Anahtar kelimeler: Satıma Çekler Bam Makinelerin Bonolar Satım Başkan Yazim Katip İhtiyati
T.C. BAM ... HUKUK DAİRESİ
T.C.....BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ.... HUKUK DAİRESİDOSYA NO
: ..../....KARAR NO
: .../...T Ü R K M İ L L E T İ A D I N AB Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R IBAŞKAN
: ... (...)ÜYE
: ... (...)ÜYE
: ... (...)KATİP
: ... (...)İNCELENEN KARARINMAHKEMESİ
: ... .... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİTARİHİ
: ....NUMARASI
: .../...-.../....İHTİYATİ HACİZTALEP EDEN
: 1-... - ...2-... - ...VEKİLİ
: Av. ...KARŞI TARAF
: ...VEKİLİ
: Av. ....DAVANIN KONUSU
: İhtiyati HacizİSTİNAF KARAR TARİHİ
: .......KARAR YAZIM TARİHİ
: .......Mahkemece verilen karara karşı yapılan istinaf başvurusunun incelenmesi neticesinde;İDDİA VE SAVUNMANIN ÖZETİ
:İhtiyati haciz talep eden vekili, taraflar arasında █████/2018 tarihli satım sözleşmesi düzenlendiğini, satım sözleşmesi karşılığında ödemelerde bulunduğunu, bonolar ve çekler verildiğini ancak satıma konu makinelerin teslim edilmediğini,....... .......Asliye Ticaret Mahkemesinin .../....... Esas sayılı dosyasında düzenlenen bonolar yönünden menfi tespit davasının kabulüne karar verildiği belirtilerek ödenen çek bedelleri ve havale yoluyla gönderilen paraların tahsili amacıyla 226.602,39 TL alacak için ihtiyati haciz karar verilmesini talep etmiştir.İhtiyati hacze itiraz eden borçlu vekili, taraflar arasında düzenlenen 14.10.2018 tarihli satış sözleşmesinin anlaşmazlık halinde İstanbul Anadolu Mahkemeleri yetkilidir, ibaresinin yazılı olduğunu, sözleşmenin tarafları ise ... şahıs şirketi ve kefil olarak da ... olarak belirlendiğini müvekkilinin tacir, sözleşmenin diğer tarafı olan ...'ın da şahıs şirketi tacir olduğu dikkate alındığında, sözleşmeden kaynaklı ihtilafların değerlendirilmesinde ancak İstanbul Anadolu Mahkemelerinin yetkili olduğunu, sunulan sözleşmede müvekkilinin alacaklı olduğunu, dolayısıyla müvekkilinin, talep edene borçlu olduğuna dair ispatı ortaya koyabilen hiçbir delil, belge veyahut emare olmadığını, talep eden tarafından daha öncesinde müvekkiline ... ... İcra Müdürlüğü'nün .../... E. Sayılı dosyasından icra takibi başlatılmış olduğunu, 19.04.2021 tarihinde söz konusu icra takibinin yetkisine ve borcun muhteviyatına, müvekkilin hiçbir nam altında borcu olmadığına yönelik itirazda bulunulmuş olduğunu, itiraz tarihinden bu yana yaklaşık 2 sene geçmesine rağmen karşı tarafça herhangi bir şekilde itirazın iptali veya kaldırılmasına yönelik bir dava açılmadığını ihtiyati haciz kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.İhtiyati haciz talep eden vekilinin itiraza cevap dilekçesinde, Bursa Mahkemelerinin yetkili olduğunu, müvekkillerinin tacir olmadığını, yaklaşık ispatın gerçekleştiğini ihtiyati haczin koşulları oluştuğundan itirazın reddine karar verilmesini beyan etmiştir.İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ
:Mahkemece, ihtiyati haciz talep edenlerin tacir olmaması ve uyuşmazlığın da nispi ticari dava niteliğinde bulunmaması, taraflar arasındaki hukuki ilişkinin mutlak ticari dava olarak kabul edilemeyeceği, mahkemenin ihtiyati haciz kararı vermeye görevli olmadığı gerekçesiyle, ihtiyati hacze itirazın kabulüne, ihtiyati haciz kararının kaldırılmasına karar verilmiştirİLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ
:İhtiyati haciz talep eden vekili, mahkemenin İİK 265. Maddede sınırlı olarak sayılan ihtiyati haczin koşulları ve teminat yönünden itirazı değerlendirebileceği, davalının kanun maddesinde sayılan sebeplere dayanmadığını, mahkemenin davalının itiraz sebeplerinin kanun maddesinde olmadığı gözetilmeden itirazın kabulüne karar verilmesinin hatalı olduğu belirterek istinaf isteminde bulunmuştur.İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ
: .6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 341 ve devamı maddeleri uyarınca ve özellikle istinaf incelemesinin kapsamının öngörüldüğü 355. maddeye göre re'sen gözetilecek kamu düzenine aykırılık halleri dışında istinaf incelemesi istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır.Talep, eser sözleşmesinden kaynaklanan yüklenicinin edimini ifa etmemesi sebebiyle ödenen bedelin iadesine dayalı alacağın tahsilini teminen ihtiyati haciz kararının kaldırılması kararına itirazdır.İhtiyati haciz talebi esas dava sırasında istenmemiş olup, değişik iş dosyasında ihtiyati haciz talebi olarak ileri sürülmüştür.Mahkemece yukarıda açıklanan gerekçelerle ihtiyati haciz kararının kaldırılmasına dair karar verilmiş, alacaklı vekili tarafından karara itirazda bulunmuştur.Taraflar arasında █████/2018 tarihli.....................ı ile ............... makinasının üretimi, teslimi ve montajının yapılmasına dair eser sözleşmesi ilişkisinin kurulduğu, ihtiyati haciz talep edenin iş sahibi, karşı tarafın yüklenici olduğu açıktır.İhtiyati haciz talep eden alacaklı tarafından ihtiyati hacze itiraz edenin İİK 265. madde de sayılan sınırlı sebepler yönünden itiraz edebileceğini görev yönünden itirazın değerlendirilemeyeceğine yönelik istinafta bulunduğu anlaşılmıştır.Bir davada mahkemenin görevli olup olmadığı, kamu düzenini ilgilendiren bir konu olup, resen gözetilmesi gerekli olduğundan, eldeki davada da öncelikle mahkemenin görevli olup olmadığının incelenmesi gereklidir. İhtiyati hacizle ilgili İİK.nun 258. maddesinde mahkemeden söz edilirken sadece yetkili mahkeme gösterilmiş, görevli mahkeme hakkında bir belirleme yapılmamıştır. İİK'nın 50. maddesinde de, görevli ve yetkili mahkemenin belirlenmesi hususunda mülga HUMK'nın görev ve yetkiye dair hükümlerine atıf yapılmıştır. HMK'nın 447. maddesinde ise diğer kanunlarda HUMK'a yapılan atıfların bu kanunda karşılığı bulunan maddelere yapılmış sayılacağı belirtilmiştir. Anılan hükümler gereği ihtiyati haciz talebinde de, görev konusunda HMK’nun göreve ilişkin hükümleri uygulanır. Mahkemelerin görev ve yetkileri kanunla belirlendiğine ve bu konuda da kanunda açık bir hüküm bulunmadığına göre, davada görevli mahkemenin, görevle ilgili genel kurallara göre tespiti gereklidir. Buna göre, o yerde görev bakımından özel mahkeme bulunuyorsa o mahkeme, ayrı bir özel mahkeme kurulmamışsa genel mahkeme, özel mahkeme sıfatıyla ihtiyati hacze karar vermelidir (Y.19. HD. 18.11.2014 T, ██████████- ██████████ sy.k).Bu durumda mahkemece uyuşmazlığa yönelik ihtiyati haciz kararı ve ihtiyati hacze itiraz üzerine verilen kararda görevin kamu düzeni olup taraflarca itirazda bulunmasa da re’sen değerlendirilebileceğinden ihtiyati haciz talep edenin itirazın olmadığından değerlendirilemeyeceğine yönelik istinaf sebebi yerinde değildir.Diğer yandan mahkemenin görevli olup olmadığı, ihtiyati haciz talep edenlerin tacir olmadığı uyuşmazlığın nispi ticari dava sayılamayacağına yönelik görev sebebiyle kaldırma kararı yönünden dosya değerlendirildiğinde:Bilindiği üzere 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 4. maddesinde mutlak ticari davalar: [(1) Her iki tarafında ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları (Ek ibare: █████/2012-6335 S.K./1. m.) ve çekişmesiz yargı işleri ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın;,a) Bu Kanunda,b) Türk Medenî Kanununun, rehin karşılığında ödünç verme işi ile uğraşanlar hakkındaki 962 ilâ 969. maddelerinde,c) 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun malvarlığının veya işletmenin devralınması ile işletmelerin birleşmesi ve şekil değiştirmesi hakkındaki 202 ve 203, rekabet yasağına ilişkin 444 ve 447, yayın sözleşmesine dair 487 ilâ 501, kredi mektubu ve kredi emrini düzenleyen 515 ilâ 519, komisyon sözleşmesine ilişkin 532 ilâ 545, ticari temsilciler, ticari vekiller ve diğer tacir yardımcıları için öngörülmüş bulunan 547 ilâ 554, havale hakkındaki 555 ilâ 560, saklama sözleşmelerini düzenleyen 561 ilâ 580. maddelerinde,d) Fikrî mülkiyet hukukuna dair mevzuatta,e) Borsa, sergi, panayır ve pazarlar ile antrepo ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümlerde,f) Bankalara, diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara ve ödünç para verme işlerine ilişkin düzenlemelerde, öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava (Ek ibare: █████/2012 - 6335 s. K. 1. m.) ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılır. Ancak, herhangi bir ticari işletmeyi ilgilendirmeyen havale, vedia ve fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan davalar bundan istisnadır] şeklinde düzenlenmiştir.Bunun yanında, TTK'nın 21. maddesi gereğince her iki tarafın tacir olması ve tarafların ticari işletmesi ile ilgili olan davalar, taraflardan birinin ticari işletmesiyle ilgili olması kaydıyla Borçlar Kanununun havale hakkındaki 457 - 462 ve vedia hakkındaki 463 - 482. maddelerinde düzenlenen hususlardan doğan nispî nitelikteki ticari davalar yönünden de ticaret mahkemesi görevlidir.Türk Ticaret Kanununun 4. maddesinde, bu Kanundan doğan hukuk "davalarının" ticari dava sayıldığı, aynı Kanunun 5. maddesinin ikinci fıkrasında, bir yerde ticaret mahkemesi varsa asliye hukuk mahkemesinin vazifesi içinde bulunan ve bu kanunun 4. maddesi hükmünce ticari sayılan "davalara", ticaret mahkemesinde bakılacağıTTK'nın 21. maddesi gereğince her iki tarafın tacir olması ve tarafların ticari işletmesi ile ilgili olan davalar, taraflardan birinin ticari işletmesiyle ilgili olması kaydıyla Borçlar Kanununun havale hakkındaki 457 - 462 ve vedia hakkındaki 463 - 482. maddelerinde düzenlenen hususlardan doğan nispî nitelikteki ticari davalar yönünden de ticaret mahkemesi görevlidir.Türk Ticaret Kanununun 4. maddesinde, bu Kanundan doğan hukuk "davalarının" ticari dava sayıldığı, aynı Kanunun 5. maddesinin ikinci fıkrasında, bir yerde ticaret mahkemesi varsa asliye hukuk mahkemesinin vazifesi içinde bulunan ve bu kanunun 4. maddesi hükmünce ticari sayılan "davalara", ticaret mahkemesinde bakılacağı hususları düzenlenmiştir.Diğer yandan davanın nispi ticari dava olması için her iki tarafın tacir olup mal alım ve satımın tarafların ticari işletmeyle ilgisinin bulunması zorunludur. Bu durumda davacının sermaye şirketi olup tacir olduğu, davalının ise gerçek kişi olduğu anlaşılmaktadır.Tacir sayılması için, bilindiği üzere TTK'nın 12. maddesinde "Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur." hükmü ile anılan Yasa'nın 11. maddesinde "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir.” Yine TTK’nın 15. maddesinde de "İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır. Yargıtay yerleşik uygulamaları gereğince, bir kimsenin Vergi Usul Kanunu'na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez.Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 1463. maddesine göre, Bakanlar Kurulu’nca 18.06.2007 tarihinde kararlaştırılıp, 21.07.2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, ██████████ sayılı Bakanlar Kurulu Kararında esnaf - tacir ayırımının nasıl yapılacağı belirlenmiştir.6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 10. maddesinde ticari işletmeler hakkında 6102 sayılı TTK'nın 11/2 madde ve fıkrasında öngörülen Bakanlar Kurulu kararı çıkarılıncaya kadar yürürlükte bulunan düzenlemelerin uygulanacağı belirtildiğinden Bakanlar Kurulu kararının uygulanmasına devam edilerek esnaf ve tacir ayrımının anılan kararda belirtilen kıstasların değerlendirilmesi suretiyle yapılması gerekecektir.Bu bağlamda anılan karar ile kabul edilen ilkelere göre esnaf ile tacir ayrımı yapılacaktır. Gelir vergisinden muaf olanlar ile basit usulde vergilendirilenler, başka hiçbir koşul aranmadan esnaf sayılacak, işletme hesabına göre defter tutanlar yönünden ise ekonomik faaliyetin sermaye ile birlikte bedeni çalışmaya dayanıp dayanmadığı ve yürütülen faaliyetin sonuçlarının VUK’nun 177/1. maddesinin 1 ve 3 nolu bentlerindeki limitlerin yarısını ya da yerine göre ikinci bentteki limitin tamamını aşıp aşmadığına bakılacaktır. Ticari işletmede, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlanması gerekmektedir.Somut olayda, taraflar arasındaki uyuşmazlığın eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak niteliğinde olup mutlak ticari davaya konu uyuşmazlık olmadığı açıktır.Nispi ticari dava yönünden ise yukarıda açıklandığı üzere tarafların tacir sayılması gerekir. Bu itibarla ihtiyati haciz talep edenler yönünden yapılan araştırmada ...’in 2018 yılı itibariyle işletme defteri tuttuğu, ...... Odasına kayıtlı olduğu kaydının devam ettiği, 2018 yılı itibariyle vergi beyannamesinde dönem içinde elde edilen hasılatın 538.449,61 TL TL, dönem içindeki giderlerin 64.162 TL olduğu anlaşılmakla VUK 177. maddesi uyarınca 2018 yılı Bakanlar Kurulunun Kararına göre belirlenen esnaf sınırlarının ( 2018 yılı satış tutarı 260.000 , alış tutarı 190.000) yarı tutarını geçtiğinden tacir sayılması gerektiği, ...’ın ise 2018 yılı itibariyle işletme defteri tuttuğu, Camcılar ve Aynacılar Esnaf Odasına kaydının devam ettiği, 2018 yılı itibariyle vergi beyannamesinde dönem içinde elde edilen hasılatın 138.011TL, dönem içindeki giderlerin 82.311,76 TL olduğu anlaşılmakla VUK 177. maddesi uyarınca 2018 yılı Bakanlar Kurulunun Kararına göre belirlenen esnaf sınırlarının ( 2018 yılı satış tutarı 260.000 , alış tutarı 190.000) yarı tutarını geçtiğinden tacir sayılması gerektiği ve taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesine konu işin ticari işletmeyi ilgilendirdiğinden davanın TTK 4 ve 5. maddesi gereğince nispi ticari dava niteliğinde olduğundan mahkemece görevli olmadığının tespiti hatalı olduğu anlaşılmakla doğru görülmemiştir.Öte yandan taraflar arasında düzenlenen █████/2018 tarihli sözleşmede yetki şartı düzenlendiği ve İstanbul Anadolu Mahkemelerinin yetkili mahkeme olarak belirlendiği anlaşılmakla düzenlenen yetki şartının HMK’nun 17’nci maddesine göre tacirler arasında düzenlenen münhasır yetki sözleşmesi olup ve uyuşmazlığa İstanbul Anadolu Asliye Ticaret Mahkemelerinin bakılması gerektiğinden ihtiyati hacze itiraz eden tarafından yapılan usulüne uygun yetki itirazının kabulü ile ihtiyati haczin kaldırılması gerektiği halde yazılı gerekçe ile verilen kaldırma kararı sonucu itibari ile doğru olduğundan talepte bulunanın yerinde görülmeyen istinaf başvurusunun HMK’nın 353/1-b/1 maddesine göre esastan reddine dair hüküm kurulması gerekmiştir.HÜKÜM
: Yukarıda Açıklanan Gerekçe ile;1-Davacı istinaf başvurusunun HMK’nın 353/1-b/1 maddesine göre ESASTAN REDDİNE,2-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 269,85 TL’den, peşin alınan 179,90 TL’nin mahsubu ile bakiye 89,95 TL’nin davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına,3-İstinaf talebinde bulunan davacı tarafından karşılanan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, artan gider avansının yatırana iadesine,4-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,5-Karar tebliğ, harç tahsil ve gider avansı iade işlemlerinin ilk derece mahkemesince yapılmasına,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda, HMK 362/1-f maddesine göre KESİN olmak üzere 30.11.2023 tarihinde oy birliği ile karar verildi....Başkan ...¸e-imzalıdır...Üye ...¸e-imzalıdır...Üye ...¸e-imzalıdır...Katip ...¸e-imzalıdır