Anahtar kelimeler: Giydirme Mantolama Cephe Yapımına Bam Yapıp Akdedildiğini Başkan Yazim Katip
T.C. ....BAM .... HUKUK DAİRESİ
T.C....BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ.....HUKUK DAİRESİDOSYA NO
: ..../....KARAR NO
: .../....T Ü R K M İ L L E T İ A D I N AB Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R IBAŞKAN
: ... (...)ÜYE
: ... (...)ÜYE
: ... (...)KATİP
: ... (...)İNCELENEN KARARINMAHKEMESİ
: ... ...ASLİYE TİCARET MAHKEMESİTARİHİ
: ....NUMARASI
: .../...-.../....DAVACI
: ........VEKİLLERİ
: Av. ... -....Av. ... -......DAVALI
: ......VEKİLİ
: Av. ...DAVANIN KONUSU
: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)İSTİNAF KARAR TARİHİ
: .....KARAR YAZIM TARİHİ
: ......Mahkemece verilen karara karşı yapılan istinaf başvurusu üzerine dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda;İDDİA VE SAVUNMANIN ÖZETİ
:Davacı vekili, taraflar arasında davalı işyerinin mantolama ve cephe giydirme işlerinin yapımına ilişkin sözleşme akdedildiğini ve müvekkilinin taahhüt edilen işleri yapıp teslim ettiğini, davalının yapılan işe itiraz etmeden işi teslim aldığını, ancak █████/2018 tarihli .... seri sıra nolu 112.100,00 TL bedelli faturaya ilişkin bakiye borcunu ödemediğini, alacağın tahsili için başlatılan icra takibinin davalının haksız itirazı ile durduğunu, davalının itirazında işin eksik ve ayıplı olduğunu savunduğunu, ancak bu iddiasını ispata yarar delil sunmadığını, işi teslim alırken itiraz etmediğini, eksik ve ayıplı işleri bildirmediğini, fatura tebliği ile birlikte itirazlarını ileri sürdüğünü ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına, icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili, müvekkiline teslim edilen işin sözleşmedeki şartları taşımadığını, ayıplı olduğunu, bu hususun delil tespiti raporu ile tespit edildiğini, davacının 25 günde bitirmesi gereken işi 5 aydan fazla süre geçtiği halde bitiremediğini ve defalarca uyarılmasına rağmen işi teslim etmeden adresten ayrıldığını, sözleşmede iş bedeli 90.000,00 TL olarak kararlaştırıldığı halde dava konusu faturada iş bedeli olarak 95.000,00 TL talep edildiğini, delil tespiti raporu ile belirlenen ayıplı iş bedeli ve müvekkilinin yapmış olduğu ödeme tutarı dikkate alındığında davacının değil müvekkilinin alacaklı olduğunun anlaşılacağını, işin süresinde bitirilememesi nedeniyle müvekkilinin prestij kabı da olmak üzere ticari zarara uğradığını savunarak davanın reddini ve kötüniyet tazminatına hükmedilmesini istemiştir.İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ
:Mahkemece, bilirkişiler tarafından tanzim edilen tüm raporlarda davaya konu edilen hususların bilimsel, gerekçeli, ayrıntılı olarak açıklandığı, raporların mahkemece hükme esas alınmaya yeterli olduğu kanaatine varıldığı, buna göre davacı tarafça yapılan işlerin ayıplı olduğu, eksiksiz-tam olmadığının tespit edildiği, davacı tarafın davalı taraftan alacaklı olmadığı aksine davalı tarafın davacı tarafa fazla ödeme yaptığı gerekçesiyle davanın reddine, şartları oluşmayan kötüniyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ
:Davacı vekili, yasal bir bilirkişi raporu bulunmadığını, █████/2019 tarihli bilirkişi raporuna itirazlarını daha önce dile getirdiklerini, şöyle ki Boardex uygulamasının tek yolu vidalamak olmasına rağmen, bilirkişinin bu uygulamayı tekniğine uygun bulmadığını, güneş kırıcıların davalının talebi ve isteği ile değiştirildiğini, cephe yüzeyinin dalgalı olmasının yüzeyden kaynaklanan bir durum olduğunu, bilirkişi yüzeyin kazınarak temizlenmesini işin bir kısmı olarak tanımlamış olmasına rağmen böyle bir yükümlülüğün sözleşmede bulunmadığını, yine bilirkişinin sözleşmede olmamasına rağmen ve temelde devlet ihalelerinde kullanılan nefaset indirimi uygulamasına gittiğini, tarafların yerine geçerek kendi iradesini olaya uyguladığını, rapor yasaya aykırı olmasına rağmen, mahkeme tarafından yeterli bulunmasının doğru olmadığını,█████/2020 tarihli bilirkişi raporunun hüküm kurmaya elverişli olmadığını, bilirkişinin sözleşmede bulunmayan hususları müvekkiline yönelik yükümlülük olarak tanımladığını, duvardaki dalgalanma duvarın zemin bozukluğundan kaynaklanıyor olmasına rağmen, duvarı düzeltme veya duvar üzerinde iyileştirme yapma yükümlülüğünün bulunduğunun belirtildiğini, gerekçelerini dilekçelerinde ayrıntılı belirttikleri nedenlerle bu raporun da yeterli olmadığını,█████/2021 tarihli raporu veren heyetin oluşumunun yasaya aykırı olduğunu, █████/2020 tarihli duruşma ( 1 ) nolu ara kararda "taraf vekillerinin itirazlarının değerlendirilmesi amacıyla dosyanın yeniden bilirkişi heyetine tevdiine " kararı alındığını ve dosyanın ek rapor için bilirkişi heyetine verildiğini, kök raporun ............'den oluşan heyet tarafından verildiğini, ek raporun ise ise ...........'dan tarafından verildiğini, raporu düzenleyen bilirkişilerden anlaşılacağı üzere heyetin hem sayı hem de incelemeyi yapan kişi olarak değiştiğini, mahkemenin görevlendirdiği heyet tarafından düzenlenmediğini, bilirkişi ............’ın keşif esnasında mevcut olmadığını, dosyada bilirkişi değişikliğine dair tutanak olmadığını, raporun bu şekli ile ek rapor değil bir yeni rapor olduğunu, ancak mahkemenin yeni rapor alınması konusunda görevlendirmesi bulunmadığını, dolayısıyla karara esas alınamayacağını,mahkemenin davalı tanık beyanlarına dayanarak, ayıp ihbarının yerine getirildiğini kanaatine vardığını, ancak, tanık beyanları incelendiğinde tanıkların hukuki tanımlamalar yaptığının ve ayıp ihbarının sözlü olarak yapıldığını belirttiklerinin görüleceğini, ayıp ihbarı şekle tabi olmamakla beraber, ihbarın yapılıp yapılmadığı, yapıldı ise nasıl yapıldığı, hangi tarihte yapıldığı ,muhatabın kim olduğu, yetkiliye yapılıp yapılmadığı konusunda tanık dinlenebileceğini, yoksa tanıkların ihbar yapıldı yönünde soyut beyanlarının ihbarın yapıldığını göstermeyeceğini, dolayısıyla müvekkilinin sorumluluğunun ortadan kalktığını,taraflar arasında yapılan sözleşmede KDV dahil olmadığının belirtildiğini, gerek ihtarnamede gerekse icra takibinde KDV bedeli olarak 17.100. TL ve ihtarnamede belirtilen eksik ödeme olarak 10.000.00.Tl. bedel talep edildiğini, ancak mahkemenin dosyayı bütün olarak iş bedelinin tahsili gibi yorumladığını ve KDV alacaklarının neden doğmadığının açıklanmadığını belirterek, istinaf isteminde bulunmuştur.Davalı vekili, faturada iş bedelinin yüksek gösterilmiş olması, ayıplı ve hatalı imalatların mevcut olması, davacının ayıplı ve hatalı imalatları gideremeyeceği/işi teslim edemeyeceği beyanı ile taahhüt ettiği işi ayıplı olarak bırakıp adresten fiilen ayrılmış olması, ayıplı ve hatalı imalatların sözleşmeye uygun hale getirilmesi için yapılacak masraf bedeli ile söz konusu masrafın davacı tarafından bilindiği/bilinebilir olması, müvekkilinin davacıya hiçbir borcu olmadığı gibi davacıdan alacaklı olduğunun davacının bilgisi ve kabulünde olması dikkate alındığında davacının icra takibini haksız kazanç sağlamak amacıyla başlattığı ve kötüniyetli olduğunun kabulü gerektiğini, dolayısıyla kötüniyet tazminatı talebinin kabulü gerektiğini belirterek, istinaf isteminde bulunmuştur.İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ
:HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır.Dava, faturadan kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vâki itirazın iptali istemine ilişkin olup, davalı, bir kısım işlerin eksik ve ayıplı olduğunu savunmuş, buna karşılık davacı, davalıya fatura tebliğinden önce davalı tarafça ayıplı iş bildiriminde bulunulmadığını ileri sürmüş, mahkemece yukarıda açıklanan gerekçelerle davanın reddine, davalının kötüniyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.Dosya kapsamından taraflar arasında, █████/2018 tarihli KDV hariç 90.000,00 TL bedelli 25 iş günü süreli mantolama ve cephe giydirme işlerini konu alan eser sözleşmesi akdedildiği, akabinde yapılacak ilave işlere ilişkin ayrı bir sözleşme akdedildiği ancak dava konusu olmadığı, davacı tarafça sözleşme konu işlere ilişkin dava konusu █████/2018 tarihli ....... seri sıra nolu “dış cephe mantolama ve cephe giy.” açıklamalı 95.000,00 TL alacak ve 17.100,00 TL KDV olmak üzere toplam 112.100,00 TL bedelli fatura ile ilave işlere ilişkin █████/2018 tarihli ........ seri sıra nolu “ilave işle” açıklamalı 23.875,00 TL alacak, 4.297,50 TL KDV olmak üzere toplam 28.172,50 TL bedelli faturanın düzenlendiği, davacı tarafça davalıya hitaben düzenlenen ... ... Noterliği’nin █████/2018 tarih ...... yevmiye nolu ihtarında, dava konusu faturaya ilişkin 10.000,00 TL bakiye borcun ve 17.100,00 TL KDV borcunun ödenmesinin talep edildiği, davalı tarafça cevaben .... ...Noterliği’nin █████/2018 tarih ... yevmiye nolu ihtarında, işin ayıplı ve eksik olması nedeniyle bakiye borç bulunmadığının belirtildiği, akabinde davalı tarafça █████/2018 tarihinde mahkemeden delil tespiti talebinde bulunulduğu ve rapor alındığı, davacının ise █████/2018 tarihinde dava konusu icra takibini başlattığı anlaşılmaktadır.Dosya kapsamında mevcut delil tespiti raporu ve diğer bilirkişi raporlarından, davacı tarafça yapılan işlerin bir kısmının ayıplı ve eksik olduğu anlaşılmaktadır.TBK’nın 474/I. maddesinde açık ayıplar yönünden iş sahibinin eserin tesliminden sonra eseri muayene edip ayıpları uygun bir süre içerisinde yükleniciye bildirmek yükümlülüğü getirilmiştir. Aksi halde, yani iş sahibi, gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse eseri kabul etmiş sayılır (TBK.nın 477/2). Gizli ayıplar yönünden ise, iş sahibi, gecikmeksinin yükleniciye bildirmek zorundadır. Bildirmezse eseri kabul etmiş sayılır (TBK. 477/3). Yargıtay-kapatılan-15.Hukuk Dairesi’nin yerleşik içtihatlarına göre; ayıp ihbarının şekil koşuluna bağlı olmadığı ve ayrıca; hukuki bir işlem değil "hukuki işlem benzeri bir fiil" olması nedeniyle süresi içerisinde ayıp ihbarının yapıldığının tanık da dahil olmak üzere her türlü delille kanıtlanabileceği kabul edilmektedir.Somut olayda dava konusu ayıplar genel itibariyle zamanla ortaya çıkan gizli ayıp niteliğinde olup, gerek davalı tanıklarının beyanlarının içeriği, gerek davalının delil tespiti öncesinde dahi durumu noter ihtarı ile davacı yükleniciye bildirmiş olması dikkate alındığında, davalı iş sahibinin ayıp ihbarında bulunma yükümlülüğünü yerine getirdiği kabul edilmiştir.Bununla birlikte dava konusu sözleşmede yapılacak her bir işin bedeli ayrı ayrı ancak her bir iş için götürü bedel olacak şekilde belirlenmiş, toplamda iş bedeli 95.146,00 TL olarak hesaplanmış, ancak iskonto ile net 90.000,00 TL olarak belirlenmiştir.Götürü bedelli işlerde iş bedelinin tamamının ödenmemiş olması halinde, hak edilen ve ödenmeyen iş bedeli ya da iş sahibinin fazla ödemesi olup olmadığının belirlenmesi için, gerçekleştirilen imalatın eksik ve kusurlar gözetilerek sözleşme ile üstlenilen işin tamamına göre fiziki oranı tespit edilip, bu oranın toplam götürü bedele uygulanmak ve kanıtlanan ödemeler düşülmek suretiyle hesaplaması gerektiği Yargıtay-kapatılan-15 HD uygulamalarında kabul edilmektedir.Dosya kapsamında mevcut delil tespiti raporunda ayıplı işlerin bedelinin iskonto dahil 32.538,96 TL olduğu, ayıp giderim bedelinin 35.200,00 TL olduğu tespit edilmiş, mahkemece alınan █████/2019 tarihli kök ve █████/2019 tarihli ek raporda, 25.208,25 TL tutarındaki işlerin ayıp giderim bedelinin 11.413,41 TL olacağı belirtilmiş, farklı bir bilirkişi heyetinden alınan █████/2020 tarihli bilirkişi raporunda ise, ayıp giderim bedeli 26.247,53 TL olarak hesaplanmış, heyeti hatalı olarak oluşturulduğu anlaşılan █████/2021 tarihli ek raporda ise kök raporda belirtilmeyen 200 lük güneş kırıcı ile 150 lik güneş kırıcı arasındaki fiyat farkı 1.495,00 TL de eklenmek suretiyle 27.742,53 TL olarak hesaplanmış, mali müşavir bilirkişi tarafından düzenlenen █████/2021 tarihli raporda ise, sözleşme bedelinden ayıplı iş bedeli düşüldükten sonra kalan bedele %18 KDV eklenmiş, davalı ödemeleri düşüldüğünde davalının 11.536,19 TL fazla ödeme yaptığı tespit edilmiş olup, mahkemece tüm raporların hükme esas alınmaya yeterli bulunduğu belirtilmiş ise de, █████/2020 tarihli kök rapor, █████/2021 tarihli ek rapor ile █████/2021 tarihli hesap raporunun esas alındığı anlaşılmıştır.Yukarıda da açıklandığı üzere dava konusu sözleşmenin bedeli toplam götürü bedel şeklinde değil, her bir iş kalemi yönünden ayrı ayrı götürü bedel olacak şekilde düzenlenmiştir, delil tespiti raporu ile mahkemece hükme esas alınan rapordaki ayıplı iş bedelleri tespiti birbirine yakın olmakla birlikte, tüm raporlar arasındaki fark esasen █████/2019 tarihli raporda 7 ve 11 nolu imalatlar için belirlenen bedele ilişkindir. 7 nolu imalat 3. ve 4.katta 6 adet pencerenin ve en üst katın boardex ile kapatılması işi, 11 nolu imalat ise sağ ve sol cephede çelik profilden karkas yapılarak boardex kaplama yapılması ve kaplamanın üzerinin fileli sıva+simli boya yapılması işi olup, tüm raporlarda bu işlerin ayıplı yapıldığı tespit edilmiştir. Delil tespiti raporu ile mahkemece hükme esas alınan rapor içeriğinden söz konusu işlerin genel itibariyle ayıplı olduğu anlaşılmış olmakla, █████/2019 tarihli raporda ayıbın giderilemeyeceğinden bahisle %20 oranında nefaset kesintisi yapılması uygun görülmemiştir. Öte yandan █████/2020 tarihli raporda, davalı tarafça ödemelerin tamamının yapılmamış olması nedeniyle söz konusu ayıplı işlerin bedelinin bu işlerin sözleşme bedelleri toplamı olan 11.700 TL’nin iskontolu bedeli olan 11.067,04 TL’yi aşmaması gerektiğinin dikkate alınmamış olması hatalıdır.Her ne kadar davacı tarafça duvardaki dalgalanma duvarın zemin bozukluğundan kaynaklanıyor olmasına ve kendisinin duvarı düzeltme veya duvar üzerinde iyileştirme yapma yükümlülüğü bulunmamasına rağmen bu hususun raporlarda gözetilmediği belirtilmiş ise de, yüklenici işin ehli olup bedele hak kazanabilmesi için, eseri fen ve sanat kuralları ile tekniğine ve iş sahibinin ondan beklediği amaca uygun olarak tamamlayıp teslim etmesi zorunludur. Sözleşme ve eklerine aykırı olarak imalât yapılmış olması halinde, imâlatın bu şekilde yapılması iş sahibi tarafından talep edilmiş olsa dahi yüklenici iş sahibine karşı genel ihbar yükümlülüğünü yerine getirmemişse, yüklenici doğacak sonuçlardan kurtulamaz. Dolayısıyla davacı yüklenicinin zemin bozukluğu düzeltilmeden bu işin yapılmaması gerektiği yönünde davalıyı uyardığını ispat edememiş olması karşısında söz konusu ayıptan da sorumlu olduğu kabul edilmelidir.Öte yandan davacı tarafça haklı olarak belirtildiği üzere mahkemece █████/2020 tarihli bilirkişi kök raporunu düzenleyen heyetten ek rapor alınmasına karar verildiği halde, dosya kapsamında █████/2021 tarihli aynı heyetin ek raporu ve aynı tarihli olup kısmen █████/2020 tarihli raporu düzenleyen heyetten kısmen █████/2019 tarihli raporu düzenleyen heyetten bilirkişilerin yer aldığı bir heyetin ek raporu yer almakta olup, UYAP üzerinde yapılan kontrolde ise sadece kısmen █████/2020 tarihli raporu düzenleyen kısmen █████/2019 tarihli raporu düzenleyen heyetten bilirkişilerin yer aldığı heyetin ek raporuna rastlanılmış, bu haliyle █████/2021 tarihli ek raporun hükme esas alınması mümkün görülmemiştir. Bununla birlikte davacının █████/2020 tarihli rapora temel itirazı yukarıda karşılanmıştır, her iki rapor arasındaki temel fark █████/2021 tarihli ek raporda █████/2020 tarihli kök raporda değerlendirilmemiş olan 200 lük güneş kırıcı ile 150 lik güneş kırıcı arasındaki fiyat farkı olan 1.495,00 TL’nin ek raporda eklenmiş olmasıdır, ne var ki söz konusu fiyat farkı delil tespiti raporunda da hesaplamaya dahil edilmiş olduğundan ve haklı görüldüğünden dikkate alınması gerekecektir.Bu durumda █████/2020 tarihli raporda fazladan tespit edilen (18.700,00 TL-11.067,04 TL=)7.632,96 TL dikkate alındığında ayıplı iş bedeli 27.742,53-7.632,96=20.109,57 TL dir, bu tutar KDV hariç sözleşme bedeli olan 90.000,00 TL’den düşülüp %18 KDV eklendiğinde 82.470,70 TL davacının talep edebileceği iş bedeli olup, davalı ödemesi 85.000,00 TL de düşüldüğünde yine davalının az bir miktarda fazla ödemesi olduğu açıktır.Bu durumda mahkemece ispatlanamayan davanın reddi yönünde verilen kararda sonucu itibariyle bir isabetsizlik bulunmadığı gibi, davacı icra takibi yapmakta haksız olmakla birlikte kötüniyetli olduğu ispat edilemediğinden davalının şartları oluşmayan kötüniyet tazminatı talebinin reddinde de hata görülmemiştir.Açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin yerinde görülmeyen istinaf başvurularının HMK 353/1-b/1 maddesine göre ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.HÜKÜM
: Yukarıda Açıklanan Gerekçe ile;1-Taraf vekillerinin istinaf başvurularının HMK’nın 353/1-b/1 maddesine göre ayrı ayrı ESASTAN REDDİNE,2-Harçlar Kanunu gereğince davacıdan alınması gereken istinaf karar harcı 269,85-TL'den, peşin alınan 59,30-TL'nin mahsubu ile bakiye 210,55-TL'nin davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına,3-Harçlar Kanunu gereğince davalıdan alınması gereken istinaf karar harcı 269,85-TL'den, peşin alınan 59,30-TL’nin mahsubu ile bakiye 210,55-TL’nin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,4-İstinaf talebinde bulunan taraflarca karşılanan yargılama giderlerinin kendi üzerlerine bırakılmasına, artan gider avansının yatırana iadesine,5-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,6-Karar tebliğ, harç tahsil ve gider avansı iade işlemlerinin ilk derece mahkemesince yapılmasına,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda, HMK 362/1-a maddesine göre KESİN olmak üzere █████/2023 tarihinde oy birliği ile karar verildi....Başkan ...¸e-imzalıdır...Üye ...¸e-imzalıdır...Üye ...¸e-imzalıdır...Katip ...¸e-imzalıdır