dayanır kuralının yanlış edenin görüşü zorundadır göstermek nedenine istediğini direnme

Anahtar kelimeler: Dayanır Kuralının Yanlış Edenin Görüşü Zorundadır Göstermek Nedenine İstediğini Direnme

2. Ceza Dairesi █████████ E. , █████████ K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI

: ████████ E., ████████ K.

SUÇ

: Hırsızlık

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ

: Bozma

Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen direnme kararının; 5271 sayılı Kanun’un 286/1. maddesi uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260/1. maddesi gereği temyiz edenin direnme kararını temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291/1. maddesi gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294/1 maddesi gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298/1. maddesi gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

5271 sayılı CMK'nın 288. maddesinin "Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır" ve aynı Kanun'un 294. maddesinin ise; "Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır. Temyiz sebebi ancak hükmün hukuki yönüne ilişkin olabilir" şeklinde düzenlendiği de gözetilerek sanığın temyiz isteminin, olayla bir ilgisinin bulunmadığına, kartını tanıdıklarına emaneten verdiğine ve bu olay sebebiyle kendisinin de dolandırılıp mağdur edildiğine ilişkin olduğu belirlenerek yapılan incelemede;

... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesinin 19.02.2019 tarihli ve ████████ Esas, ████████ Karar sayılı kararının, Dairemizin 30.11.2020 tarihli ve ██████████ Esas, ██████████ Karar sayılı ilamı ile bozulmasına karar verildiği, bozma kararı üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesi tarafından 09.03.2021 tarihli ████████ Esas, ████████ Karar sayılı kararı ile direnme kararı verildiği anlaşılmakla; direnme kararı yerinde görülmediğinden Dairemizin 30.11.2020 tarihli ██████████ Esas, ██████████ Karar sayılı kararının DÜZELTİLMESİNE YER OLMADIĞINA, dava dosyasının 5271 sayılı Kanun'un 307/4. maddesi gereğince direnme kararını incelemek üzere Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kuruluna GÖNDERİLMESİNE, 02.02.2026 tarihinde Daire üyeleri Sn. ... ve Sn. ...'ın karşı oyları ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

İncelenen olayda; İddianame, İlk Derece Mahkemesi, Bölge Adliye Mahkemesi ve Dairemizin kabulüne göre;

Olay günü bir bayanın kendisini ... görevlisi olarak tanıtıp müştekinin hayat poliçesi için ödediği paraları iade etmek için kendisine gönderilen şifreyi ve güvenlik numaralarını istediği, müştekinin hayat poliçesinde bulunan kullanmadığı paranın hesabına gönderileceği düşüncesiyle bankadan aradığını söyleyen bayana bilgileri aktardığı, cumartesi günü gerçekleşen bu telefondan iki saat sonra ATM’den hesabını kontrol ettiğinde hesabına herhangi bir para gelmediği gibi, tam tersine hesabından 5 kez 970,00 TL’lik başka hesaplara havaleler yapıldığını gördüğü, hemen müşteri hizmetlerini aradığında adına 15.000,00 TL kredi çekildiğini, kredinin hesabına aktarılmasından sonra bir başka hesaba aktarıldığını öğrendiğini ifade ettiği olayda, eylemin nasıl nitelendirileceği çoğunluk ile aramızdaki ihtilaf olarak ortaya çıkmaktadır.

Tüm kabullere göre bu şekilde gerçekleşen olayı ilgili Cumhuriyet Başsavcılığı TCK’nın 158/1-f maddesine uygun dolandırıcılık suçu olarak nitelendirip kamu davası açmış, ... 2. Ağır Ceza Mahkemesi ise eylemin TCK’nın 245/1. maddesine uygun suçu oluşturduğu gerekçesiyle cezalandırılmasına karar vermiş, Bölge Adliye Mahkemesi ise bu hükmü kaldırarak eylemin TCK’nın 142/2-e maddesindeki hırsızlık suçunu oluşturduğu gerekçesiyle cezalandırılmasına karar vermiş, bu kararın temyizi üzerine Dairemiz eylemin TCK’nın 158/1-f maddesindeki dolandırıcılık sucunu oluşturduğu gerekçesiyle bozulmasına karar vermiş, Bölge Adliye Mahkemesi eylemin önceki kararında belirtildiği üzere TCK’nın 142/2-e maddesine uygun suçu oluşturduğu gerekçesiyle direnme kararı vermiştir. Dairemiz çoğunluğu, direnme kararının hatalı olduğunu, eylemin dolandırıcılık suçunu oluşturduğunu belirterek dosyanın Ceza Genel Kuruluna gönderilmesine karar vermiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı Tebliğnamesinde eylemin TCK’nın 158/1-f maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçunu oluşturduğu gerekçesiyle Bölge Adliye Mahkemesinin kararının bozulmasını talep etmiştir.

Konuya ilişkin mevzuat ve içtihatlarla ilişkili olarak;

TCK- 244/4 - Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan fiillerin işlenmesi suretiyle kişinin kendisinin veya başkasının yararına haksız bir çıkar sağlamasının başka bir suç oluşturmaması halinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.

TCK 245/1 - Başkasına ait bir banka veya kredi kartını, her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimse, kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın bunu kullanarak veya kullandırtarak kendisine veya başkasına yarar sağlarsa, üç yıldan altı yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

TCK-157/1 - Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir.

TCK’nın 158/1-f maddesinde; bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçu düzenlenmiştir. Gerekçesinde ise; bilişim sistemlerinin banka veya kredi kurumlarının, özellikle bu kurum ve kuruluşları temsil edenlerin kurum ve kuruluşları adına hareket eden kişileri başkalarını kolaylıkla aldatabilmeleri, bir güven kurumu olan bu kurumlara güvenin sarsılması, bu kurumların araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunu nitelikli hal saymıştır.

TCK’nın 141/1. maddesi “Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir.” şeklindedir. Yani hırsızlık suçunun oluşabilmesi için mağdurun haberi ve rızası olmaksızın onun malvarlığından bir şeylerin eksiltilmesidir.

TCK’nın 136. maddesinde ise “Kişisel verileri, hukuka aykırı olarak bir başkasına veren, yayan veya ele geçiren kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” denmektedir.

Benzer konular ile ilgili olarak Yargıtay Ceza Genel Kurulunun ███████-1 93... Karar sayılı ilamında sanığın bir şirketin hesabının internet şifresini kırıp kendi hesabına havale yaparak haksız menfaat sağlaması eyleminin 158/1-f, 142/2-e, 244/4 maddelerinden hangisine uygun olacağı tartışılmış ve eylemde sanığın bizzat transfer yapmış olması ve eylemin doğrudan mağdurun malvarlığına yönelik olması nedenleriyle eylemi dolandırıcılık suçu olarak değil TCK’nın 142/2-e maddesindeki bilişim sistemlerini aracı kılarak hırsızlık suçunu oluşturduğuna karar vermiştir.

Yine Ceza Genel Kurulunun █████/2014 tarih, ████████ Esas, ████████ Karar sayılı ilâmı olayımızla tamamen benzer durumdadır. Burada çözülen uyuşmazlık, sanığın şifresini bir şekilde elde ettiği müştekinin GSM numarasına girerek, bilgisi ve rızası dışında kendi hesabına ekonomik değeri olan kontörleri transfer etmesi eylemini TCK’nın 142/2-e maddesindeki hırsızlık suçuna uygun bir eylem olarak kabul etmiştir.

Yargıtay 15.Ceza Dairesi ████████ 68... /13207 Karar sayılı ilamında aynı konuya ilişkin olarak sanığın bir banka nezdindeki hesabına internet yoluyla erişerek EFT yoluyla transfer sağlayıp çekmesi eyleminin dolandırıcılık suçunu oluşturmayacağı TCK’nın 142/2-e maddesindeki “Bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle” hırsızlık suçunu oluşturacağına karar vermiştir. 15.Ceza Dairesinin ███████ 63... /8 Karar sayılı ilamı da aynı yöndedir.

Yargıtay 8.Ceza Dairesinin ████████ 25... /13460 Karar sayılı ilamında da sanığın mağdur adına telefon hattı açtırarak bankayı arayıp internet bankacılığı şifresi oluşturduktan sonra kredi kartından para çekmesi kontör yüklemesi eylemlerinin tamamını 142/2-e maddesindeki “bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle” hırsızlık suçu kapsamında değerlendirmiştir.

Dairemizin 2015/9 34... /13400 Karar sayılı ilâmında da sanığın mağdurun banka hesabına internet yoluyla erişim sağlayarak hesaptaki parasını kendisine havale etmesini TCK’nın 244/4. maddesindeki suçu değil TCK’nın 142/2-e maddesindeki suçu oluşturacağına karar vermiştir.

Mevzuat ve içtihatlar doğrultusunda yapılan değerlendirmede;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun ve dairelerin dolandırıcılık suçu yönünden ortak olarak kabul ettiği unsurlar şunlardır;

1- Failin bir kimseyi kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarda bulunması,

2- Hileli davranışların mağduru aldatabilecek nitelikte olması,

3- Failin hileli davranışlar sonucunda mağdurun veya başkasının aleyhine, kendisi veya başkası lehine haksız bir yarar sağlamasıdır.

Bahsedilen hile nitelikli bir yalan, belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalıdır. Sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır.

Dolandırıcılık suçunun bu üç unsurunun birarada bulunması halinde bu suçun oluştuğu kabul edilmelidir. Tartışma konusu eylemde ise sanığın mağdura karşı hileli davranışlarda bulunduğu ve bu hileli davranışın sonucunda mağduru aldatarak şifre ile birlikte bazı bilgileri elde ettiği görülmektedir. Dolayısıyla bu iki unsur, olayımızda gerçekleşmiştir. Oysa üçüncü unsur olan failin mağdurun bu aldatılması sonucunda onun aleyhine ve kendi lehine olacak şekilde bir yarar sağlaması söz konusu değildir. Olayımızda dolandırıcılık suçunun oluşumu için gerekli olan üçüncü temel unsur gerçekleşmemiştir. Çoğunluğun üçüncü temel unsur olarak kabul ettiği eylem; kesinlikle mağdurun rızası dahilinde yapılan bir işlem değildir. Bu eylemi gerçekleştiren kişi, ilk iki unsur sonucunda elde edilen ve bir başka suça konu olan bilgilerle mağdurdan habersiz olarak hırsızlık suçunun unsuru olacak şekilde mağdurun zararına ve kendi lehine bir işlem tesis eden sanıktır.

Sanığın hileyle mağdurun hesap bilgilerini ve şifresini elde ettiği ve sonrasında bu bilgilerle mağdurun hesabından birden çok kez transfer yaparak para çektiği olayda kanaatimizce eylemi öncelikle ikiye ayırarak incelemek gerekmektedir. Sanık ve arkadaşları ilk olarak mağdurun hesabına ve şifresine kendilerini banka görevlisi olarak tanıtmak suretiyle hile ile erişmişlerdir. Bu eylemden sonra ikinci eylem olan para transferlerini tespit edilemeyen diğer kişilerle birlikte gerçekleştirmişlerdir. Burada dikkat edilmesi gereken husus; mağdurun hiçbir şekilde iradesi fesada uğratılarak kendi mal varlığını azaltacak şekilde bir para transferi yapmadığı ya da sanık tarafından yapılan transferi onaylamadığı hususudur. Mağdur kendisine banka görevlisi sıfatıyla açılan telefon nedeniyle hataya düşürülmüş ve hileyle hesabının şifresi ve güvenlik bilgileri elde edilmiştir. Sanığın ve arkadaşlarının hilesi mağdurun hesabından para aktarılmasına ilişkin bir rıza alma işlemi değildir. Yani mağdur hesabından bir başkasına transfer yapılmak üzere aldatılmamıştır. Tam tersine hesabına para iadesi yapılacağı yalanı ve hilesiyle şifresi elde edilmiştir. Sanık ve arkadaşlarının buraya kadar olan eylemleri mağdurun kişisel verilerini haksız şekilde elde edilmesi suçuna sebebiyet verebilecek nitelikte bir eylemdir. Yani ayrı bir suçun konusudur.

Nitekim mağdur ifadesinde hayat poliçesi iadesi için bu bilgileri verdiğini, gerçeği haftasonu olması nedeniyle ATM’ye gittiğinde öğrendiğini, daha sonra bankayı aradığında hesabından para çekildiğini, tanımadığı kişilere para aktarıldığını ifade etmiştir. Bu olayda mağdurun hile ve hataya düşürülerek mağdurun rızası sonucunda ulaşılan şey; şifresi ve güvenlik bilgilerinin elde edilmesidir. Bu aşamada henüz mağdurun hesabından para aktarılacağına ilişkin bir bilgisi ve hileyle yanıltılmış bir iradesi kesinlikle yoktur. Hileyle elde ettikleri bu bilgilerden sonra sanık ve arkadaşları müştekiden habersiz şekilde ikinci bir işlemle müştekinin hesabından para transferleri yaparak hırsızlık suçunu işlemişlerdir.

Sanık ve arkadaşları para çekme aşamasına kadar olan hile ve desiselerle elde ettikleri sonuç, olsa olsa TCK’nın 136. maddesindeki kişisel verilerin haksız şekilde elde edilmesi suçunu oluşturur. Sanıklar hileli vasıtalarla elde ettikleri bu bilgilerle mağdurun haberi ve bilgisi olmadan, para transferi sırasında bizzat mağdurun iradesini fesada uğratacak yeni bir eylemde bulunmadan, mağdurun hesabından hile ile elde ettikleri bu bilgilerle para transferlerini bizzat kendileri yapmışlardır. Mağdurun hesabındaki paranın eksiltilmesinin sebebi mağdurun iş ve işlemleri ile yanıltılmış iradesinden kaynaklanmamaktadır, tam tersine sanıkların hileli ve haksız şekilde elde ettikleri bilgilerle yeni bir işlem yaparak mağdurun hesabının eksiltilmesi şeklinde gerçekleştirilmiştir. Mağdurun bu transferden haberi bile yoktur, bu transfer için hileli dahi olsa bir onay iradesi de yoktur.

Yargıtay içtihatlarıyla istikrar kazanan diğer benzeri eylemlerde, dini duyguların istismarı ya da üfürükçülük yapmak suretiyle mağdurları aldatarak evlerine girilmesi şeklinde gerçekleşen olaylarda sanıkların, evlerdeki para, altın, vb. değerli eşyaların yerini bu tür hilelerle öğrendikten sonra mağdurların rızası olmaksızın tekrar sakladıkları yerlerden almaları halinde eylemlerin hırsızlık olarak kabul edildiği; hile ve aldatmalarla mağdurların evlerine, iş yerlerine girdikten sonra bu hile ve aldatma eylemlerine devam ederek mağdurların iradelerini fesada uğratarak camiye yardım, yoksula yardım, hastalara yardım vb. aldatmalarla bizzat mağdurlar tarafından rızaları dahilinde teslim edilerek almaları hâlinde eylemin dolandırıcılık suçunu oluşturduğu kabul edilmektedir. Tartışma konumuz olan olayda sanıkların eylemleri de benzer şekildedir. Malın teslimi sırasında mağdurun iradesi fesada uğramış ya da uğramamış herhangi bir rızası yoktur. Dolayısıyla sanık ve arkadaşlarının eylemleri bu hâliyle hırsızlık suçunu oluşturmaktadır.

Açıklanan gerekçelerle; eylemin son aşaması olan paraların transferi sırasında mağdurun herhangi bir müdahalesinin ve bilgisinin olmaması, bu konuda aldatılan ve yanıltılan bir iradesinin bulunmaması, tam tersine sanık ve arkadaşlarının mağdurdan aldatarak elde ettikleri bilgilerle transfer işlemini mağdurun rızası dışında bizzat kendilerinin yapıp tamamlaması nedeniyle eylemin unsurları oluşmayan TCK’nın 158/1-f maddesindeki dolandırıcılık suçunu değil, TCK’nın 142/2-e maddesindeki bilişim sistemini kullanarak hırsızlık suçunu oluşturduğu düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.