suç işleme kararının icrası kapsamında işlenmesi” gereklidir. Dairemiz değişik zamanlarda kaçakçılık suçunun işlenmesi ve hukuki kesintinin olmaması halinde TCK’nin 43/1 maddesinin uygulanabileceğini kabul etmektedir. TCK’nun 43/1 maddesi uygulandığı hallerde birden fazla birbirinden bağımsız suç olmakla birlikte, TCK’nun 43/1 maddesindeki düzenleme gereğince sanıklara tek suçtan ceza verilmekte ancak bu ceza TCK’nun 43/1 maddesi gereğince artırılmaktadır. Sanıkta bir suç işleme kararının var olduğunu kabul ettiğimize göre, değişik zamanlarda sanıkta yakalanan tüm eşyalar göz önüne alınmalı, 5607 sayılı kanunun 3/23 üncü maddesi uygulamasında toplam eşyaların gümrüklenmiş değerleri hesaba katılmalıdır.Sanığın değişik zamanlarda işlediği iki suçun toplam gümrüklenmiş değeri 66.956,52 TL’dir. Bu miktar suçun işlendiği 2016 yılı değerlendirmelerine göre normal kabul edilmektedir. Bu miktarda bir kaçakçılık suçunun tek seferde işlenmesi halinde 5607 sayılı kanunun 3/5,3/10,3/10-son maddeleri uygulanarak tayin edilecek asgari hapis cezası 3 yıl olacaktır. Kaçakçılık suçuna konu gümrüklenmiş değer normal kabul edildiği için 5607 sayılı kanunun 3/23 maddesi uyarınca bir artırım ya da indirim yapılmayacaktır. Oysa bozma kararında tek suçun gümrüklenmiş değeri esas alınarak ve bu değer hafif kabul edildiği belirtilerek cezadan indirim yapılması gerektiği vurgulanmıştır. Bu durumda TCK’nin 43. maddesi uygulandığında tayin edilecek ceza 1 yıl 10... gün olacaktır. Oysa bu miktarda suça konu eşyanın tek seferde kaçakçılığa konu olması halinde asgari ceza 3 yıl olacaktı. Görüldüğü gibi değişik zamanlarda suç işleyenlerin adeta ödüllendirildiği bir uygulama söz konusudur. Bu durum kanun koyucunun değişik zamanlarda suç işleyenler yönünden cezanın artırılmasını öngören düzenlemedeki iradesine aykırıdır. Değişik zamanlarda suç işleyenlerin suç kastının daha yoğun olduğunda kuşku yoktur. Suç işleme kastı daha yoğun olan kişi daha az ceza almakta suç işleme kastı daha az alan olan kişi ise daha fazla ceza almaktadır.5607 sayılı kanunun 5/2 maddesinde etkin pişmanlık düzenlenmiştir. Etkin pişmanlıkta gümrüklenmiş değerin iki katı kadar para devlet hazinesine ödendiği takdirde ceza indirimi söz konusudur. Değişik zamanlarda suç işleyenlerden etkin pişmanlık gösterenlere her bir suç için belirlenen gümrüklenmiş değeri ödemesi halinde ceza indirimi yapılmakta, tek suç için ödenen miktar esas alınarak bir ceza indirimi yapılmamaktadır. Bu uygulamanın doğru olduğu konusunda bir kuşku yoktur. Etkin pişmanlıkta tüm suçlar yönünden ödeme yapılması esas alınırken, 5607 sayılı kanunun 3/23 maddesi uygulamasında bir suça konu eşyanın değerinin esas alınması çelişkidir.5607 sayılı kanunun 3/23 üncü maddesinde “suçların konusunu oluşturan eşya” denilmiştir. Kaçakçılık suçu değişik zamanlarda işlenmiş olsa bile suçun konusu eşyaların toplamından ibarettir. Bu nedenle 5607 sayılı kanunun 3/23 üncü maddesi uygulanırken suçun konusunu oluşturan eşyaların toplam değerleri esas alınarak uygulama yapılmalıdır. Mahkeme toplam gümrüklenmiş değeri fahiş kabul etmiş ise de, değer normal miktardadır. Bu yönüyle Mahkemenin kabulü hatalıdır.Yukarı satırlarda yazmış olduğum gerekçelere göre, sanık hakkında 5607 sayılı kanunun 3/23 üncü maddesi uygulamasında, değerin normal kabul edilmesi gerektiği yönünden bir bozma yapılması gerektiğini düşündüğüm için sayın heyetimizin çoğunluk görüşüne katılmıyorum.