Anahtar kelimeler: Skhariç Bam Esaskarar Fiilden Başkan Açılmadan Yazim Katip Bursa Menfi
T.C. BURSA BAM .... HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: ....
T.C.BURSABÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A.... HUKUK DAİRESİ K A R A RDOSYA NO
: ....KARAR NO
:....BAŞKAN
: ....ÜYE
: ....ÜYE
: A....KATİP
: ....İNCELENEN KARARINMAHKEMESİ
: ..... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİESAS NO
: ....KARAR NO
: ....KARAR TARİHİ
: █████/2022İSTİNAF BAŞVURU TARİHİ
: █████/2023 Davacı █████/2023 DavalıDAVACI
: C....VEKİLİ
: Av. U....DAVALI
: ....VEKİLİ
: Av. ....DAVANIN KONUSU
: Menfi Tespit (Ticari Nitelikteki Haksız Fiilden Kaynaklanan (2918 S.K.Hariç))B.A.M. KARAR TARİHİ
: █████/2024KARAR YAZIM TARİHİ
: █████/2024Davacı tarafından, davalı aleyhine açılan davanın yapılan yargılaması sonunda mahalli mahkemesince davanın reddine dair verilen karara süresi içinde taraf vekilleri tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan ön inceleme sonunda, incelemenin duruşma açılmadan karar verilmesi mümkün hallerden olduğu anlaşılmakla dosya incelendi.GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ
:Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili şirket ile dava dışı 3. Şirket olan .... .... Form Termal Tur. Otomotiv İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi aralarında .... Mahallesi, .... Cömert Caddesi....Balıkesir adresinde ".... .... .... Otel" adlı tesiste bulunan otelin işletilmesi konusunda █████/2021 başlangıç tarihli kira sözleşmesi ile anlaştıklarını, iş bu kira sözleşmesinin imzalanması akabinde müvekkili şirketin bahsi geçen mecurda faaliyetlerine başladığını, kira dönemi boyunca otelin işletilmesinden kaynaklı doğan tüm giderlere katlanarak ödemeleri günü gününe yaptığını, müvekkili şirketin, davalının .... Mahallesi, .... .... Caddesi, No:3 ..../Balıkesir adresinde (....l Otel).... sözleşme numaralı abonesi olduğunu, davalı şirket tarafından müvekkile █████/2021 tarihli, .... tekil numaralı, █████/2021 son ödeme tarihli, KDV dahil toplam 332.258,00-TL meblağlı, kaçak tahakkuku adı altında .... tahakkuk fiş No.lu, ....... tahakkuk fiş No.lu iki adet fatura keşide edildiğini, akabinde müvekkile kaçak tahakkuk tebligatı adı altında █████/2021 tarihinde kaçak usulsüz elektrik kullanımı isimli 035407 seri Nolu tespit tutanağı ile kaçak elektrik borcunu gösterir bir adet borç görüntüsü ve fatura örneği gönderildiğini, müvekkili şirket, tarafına kesilen faturayı kabul etmediği gibi ekte sunulu itiraz dilekçesini davalı kuruma verdiği halde davalı kurumun, müvekkilce yapılan itiraz için hiçbir şekilde müvekkile dönüş yapmadığını, █████/2021 tarihinde müvekkili şirketin kiraladığı mecurun bağlı olduğu elektrik panosunda ciddi bir yangın çıkması ile yangının büyümemesi amacıyla panonun açıldığını ve panoya müdahale edilerek elektrik idaresine haber verildiğini, elektrik idaresinin personelinin adrese yakın olduğu için olay yerine hemen intikal ettiğini ve yangına müdahale ederek panoyu kontrolü altına almış olduğunu, otelde yoğun müşteri bulunmasından dolayı geçici olarak idarece müvekkili şirketin bağlı olduğu mecura elektrik verildiği,ni ertesi gün idarece müvekkile elektrik malzemesi verilerek panonun yenilendiğini, akabinde müvekkili firmaya gelinerek saatin mühürlenmesi sağlanarak her şey normale döndüğünü, yapılan mühürleme işleminden sonra müvekkili şirketin yetkilisinin veya sigortalı çalışanın hazır olmadığı bir zaman diliminde kaçak elektrik tutanakları tutularak ve akabinde tebliği sağlanarak haksız ve kötüniyetli şekilde fahiş miktarda müvekkil aleyhine 2 adet kaçak elektrik faturası keşide edildiğini, anılan bu sebeplerle; davanın kabulü ile, müvekkili şirkete keşide edilen █████/2021 tarihli, toplam 332.258,00-TL meblağlı, .... tahakkuk fiş No.lu, .... tahakkuk fiş No.lu 2 adet kaçak ve usulsüz kullanım elektrik faturasına ve ferilerine itiraz ettiklerini ve buna bağlı olarak iş bu faturalardan ve ferilerinden borçlu bulunmadıklarının tespitine, dava tarihinden sonra açılabilecek icra takibi kötüniyetli olacağından açılması halinde davalı kurumun asıl alacağın %15'inden az olmamak kaydıyla kötüniyet tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde; ara buluculuk dava şartı yerine getirilmeden dava ikame edilmiş olması nedeniyle davanın usulden reddi gerektiğini, açılan davayı kabul etmediklerini, davacı .... Turizm Gıda San.ve Tic.Ltd.Şti., "....Balıkesir” adresinde bulunan .... .... Otel'in işletme sahibi olduğunu, davacı ile .... .... Elektrik Perakende Satış A.Ş. arasında işbu adresteki taşınmaza dair 10.1.7.12.0/.... Nolu Abonelik sözleşmesi bulunduğunu, müvekkili şirket elemanlarınca yapılan kontrollerde; Balıkesir .... İşletme Müdürlüğü'nün 10.1.7.12.0/.... no’lu elektrik aboneliğinin kurulu olduğu "..../Balıkesir ” adresindeki .... ....rmal Otel'de kaçak enerji kullandığı tespit edilmiş olduğunu davacı şirket hakkında 07.09.2021 tarih ve .... seri nolu, “Kaçak/Usulsüz Elektrik Kullanım Tespit Tutanağı” düzenlendiğini, davaya konu yangın ile ilgili olarak 30.08.2021 tarihinde saat 13:42 .... numaralı GSM numarasında .... .... adlı kişinin çağrı merkezini arayarak "otele gelen ana girişte ki hatlardan yangın çıktığını kendileri enerjiyi kesip yangını söndürmüş enerjinin verilmesini istediğini belirtti form termal otel hattuşa arkası aciliyet istedi " belirttiğini ve çağrı merkezi .... talep numarası ile .... İşletme Müdürlüğü Arıza Onarım Bakım birimine CRM sisteminden kayıt oluşturmuş olduğunu, ekiplerin saat 14:50 olay yerine giderek incelemede bulunduğunu, ekiplerin yangının söndürüldüğünü gördüğünü ancak bu şekilde enerji verilemeyeceğini panoda tadilat yapılması gerektiğini, tadilattan sonra kuruma başvuru yapılarak enerji talep edilmesi gerektiğinin bilgisini aktartıklarını ve (iş emri no: ....) olay yerinden ayrılmış olduklarını, 30.08.2021 tarihinde ekiplerin yangına müdahale etmediğini, davacı tarafça, ertesi gün, kurumun kendilerine malzeme verildiği ve panonun yenilendiği iddia edilmiş ise de müvekkili şirket, aboneye malzeme temini etmediğini, zira müvekkili dağıtım şirketinin abonelere malzeme temin etme gibi bir faaliyeti bulunmadığını, davacının bundan sonraki süreçte müvekkili kuruma herhangi bir bilgi vermediğini, gerekli tadilatı yaparak enerjilendirmeyi kendisinin yaptığının 07.09.2021 tarihindeki kontrolde anlaşıldığını, mühürleme için kuruma yangın sonrası herhangi bir başvuru bulunmadığını, yine 07.09.2021 tarihindeki abonenin ölçü panosunun mühürsüz olduğu tespit edilerek abone hakkında 07.09.2021 tarih ve 035407 seri numaralı kaçak kullanım tespit tutanağı düzenlendiğini, 30.08.2021 tarihinde, yangından dolayı elektrik olmadığı için adrese giden ekiplerin olay yerinde çektikleri ve delil olarak dosyaya sunulan fotoğraflar incelendiğinde kaçak bağlantının o tarihte de olduğu net bir şekilde görülmekte olduğunu, davacı taraf, kendilerinden habersiz kaçak tutanağı tutulduğunu iddia etmiş ise de müvekkili şirket çalışanları tarafından yapılan tüm işlemler abone temsilcilerinin ekiplere refakati ile yapıldığını, yukarıda tüm belge ve bilgilere dayanarak abonenin kasıtlı ve bilinçli olarak kaçak elektrik bağlantı yaptığının aşikar olduğunu, davacının dava dilekçesinin 3.maddesinde, sezon içi ve sezon dışı elektrik sarfiyatının farklı olmak üzere sezon ayları olarak bilinen yaz aylarında ortalama 25.000,00 TL. civarında olduğu, sezon dışı aylarda ise bu miktarın daha düşük olduğu iddia edilmiş ise de; otelin Forecast (doluluk oranı) raporuna göre otelde günlük en az 500 normal süreçte ise 1.500 kişi konakladığını, otelin 12 ay boyunca açık bulunması ve termal otel olması sebebiyle enerji sarfiyatının yüksek olduğunun anlaşıldığını, 07.09.2021 tarih ve .... seri nolu, kaçak/usulsüz elektrik kullanım tespit tutanağı ve dava konusu faturalar yasal mevzuat hükümlerine uygun düzenlendiğini, müvekkili şirket tarafından düzenlenen tutanak ve faturalar, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği hükümleri gereği düzenlendiğini, davacının dava konusu yerde 01.10.2020 tarihinden itibaren kiracı olarak bulunduğunu, bu nedenle ayrıntıları ekte sunulan Kaçak Hesaplama Cetvelinde açıklandığı üzere kaçak başlangıç süresi 01.10.2020 tarihi olarak alınmış olduğunu, haksız ikame edilen davanın reddine, dava konusu muaccel hale gelen faturalara karşı haksız ve yersiz dava açıldığından davacının dava değerinin % 15’nden az olmamak üzere kötüniyet tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.Mahkemece; davacının davasının reddine karar verilmiştir.Davacı vekili istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde; müvekkilinin kiracı olduğu tüm dönem boyunca makul düzeyde olan elektrik tüketim bedellerini eksiksiz ödediğini, iş yerindeki panoya ve elektrik saatine müdahale etmediğini, █████/2021 tarihinde panoda çıkan yangın nedeniyle trafonun kullanılmaz hale geldiğini, otelde müşterilerin yoğun olması nedeniyle elektrik kurum personelleri tarafından geçici elektrik verilmesi sağlandığını, elektrik personellerinin yangın sırasındaki müdahaleleri dışında müvekkilleri tarafından panoya müdahale edilmediğini, kabul anlamına gelmemek üzere eksik tüketim bulunsa dahi bunun yangın tarihi ile tutanak tarihi arasındaki bir haftalık süreye ilişkin olduğunu, bilirkişiler tarafından yapılan tespitlerin hatalı olduğunu, bilirkişi tarafından kaçak elektriğin kullanıldığı dönemdeki müşteri sayısı ile sonraki müşteri sayısına göre tahmini belirleme yapılmasının hatalı olduğunu, kabul anlamına gelmemek üzere bilirkişiler tarafından yapılan değerlendirme doğru kabul edilse dahi bilirkişilerce toplam kaçak elektrik tutarının 302.863,57 TL olarak belirlendiğini ancak davalı kurum tarafından tahakkuk edilen bedelin 332.258,00 TL olduğu bu nedenle aradaki fark olan 29.394,43 TL yönünden talebinin kabulüne karar verilmesi gerekirken davanın tümden reddine karar verilmesinin doğru olmadığını beyanla kararın kaldırılmasını talep etmiştir.Davalı vekili istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde; mahkeme tarafından davacının ihtiyati tedbir talebinin kabulü ile elektriğin kesilmemesi yönünden tedbir kararı verildiğini, müvekkili tarafından yönetmeliğin 49. Maddesi uyarınca elektriğin kesilmesi mümkün iken tedbir kararının devamı müddetince elektriği kesmesinin engellenmesi nedeniyle müvekkili lehine kötü niyet tazminatına hükmedilmemesinin hatalı olduğunu beyanla kararın kaldırılmasını talep etmiştir.DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
:Dava; kaçak elektrik kullanımından kaynaklı borca yönelik borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir.Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacının takibe dayanak faturalar kapsamında kaçak elektrik kullanıp kullanmadığı ile bu kaçak elektrik tüketiminden sorumlu olup olmadığı hususudur.Davacı şirketin kiracı olarak bulunduğu taşınmazda davalı şirket görevlileri tarafından █████/2021 tarihinde yapılan incelemede abonenin ölçü panosunun mühürsüz olarak bulunduğu ve 400/5 olan ölçüme esas akım trafolarının S1 ve S2 uçları arasında shunt atılarak akım düşürme suretiyle eksik tüketim yaptırmak suretiyle kaçak elektrik kullanıldığının tespit edildiği ve tutanak tutulduğu görülmüştür.Davacı tarafça, kiracı olarak bulundukları taşınmazda otel işletmeciliği yaptıklarını ve taşınmazda bulunan elektrik panosunda █████/2021 tarihinde yangın çıktığını, yangının büyümemesi amacıyla panonun kendileri tarafından açılarak müdahale edildiğini ve elektrik idaresine haber verildiğini, elektrik idaresi görevlileri tarafından panoya müdahale edildiğini, otelde yoğun müşteri bulunması nedeniyle geçici olarak davalı idare tarafından taşınmaza elektrik verildiğini, ertesi gün de kendilerine elektrik malzemesi verilerek panonun yenilenmesinin yapıldığını akabinde de saatin mühürlenmesi işleminin yapıldığını, mühürlemeden sonra da davalı idare görevlileri tarafından kaçak elektrik tutanağı tutulduğunu beyanla kaçak elektrik tutanağı ile ilgili menfi tespit isteminde bulunduğu anlaşılmıştır.Davalı idare tarafından yangın nedeniyle görevliler tarafından panoya müdahale edilmediğini ve geçici olarak elektrik verilmediğini, ekiplerin bu şekilde enerji verilemeyeceğini, panoda tadilat yapılması gerektiğini, tadilat yapıldıktan sonra kuruma başvurarak enerji talep edilmesinin bildirildiğini, davacı tarafça kuruma bilgi verilmeden ve gerekli tadilatları kendileri yaparak enerjilendirmeyi kendilerinin yaptığını, kaçak bağlantının yangının çıktığı gün de bulunduğunu, yangından sonra panonun yenilenmediğini tadilat edildiğini ve tutanakların mevzuat hükümlerine göre tanzim edildiğini beyanla açılan davanın reddini savunmuştur.Elektrik Tarifeleri Yönetmeliği 01.03.2003 tarihinde yürürlükten kaldırılmış ve Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği yürürlüğe girmiştir. Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nin 13. maddesi hükmünde, gerçek veya tüzel kişiler tarafından, yasal şekilde tesis edilmiş sayaçtan geçirilmeden mevzuata aykırı bir şekilde elektrik tüketilmesi, kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilmiş, 15. madde hükmünde de, kaçak ve usulsüz elektrik enerjisi kullanımına ilişkin tespit, süre, tüketim miktarı hesaplama, tahakkuk, ödeme yöntemleri ile diğer usul ve esasların dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından belirleneceği açıklanmıştır.Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından hazırlanan ve 30.05.2018 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 42. maddesinin (a) fıkrasına göre, gerçek veya tüzel kişilerin; " Kullanım yerine ilişkin olarak; perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi,", (b) fıkrasına göre; ''Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketmesi,'', (c) fıkrasına göre; " Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken sayaçlara veya ölçü sistemine müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi," ile (ç) fıkrasına göre de ; " Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında açması," kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak tanımlanmıştır.Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarlarının hesaplanması ve faturalandırılmasında esas alınacak süreler Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 45. Maddesinde düzenleme altına alınmış olup ; ''(1) Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketiciye yapılacak faturalandırmada, aşağıda yer alan süreler esas alınır;...c) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesindeki tespitlerde; son endeks okuma ile tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez.ç) Birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirtilen sürenin dışında, tüketicinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır.(1) Kaçak tüketimi ile kaçağa ilişkin normal tüketim hesabında esas alınacak sürelerin toplamı 12 ayı geçemez. Yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ve gecikme zammı alınmaz.(2) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre, tüketicinin tespite konu elektrik enerjisinin kesildiği tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süredir.(3) Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ortalama günlük çalışma saatleri;a) Meskenlerde; 5 saat,b) Tarımsal sulama tüketici grubunda yer alan tüketicilerde; ilgili Tarım İl Müdürlüğünden ürün bazında alınacak sulama sezonu saati bilgisi çerçevesinde belirlenen saat,c) Sanayi tüketici grubundan enerji alanlar ile turistik tesisler, akaryakıt istasyonları, hastaneler, alışveriş merkezleri gibi vardiyalı hizmet veren tüketicilerden, tek vardiyalı çalışanlar için 7 saat, iki vardiya çalışanlar için 14 saat, üç vardiya çalışanlar için 21 saat,ç) Diğer tüketicilerde; 8 saat, olarak kabul edilir.(4) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara, çalışma saatleri %20 oranında artırılarak uygulanır. Üç vardiya çalışanlar için bu süre 24 saat olarak kabul edilir.(5) Üçüncü fıkranın (c) bendinin uygulanmasında, vardiya sayısının tespitinde kaçak tespiti yapan kuruluşun görevlilerinin tespiti ve şirket kayıtları, bunun mümkün olmaması halinde kamu kurum ve kuruluşları tarafından verilen resmi belgeler göz önüne alınır. Çalışma saatlerinin üçüncü fıkranın (c) bendinde belirtilenlerden daha fazla olmasının tespiti durumunda ise tespit edilen saatler esas alınır.'' şeklinde düzenleme mevcuttur.Yargılama sırasında mahallinde keşif yapılmış ve tutanak mümzileri tanık sıfatı ile dinlenmiştir. Tanıklar davacıya ait otelde tutanak tarihinde ölçü panosunun mühürsüz olduğu ve ölçüme esas akım trafolarının S1 ve S2 uçları arasında shunt atılarak akım düşürme suretiyle eksik tüketim yaptırmak suretiyle kaçak elektrik kullanıldığı tespit ettiklerini, riskli olduğu için elektriği kestiklerini ve geçici olarak elektrik vermediklerini, panonun fotoğrafını çekerek tutanak tuttuklarını beyan etmiştir.Davalı kuruma yazılan müzekkereye verilen cevap ekinde gönderilen belgelerin yapılan incelemesinde davalı şirket çalışanları tarafından panoda yangın çıktığı ihbarı üzerine olay yerine gelindiği, yangın çıkan elektrik panosu incelendiğinde yangının ölçüm ekipmanlarına zarar vermediğini, yangının iç tesisata bağlı olan kompanzasyon panosunda çıktığının tespit edildiği bu şekilde elektrik panosuna elektrik vermenin riskli olduğu, çıkan yangının ölçü esas sayaç ve akım trafolarına yakın olduğu için gerekli tadilatlar yapıldıktan sonra kurumun ölçü birimine bilgi verilerek kurumun kontrolünün ardından panoya elektrik verilmesi gerektiğini belirterek olay yerinden ayrıldıklarına ilişkin tutanak tutulduğu ve tutanak ekinde panoya ait fotoğrafların bulunduğu görülmüştür.Mahallinde yapılan keşifte kurum tarafından ibraz edilen tutanak ve ekindeki fotoğraflar ile davacı tarafça ibraz edilen fotoğraflar ile keşif mahallindeki panonun aynı olduğu tespit edilerek, ölçü panosundaki akım trafolarının uçlarına kablo ile bağlantı yapılarak sayacın kullanılan elektrik miktarının eksik kaydetmesini sağlamak suretiyle kaçak elektrik kullanıldığının ayrıca davacı şirketin taşınmazda kiracı olmadan evvelki tüketim miktarı ile kiracı olduktan sonraki tüketim miktarının otelin mevcut kapasitesi ve elektrik tüketim kapasitesi dikkate alınarak düşük olduğunun tespit edilerek kaçak elektrik tüketimi yapıldığının tespit edildiği ve mevzuat kapsamında toplam kaçak elektrik tutarının belirlendiği anlaşılmıştır.Kaçak elektrik tespit tutanakları, düzenlendiği tarih itibariyle maddi olgulara ilişkin tespitleri içermekte olup, aksi sabit oluncaya kadar geçerli olan belgelerdendir. Davacı taraf yangın sonrası panonun mührünün söküldüğünü ve davalı kurum çalışanları tarafından geçici olarak elektrik verildiğini ve kaçak elektrik kullanılmadığını iddia edilmiş ise de, davalı kurum çalışanları tarafından olay günü tutulan tutanak karşısında davalı kurum çalışanları tarafından geçici elektrik verildiği hususunun davacı tarafça usulüne uygun delillerle ispat edilmediği, bu hususta davacı tarafça dinlenen tanıkların davacı şirket çalışanı olduğundan beyanlarına itibar edilmesinin mümkün olmadığı ayrıca davacı şirket tarafından yangın ile birlikte panoya müdahale edildikten sonra davalı kuruma tutanak tarihinden sonra yapılmış bir müracaat da bulunmadığı anlaşılmakla, tüm bu hususlar dikkate alındığında davacıya ait otelin ölçü panosundaki akım kablolarına bağlantı yapmak suretiyle sayacın eksik elektrik tüketimi kaydetmesine sebep olmak suretiyle kaçak elektrik kullandığı hususun sabit olduğu ve bilirkişi heyeti tarafından Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği hükümlerine göre kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplandığı görülmekle davacı vekilinin müvekkilinin kaçak elektrik kullanmadığı hususundaki istinaf isteminin reddi gerekmektedir.Ancak bilirkişi tarafından mevzuat kapsamında yapılan hesaplama uyarınca ek tahakkuk dahil toplam kaçak elektrik kullanım tutarının 302.863,57 TL olarak tespit edilmesi ve davalı kurum tarafından tahakkuk edilen toplam miktarın 332.258,00 TL olması ile toplam tutar üzerinden davacı tarafça menfi tespit isteminde bulunulması karşısında aradaki fark miktar yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilmesi gerekirken tümden reddine karar verilmesi doğru olmadığından davacı vekilinin istinaf isteminin bu yönüyle kabulü gerekmiştir.İİK. nun 72. Maddesinde davanın alacaklı lehine sonuçlanması halinde davalı alacaklı lehine kötü niyet tazminatına hükmedileceğine ilişkin yasal düzenleme bulunmadığı, maddenin 2.fıkrasında takipten önce açılan menfi tespit davasında takibin durdurulmasının tedbir yoluyla talep edileceğinin ve 4.fıkrasında ise davanın alacaklı lehine sonuçlanması halinde tedbir yoluyla durdurulmasına karar verilen takip nedeniyle alacaklının alacağını geç alması nedeniyle bundan doğan zararlarını teminattan alacağının düzenlendiği görülmekle davacı tarafından açılan menfi tespit davasının takipten önce açıldığı ve tedbir kararının takibin durdurulmasına ilişkin değil elektriğin kesilmemesine ilişkin olduğu bu yönüyle reddedilen kısım yönünden davalının kötü niyet tazminat talebinin şartları oluşmadığından davalı vekilinin bu husustaki istinaf isteminin reddi gerektiği gibi, İİK 72 /5 maddesi uyarınca davacının kötü niyet tazminatı talebi için davalının kötü niyetli olması gerekmekte olup alacağın varlığının yargılama ile ortaya çıkması karşısından davalının kötü niyetinden bahsedilemeyeceğinden kısmen kabul edilen miktar yönünden davacının da kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar vermek gerekmiştir.HMK 355. maddesi gereğince istinaf yoluna başvuranın sıfatına ve istinaf konusu yapılan nedenlere ve kamu düzeni ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda, davalı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nun 353/1.fıkrası (b-1) bendi gereğince esastan reddine, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile yanlışlığın yeniden yargılamayı gerektirmemesi nedeniyle 6100 Sayılı HMK'nun 353/1. fıkrası (b-2) bendi gereğince düzeltilerek esas hakkında yeniden hüküm verilmesine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.HÜKÜM
:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;1-Davalı vekilinin ....Ticaret Mahkemesi'nin █████/2022 tarih ve ....sayılı kararı kararına yönelik istinaf kanun yolu başvurusunun HMK 353/1-b-1 hükmü gereğince ESASTAN REDDİNE,a) Davalı tarafından yatırılan 179,90.-TL istinaf karar harcının alınması gerekli 427,60.-TL'den mahsubu ile bakiye 247,7.-TL'nin davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına,b) Davalı vekilinin istinaf aşamasında yaptığı yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına,2- Davacı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile ........ Ticaret Mahkemesi'nin █████/2022 tarih ve ....sayılı kararının HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince DÜZELTİLEREK YENİDEN ESAS HAKKINDA HÜKÜM KURULMASINA,Davacının davasının kısmen kabulü ile,a)Davacının davalı kurum tarafından hakkında tahakkuk edilen .... tahakkuk fişi ile ilgili 1.210,78.-TL borcu olmadığının tespiti ile v tahakkuk fişi ile ilgili 28.183,65.-TL borçlu olmadığının tespitineb)Davacının ve davalının kötü niyet tazminatı taleplerinin reddine,c) Alınması gereken 2.007,93.-TL harcın, davacı tarafça peşin olarak yatırılan 5.674,14.-TL'den mahsubu ile kalan 3.666,21.-TL'nin talep halinde davacıya iadesine,d) Davacı tarafından yatırılan 5.674,14.-TL peşin harç ve 59,30.-TL başvurma harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,e) Davacının tarafından yapılan 263,2.-TL tebligat gideri, 215,4.-TL posta masrafı, 1.600,00 TL araç ücreti ,571,90 TL keşif harcı ve 3.000,00.-TL bilirkişi ücreti olmak üzere 5.650,5-TL yargılama giderinin haklılık oranına göre 499,90 TL sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye miktarın davacı üzerinde bırakılmasına,f) Davalı tarafından yapılan 17,80 TL yargılama giderinin haklılık oranına göre 16,22 TL sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine , bakiye miktarın davalı üzerine bırakılmasına,g) Davacı kendini vekil ile temsil ettiğinden AAÜT uyarınca 17.900,00.-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,h) Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden AAÜT uyarınca 47.450,00.-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,h) Artan gider avansının karar kesinleştiğinde ilgilisine iadesine,3-İstinaf kanun yoluna başvuran davacının istinaf başvurusu nedeniyle yatırdığı karar ve ilam harcının istem halinde kendisine iadesine,4-İstinaf başvuru aşamasında taraflarca yapılan yargılama giderlerinin gideri yapan taraf üzerinde bırakılmasına,5-Karar tebliğ, harç iade ve gider avansı iade işlemlerinin ilk derece mahkemesince yapılmasına,6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından istinaf kanun yoluna başvuran taraf yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda 6100 sayılı HMK'nun 362/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oy birliği ile █████/2024 tarihinde karar verildi.....Başkan......Üye......Üye-......Katip...