sylı yaz eser izmir ihale merkez özetle yoluyla çerçevesinde istem

Anahtar kelimeler: Sylı Yaz Eser İzmir İhale Merkez Özetle Yoluyla Çerçevesinde İstem

T.C.

İZMİR

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

14. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO

: █████████

KARAR NO

: ████████

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ

: İZMİR 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

: ███████

KARAR NO

: ████████

DAVA TARİHİ

: █████/2021

KARAR TARİHİ

: █████/2023

DAVA

: Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ

: 30.04.2026

KARARIN YAZ. TARİHİ

: 30.04.2026

İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 01.03.2023 tarih ve ███████ Esas, ████████ Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davacı vekili ile davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.

İSTEM

Davacı vekili tarafından verilen dava dilekçesi ile özetle; Müvekkili şirket ile davalı idare arasında 4734 Sy.lı Kamu İhale Kanunu çerçevesinde ihale edilmiş; "İzmir. Merkez 1. Bölgedeki Kemalpaşa, Bornova, Karşıyaka, Bayraklı Cadde Ve Sokaklarında Küçük Ve Orta Ölçekli Bakım Onarım Yapılması İşi", "İzmir Kuzey 1. Bölgedeki Dikili, Bergama, Kınık Cadde Ve Sokaklarında Küçük Ve Orta Ölçekli Bakım Onarım Yapılması İşi" ve "İzmir Kuzey 2. Bölgedeki Aliağa, Foça, Menemen, Çiğli Cadde Ve Sokaklarında Küçük Ve Orta Ölçekli Bakım Onarım Yapılması İşi" isimli 3 adet yapım sözleşmesi akdedildiğini, bu üç yapım sözleşmesinin akdedilmesi sonrasında "Merkez 1“ için 17.05.2018 tarihinde, “Kuzey 1” için 28.09.2018 tarihinde ve "Kuzey 2" için ise 04.06.2018 tarihinde yer teslimleri yapılarak çalışmalara başlanıldığını, müvekkil şirketin davaya konu üç yapım sözleşmesi kapsamında yüklenimi altına girdiği tüm işleri plan ve projesine, fen ve sanat kurallarına uygun şekilde tamamlayıp, davalı idareye teslim ettiği ve yapılan işlerin idarece fiilen kullanılmaya başlanıldığını, tamamlanıp davalıya teslim eden işlerin geçici kabullerinin "Merkez 1" için 27.12.2019 itibar tarihi 06.07.2020 onay tarihi, "Kuzey 1" için 31.12.2019 itibar tarihi 06.07.2020 onay tarihi, "Kuzey 2" için de 31.12.2019 itibar tarihi █████/2020 onay tarihi olmak üzere yapılmış olduğunu, müvekkil şirket, taraflar arasında akdedilen üç sözleşme kapsamında yüklenimi altına girdiği edimleri eksiksiz ve sözleşmesine uygun şekilde yerine getirmiş olmasına rağmen, sözleşme sürecinde davalının ücret ödeme edimini yerine getirmede temerrüte düşmüş olduğunu, işin yapım süresi içinde tek tek her hakkediş bazında ödemeler, sözleşme ve yapım işleri genel şartnamesinde belirtilen süreler fazlaca aşılarak eksik olarak yapıldığını, bu süreçte davalı yanca ... Belediyesi iştiraki olan şirketin ihale ettiği tüm işlerle ilgili Sayıştay Denetimi yapıldığından bahisle denetim bitene dek ödeme yapılmayacağının şifahen müvekkil şirkete bildirildiğini, Karşıyaka 5. Noterliği'nin 08.10.2020 T.li ve 30261 Yevmiye No'lu ihtarnamesi ile davalı yan birikmiş tüm alacağın ödenmesi uğrunda noter yoluyla da ihtar edilmişse de karşılık alınamadığını, geçici kabul tarihlerine bakıldığında firmanın kesin hesaplarının tüm sözleşmeler için 30.06.2020 tarihine kadar tamamlanmış ve kesin teminat miktarının yarısı da dahil olmak üzere tüm alacaklarının ödenmiş olması gerektiğini, söz konusu bu haksız süreçte şifahen verilen bilgilerde 4 kalem iş ile ilgili yeni birim fiyat analizi yapılacağı ve bu kalem imalatlarla ilgili kesinti yapılacağı ifade edildiği ve idare yetkililerince müvekkil şirkete; Kuzey 1 için 02.12.2020 tarihli, GFI2020000000213 fatura no'lu ve 711.840,43-TL bedelli, Kuzey 2 için 02.12.2020 tarihli, GF12020000000212 fatura no'lu ve 653.350.00-TL bedelli, Merkez | için 02.12.2020 tarihli, GFI2020000000211 fatura no'lu ve 389.822,92-TL bedelli kesin hakediş açıklaması ile üç adet fatura düzenleyip gönderdiğini ve konu faturaların müvekkili şirketçe İzmir 25. Noterliği'nin 07.12.2020 T.li ve 23764 Yevmiye No'lu İhtarnamesi ile davalı yana iade edildiğini, oysaki müvekkil şirketçe her üç iş için önceki ara hakkedişlerdeki iş miktarı ve bedeller dikkate alınarak -0- bakiyeli kesin hakedişler hazırlanıp davalı yana teslim edildiği, faturaların iade edilmesi sonrası ise karşı yanca İzmir 3.Noterliğinin 14.12.2020 T li 13560 yevmiye nolu ihtarnamesi keşide edildiği, bu ihtarnamede "Müvekkil şirket tarafından muhataba gönderilen faturalar muhatabında kabulünde olan ve imzasıyla onayladığı hakedişlerden kaynaklı, alt yüklenici olan muhatabın sözleşmeleri eki birim fiyatlar ve bunlara bağlı birim fiyat tariflerine göre yapılmayan imalatlar için yeniden fiilen yapılan imalatlara uygun olarak düzenlenen yeni birim fiyat analizlerden kaynaklanan kesintiler bedelleridir, yukarıda da açıklandığı üzere fiili imalatları yansıtır hakedişlere dayalı olarak düzenlenmiştir" şeklinde ifade edildiğini, davalı idarece tanzim edilen işbu üç fatura ve bunların içeriğini/esasını oluşturan tek taraflı yeni birim fiyat tahmili uygulamasının kamu ihale mevzuatında tanımı dahi bulunmadığını, kamu idarelerinin taraf olduğu sözleşmelerde de idare ve yüklenici taraflar. sözleşme edimlerini yerine getirme ve keza sözleşme hükümlerinde değişikliğe gitme noktasında eşit konumda bulunduğunu, idareye herhangi bir üstünlük ve ayrıcalık tanınmadığını, somut olay incelendiğinde, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin birim fiyat esaslı olduğunu, müvekkil şirketin, ihale sürecinde birim fiyat cetvellerinde yer alan tüm pozlar için fiyat teklifini idareye verdiğini, işbu teklifin davalı idare tarafından kabul gördüğü ve neticeten ihale müvekkil şirkete bırakılarak taraflar arasında konu sözleşmelerin akdedildiğini, sözleşmenin uygulamasının anlaşılan fiyatlar dahilinde müvekkil şirketçe bitirildiğini, bu aşamadan sonra davalı idarenin sözleşme poz fiyatları hakkında dava tarihine dek taraflarına hiçbir şekilde bildirimi yapılmayan "Yeni Birim Fiyat Tutanağı" ile tek taraflı olarak değişikliğe ek, müvekkili şirketin kazanılmış hak niteliğindeki alacaklarından kesinti yapmasının mümkün olmadığını, davalı yanın müvekkili şirkete şifahen bildirdiği yeni birim fiyat tutanaklarına konu olduğu söylenen, "Parke, Beton Blok, Adi Kaldırım ve Blokaj Sökülmesi", "Bordür Sökülmesi", "Elek Artığı Malzeme Temini, Nakli, Serilmesi ve Sıkıştırılması" ve "Hafriyat Yapılması" isimli pozlara ilişkin olarak, kabul anlamına gelmemek üzere, davalının resmi şekilde müvekkil şirkete tebliğ etmediği şifahen ifade ettiği yeni birim fiyat tutanağına konu imalatlarla ilgili, bir an olsun konu iş kalemlerinin sözleşme kapsamında yer almadığı ve müvekkil şirketçe yapılmadığı düşünülse bile, davalının atıfta bulunduğu Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 22. Madde içeriğinde sözleşmede bulunmayan işlerin tespitinin ancak işin yürütülmesi aşamasında yapılacağı ve keza bu tespitin yüklenici ile birlikte yapılacağının açıkça belirtilmiş olduğu, davalı idarenin tek taraflı ve iş teslim edildikten sonra böyle bir düzenleme yapamayacağını, arz ve izah edilen nedenlerle, davalı idarenin tek taraflı olarak yaptığı yeni birim fiyat uygulamasının ve buna bağlı olarak tanzim edilen işbu üç faturanın taraflarınca kabulünün mümkün olmadığı, müvekkil şirketin taraflar arasındaki üç sözleşme kaynaklı 1.755.013,35-TL alacağının, Karşıyaka 5. Noterliği'nin 08.10.2020 T.li ve 30261 Yevmiye No'lu İhtarnamesi'ne bağlı temerrüt tarihinden itibaren işleyecek reeskont faiziyle birlikte hüküm altına alınmasına karar verilmesini talep ve dava ettiği görülmüştür.

CEVAP

Davalı vekili tarafından verilen cevap dilekçesi ile özetle; Davacı yanın alt yüklenici olduğu ve müvekkilinin yüklenici sıfatıyla yüklenmiş olduğu işlerin.... Belediyesi (...) tarafından ihale edilmiş işler olduğunu, Sayıştay tarafından yapılan denetimler neticesinde alt yüklenici tarafından yapılan bazı işlerin imalat birim fiyat tariflerine aykırı olduğu tespit edilmekle bu aykırılıklara ilişkin bedellerin ... tarafından müvekkil şirketten kesildiğini, bu kesintiler nedeniyle müvekkil şirketin de işi yapan alt yükleniciden birim fiyat tariflerine göre yapılmayan imalatlar için yeni birim fiyat analizlerinden kaynaklanan kesintiler bedeli olarak, Kuzey 1 için 02.12.2020 tarihli, GFI2020000000213 fatura no'lu ve 711.840,43-TL bedelli, Kuzey 2 için 02.12.2020 tarihli, GF12020000000212 fatura no'lu ve 653.350.00-TL bedelli, Merkez | için 02.12.2020 tarihli, GFI2020000000211 fatura no'lu ve 389.822,92-TL bedelli faturaların düzenlenmiş olduğunu, davacının yüklenmiş olduğu Kuzey 1 ve Merkez 1 işleri için yapılan incelemede "parke, beton, plak, adi kaldırım ve blokaj sökülmesi” işinde imalat tariflerine aykırı olarak sökme işinin tamamen makine ile yapıldığı ve ilgili malzemenin temizlenmesi, istiflenmesi v.s. işlemlerinin yapılmadığı görüldüğünden bahisle yeni birim fiyat tanzim edildiğini ve ilgili bedelin davacı taraftan kesildiğini, ayrıca, müvekkil tarafından ihale edilen yapım işlerinde ortaya çıkan hafriyatın yasal hafriyat alanlarına döküleceği teknik ve idari şartnamelerde yazmasına rağmen, ortaya çıkan hafriyatın nereye döküldüğünün tespiti yapılamadığından ... tarafından yayımlanan hafriyat döküm bedelinin davacı taraftan kesildiğini, diğer yandan, dolgu malzemesi olarak tuvenan malzeme kullanılması gerekirken elek artığı malzemenin kullanıldığı görüldüğünden bahisle yeni birim fiyat tanzim edildiği ve ilgili bedelin davacı taraftan kesildiğini, davacının yüklenmiş olduğu Kuzey 2 işi için yapılan incelemede de “parke, beton, plak, adi kaldırım ve blokaj sökülmesi işinde imalat tariflerine aykırı olarak sökme işinin tamamen makine ile yapıldığı ve ilgili malzemenin temizlenmesi, istiflenmesi v.s. işlemlerinin yapılmadığının görüldüğünden bahisle yeni birim fiyat tanzim edildiğini ve ilgili bedelin davacı taraftan kesildiğini, ayrıca, müvekkil tarafından ihale edilen yapım işlerinde ortaya çıkan hafriyatın yasal hafriyat alanlarına döküleceği teknik ve idari şartnamelerde yazmasına rağmen, ortaya çıkan hafriyatın nereye döküldüğünün tespiti yapılamadığından ... tarafından yayımlanan hafriyat döküm bedelinin davacı taraftan kesildiğini, açıklanan nedenlerle; davacı yanın, müvekkil aleyhine ikame ettiği hukuka ve yasaya aykırı davanın reddine karar verilmesini talep ettiği görülmüştür.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesinin 01.03.2023 tarih ve ███████ Esas, ████████ Karar sayılı kararı ile özetle; ''...Dava; eser sözleşmesinden doğan alacak istemine ilişkin olduğu, yapılan yargılama, toplanan kanıtlar ve tüm dosya kapsamından anlaşılacağı üzere,

Taraflar arasında "İzmir. Merkez 1. Bölgedeki Kemalpaşa, Bornova, Karşıyaka, Bayraklı Cadde Ve Sokaklarında Küçük Ve Orta Ölçekli Bakım Onarım Yapılması İşi", "İzmir Kuzey 1. Bölgedeki Dikili, Bergama, Kınık Cadde Ve Sokaklarında Küçük Ve Orta Ölçekli Bakım Onarım Yapılması İşi" ve "İzmir Kuzey 2. Bölgedeki Aliağa, Foça, Menemen, Çiğli Cadde Ve Sokaklarında Küçük Ve Orta Ölçekli Bakım Onarım Yapılması İşi" isimli 3 adet yapım sözleşmesi akdedildiği hususunda ihtilaf bulunmadığı, taraflar arasındaki uyuşmazlığın, sözleşme kapsamında, davacı yüklenici tarafından sözleşme kapsamında üstlenilen işin, sözleşmede kararlaştırılan şekilde ve standartlarda yerine getirilip getirilmediği, çalışma alanında bulunan hafriyat döküm bedelinin sözleşmede kararlaştırılıp kararlaştırılmadığı, bu kapsamda davacı hak edişinde kesinti yapılması gerekip gerekmediği, davacının, dava tarihi itibariyle, davalıdan sözleşme kapsamında bakiye alacağı olup olmadığı, var ise miktarı noktasında toplanmıştır.

Tüm dosya kapsamı, bilirkişi heyeti raporu ve ek raporu içeriğine göre, taraflar arasında akdedilen 3 ayrı sözleşme ile, davacı yüklenicinin, sözleşme kapsamında belirtilen İzmir ilçeleri dahilindeki, parke, beton plak, adi kaldırım, blokaj ve bordür sökülmesi ve yerine tüvenan dolgu temini, nakli, serilmesi ve sıkılaştırılması işini üstlendiği, sözleşmede, işin ifası sırasında çıkarılan hafriyatın, idarenin göstereceği döküm sahasına nakli hususunda herhangi bir hüküm yer almadığı, ancak sözleşme eki özel ve idari şartnamede, hafriyat fazlalığının, idarenin belirleyeceği moloz döküm sahasına nakliyesine dair ihale şartnamesinde hüküm bulunduğu, iş bu nedenle sözleşmenin eki niteliğindeki şartname gereği, davacı yüklenicinin çalışma alanında çıkan hafriyat fazlalığını, idarenin belirleyeceği moloz döküm sahasına nakliyesi işinin de, sözleşme bedeli içerisinde olduğunun kabulü gerektiği kanaatine varılarak yapılan inceleme ve değerlendirmeye göre;

Her ne kadar, davalı tarafça, idarece, "parke, beton plak, adi kaldırım ve blokaj sökülmesi" işinin yaklaşık maliyeti hesaplanırken, elle söküm yapılmasına dair birim fiyatları olduğu, buna karşın söküm işleminin makine ile yapıldığı, bu nedenle Sayıştay denetimi sonucu asıl işveren ... Belediyesi tarafından, davalı idareden yapılan kesintinin, davacıya yansıtılması gerektiğine dair savunmada bulunmuş ise de, taraflar arasında akdedilen sözleşme ve ekindeki şartnamede beton parke taşı sökülmesi işinin elle veya makine ile yapılacağına dair herhangi bir ifadenin bulunmadığı, bu nedenle sökme işinin tamamen makine yapıldığından bahisle yeni birim fiyat tanzim edilmesi ve ilgili bedelin davacı yükleniciden kesilmesinin doğru olmadığı kanaatine varılmıştır.

Yine her ne kadar davalı tarafça, davacı yüklenicinin dolgu malzemesi olarak tüvenan malzeme kullanması gerekirken, elek artığı malzemenin kullanıldığından bahisle, yeni birim fiyat tanzim edilmesi ve ilgili bedelin davacı yükleniciden kesilmesi gerektiği ve bu nedenle davacı yüklenici hak edişinden kesinti yapıldığı itirazında bulunmuş ise de, işin ifa edildiği tarihten bu yana geçen süre de dikkate alındığında, yerinde inceleme ile kullanılan malzemenin sözleşmede kararlaştırılan niteliklere haiz olup olmadığının mahallinde tespitinin mümkün olmaması, davalı idarece düzenlenen geçici kabule ilişkin tutanaklarda, işin sözleşmede kararlaştırılan şekilde ve niteliklerde yerine getirildiğine dair, tespitin aksine, davalı idarece, davacı yüklenicinin, işin ifası sırasında tüvenan malzemesi yerine, daha ucuz ve niteliksiz malzeme kullandığına dair iddiasını kanıtlar herhangi bir belge sunamadığı, bu nedenle, davalı idarenin, davacı hak edişinden ve sözleşme bedelinden bu sebeple kesinti yapmasının doğru olmadığı kanaatine varılmıştır.

Yine her ne kadar davalı idarece, davacı yüklenicinin, işin ifası sırasında çıkan fazla hafriyatın nereye döküldüğünün idarece belirlenmediğinden bahisle, davacı hak edişinden kesinti yapıldığı ve bu kapsamda davacının bakiye alacağı bulunmadığı itirazında bulunmuş ise de, davalı tarafın, davacı yüklenicinin hafriyat artığın nakletmeyip yerinde bıraktığına dair bir iddiasının bulunmadığı, sözleşme eki "Kazı ve Dolgu İşleri Genel Teknik Şartnamesi"nde, hafriyat artığının yasal döküm sahalarına götürülmesinin denetlenmesinin, davalı idarenin görev ve sorumluluğunda olduğunun belirtildiği, yine şartnamenin 17. Maddesinde, molozun uygun döküm sahalarına ücretli dökülmesinin alt yüklenicinin sorumluluğunda olduğu, alt yüklenicinin ücretli döküm sahları dışındaki yerlere moloz döktüğünün tespit edilmesi halinde ilçe ve büyükşehir belediyelerinin belirleyeceği moloz döküm ceza bedellerinin alt yükleniciye fatura edileceğinin, ayrıca araçların belediye tarafından kurulan web tabanlı Hafriyat Yönetim Otomasyon Sistemi üzerinden takip edilmesi için belediye kontrolündeki araç takip sistemine kayıtlı ve izin belgeli araçlar ile çalışma yapılmasının zorunlu olduğunun kararlaştırıldığı, sözleşmenin eki niteliğindeki şartnamenin iş bu hükümlerine göre, davalı idarece hafriyat artığı naklinin nereye döküldüğünün idarece belirlenemediğinden bahisle, teklif birim fiyatından kesinti yapılarak yeni birim fiyat tanzim edilmesi ve ilgili bedelin davacı hak edişinden ve sözleşme bedelinden kesinti yapılmasının doğru olmadığı kanaatine varılmıştır.

Davalı idarenin, söküm işinin elle yapılmadığı, makine ile yapılmış olması sebebi ile, tüvena malzeme yerine birim fiyatı daha az olan malzeme kullanılmış olması sebebiyle, fazla hafriyatın nereye döküldüğünün idarece tespit edilmemiş olması sebebiyle, davacı yüklenicinin hak edişlerinden kesinti yapılmasına dair işlemleri mahkememizce kabul edilmemiş olmakla birlikte, davalı idarenin diğer iş kalemlerinde yapılan tashihatlara bağlı olarak yaptığı düzeltmelerin ve buna bağlı hesaplamaların doğru olduğu kanaatine varılmakla, davalı idarece davacıya yapılan ödeme miktarları da davacı alacağından mahsup edildiğinde, davalı idarenin temerrüte düşürüldüğü █████/2020 tarihi itibariyle, ödemesi gereken bakiye borç miktarının 1.219.530,32-TL olduğu kanaatine varılmakla, davanın kısmen kabulüne'' dair karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

1-Davalı vekili tarafından verilen 11.05.2023 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ile özetle;

-Davacı tarafın dava dilekçesinde özetle Kamu İhale Kanunu çerçevesinde ihale edilmiş ve taraflar arasında akdedilen 3 adet yapım işi sözleşmesi gereği davacı tarafça yüklenilen işler eksiksiz olarak tamamlandığı ve davalı idareye teslim edilmiş olduğu halde sözleşmeden kaynaklı ücret ödeme ediminin davalı tarafça yerine getirilmediği, bu süreçte .... Belediyesi iştiraki olan davalı şirketin ihale ettiği tüm işlerle ilgili Sayıştay denetimi yapıldığından bahisle denetim bitene dek ödeme yapılmayacağının bildirildiği, daha sonra bir kısım ödemeler yapılmışsa da davacının alacağın tamamına kavuşamadığı, şifahen yapılan bildirimlerde 4 kalem iş ile ilgili yeni birim fiyat analizi yapılacağı ve bu kalem imalatlarla ilgili kesinti yapılacağının bildirildiği, buna ilişkin olarak davacı şirkete 711.840,43 TL bedelli, 653.350,00 TL bedelli ve 389.822,92 TL bedelli 3 adet fatura düzenlendiği, faturalara karşı davacı tarafça itiraz edildiği ve faturaların iade edildiği bu nedenlerle davacı şirketin Kuzey 1 için 711.840,43.-TL, Kuzey 2 için 653.350,00 TL ve Merkez 1 için 389.822,92 TL olmak üzere toplam 1.755.013,35 TL’nin temerrüt tarihinden itibaren işleyecek reeskont faiziyle birlikte tahsilini talep ettiğini, ilk derece mahkemesi tarafından yapılan yargılama neticesinde davanın kısmen kabulüne karar verildiğini, davacı tarafın davası haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olup tümden reddinin gerektiğini,

-Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi heyet raporunda "Taraflar arasında akdedilen ilgili sözleşmeler kapsamında İzmir İli'nin 11 adet ilçesinin muhtelif cadde ve sokaklarında yapımı gerçekleştirilen kilometrelerce uzunluktaki bakım onarım işlerinin davacı tarafça tam, eksiksiz, ayıpsız ifa edip etmediğinin tarafımızdan mahallerinde yerinde inceleme yapılarak tespiti, hem fiziken hem de aradan geçen süreçte imalatlar İdareye teslim edilerek kullanıma açıldığından ve orijinalliğini yitirdiğinden mümkün olamayacağından, dosyasında mevcut ve taraflarca imzalı ve İdarece onaylı geçici kabul tutanaklarında "işin sözleşme ve eklerine uygun olduğu ve geçici kabule engel olabilecek eksik, kusur ve arızalarında bulunmadığı görülmüştür" tespiti ile yapılmış olmasına itibar edilerek değerlendirmelerinde bu hususun esas alındığını, davacı tarafa, yaptığı işe karşılık sözleşmede kararlaştırılan bedelin ödenip ödenmediği hususunun, tarafların ticari defter kayıtları incelenmek suretiyle değerlendirildiğini ve her 3 işi için de dava konusu kesin hesap hakedişleri öncesinde düzenlenmiş ve tahakkuka bağlanmış olan ara hakedişlerin tamamının ödenmiş olduğunun görüldüğünü, taraflarınca yapılan değerlendirmeler ve yukarıdaki hesaplamalar neticesinde davacı yüklenici firma ... A.Ş.'nin davalı idare .... A.Ş.'den her 3 yapım işinin toplamında dava tarifi itibari, ile 1.219.530,32 TL kesin hesap alacağı olduğu görüş ve kanaatine varıldığını, yapılan teknik inceleme ile davacı .... A.Ş. Hakedişleri ve yapılması gereken kesintiler sonrasında davacı .... A.Ş.'nin alacağı 1.219.530,32 TL olarak tespit edildiğini, 08.10.2020 tarihli ihtarnamenin tebliğinden itibaren avans faizi talep edilebileceği şeklinde görüş bildirildiğini,

-Mahkemece her ne kadar hafriyat artığı naklinin nereye döküldüğünün idarece belirlenemediğinden bahisle teklif birim fiyatından kesinti yapılarak yeni birim fiyat tanzim edilmesi ve ilgili bedelin davacı taraftan kesilmesinin doğru bir uygulama olmadığı kanaatine varılmış ise de, İhale kapsamında bulunan imalat birim fiyat tariflerinde; Parke, Beton Plak, Adi Kaldırım ve Blokaj Sökülmesi imalat tarifinin: “Projesine göre mevcut beton parke taşı, blokaj, adi kaldırım vb. sökülmesi, taşların plaklardan ayrılması, sökülen imalatın yol kenarına ya da uygun bir sahaya istifi, idarenin göstereceği yere nakliyesi, inşaat yerindeki yükleme, yatay ve düşey taşıma, boşaltma, her türlü işçilik, araç ve gereç giderleri, yüklenici karı ve genel giderler dahil, 1 m2 beton parke taşı, blokaj, adi kaldırım vb. parke taşı sökülmesi fiyatıdır.”; Bordür Sökülmesi İmalat Tarifinin: “Projesine göre bordürlerin sökülmesi, temizlenmesi, yol kenarına ya da uygun bir sahaya istifi, idarenin göstereceği yere nakli, her türlü işçilik, araç ve gereç giderleri, iş yerindeki her türlü yükleme-boşaltma ile yüklenici karı ve genel giderler dahil 1metre bordür sökülmesi fiyatıdır.” şeklinde hükümlerin mevcut olduğunu, bu hükümlere istinaden alt yüklenicinin sökülen idare malı beton parke taşları ve beton bordürleri söktükten sonra temizlememesi ve yol kenarına istifleyip idarenin deposuna nakletmemesi nedeniyle yeni birim fiyat oluşturulduğunu, gerekçedeki değerlendirmenin aksine uygulamanın yeni birim fiyatı tanzimi mevzuat ve sözleşme hükümlerine uygun olduğunu,

-Davacının yüklenmiş olduğu; ███████████ İKN’lu İzmir Kuzey 1. Bölgedeki Dikili, Bergama, Kınık Cadde ve Sokaklarında Küçük ve Orta Ölçekli Bakım Onarım Yapılması İşi’ne ilişkin yapılan incelemelerde; alt yüklenici imalatlarında parke, beton plak adi kaldırım ve blokaj sökülmesi ve bordür sökülmesi imalat tariflerine aykırı imalat yapıldığının görüldüğünü, ihale kapsamında bulunan imalat birim fiyat tariflerinde; Parke, Beton Plak, Adi Kaldırım ve Blokaj Sökülmesi imalat tarifinin: “Projesine göre mevcut beton parke taşı, blokaj, adi kaldırım vb. sökülmesi, taşların plaklardan ayrılması, sökülen imalatın yol kenarına yada uygun bir sahaya istifi, idarenin göstereceği yere nakliyesi, inşaat yerindeki yükleme, yatay ve düşey taşıma, boşaltma, her türlü işçilik, araç ve gereç giderleri, yüklenici karı ve genel giderler dahil, 1 m2 beton parke taşı, blokaj, adi kaldırım vb. parke taşı sökülmesi fiyatıdır.”, bordür Sökülmesi imalat tarifinin: “Projesine göre bordürlerin sökülmesi, temizlenmesi, yol kenarına ya da uygun bir sahaya istifi, idarenin göstereceği yere nakli, her türlü işçilik, araç ve gereç giderleri, iş yerindeki her türlü yükleme-boşaltma ile yüklenici karı ve genel giderler dahil 1metre bordür sökülmesi fiyatıdır.” şeklinde hükümlerin mevcut olduğunu, ancak yapılan incelemelerde parke, beton, kaldırım sökülmesi ve bordür sökülmesi imalatlarında birim fiyat tariflerinde belirtilen hükümlere aykırı olarak tamamen makine yardımıyla sökülme yapıldığı ve ilgili malzemenin temizlenmesi, istiflenmesi vs. işlemlerin yapılmadığının görüldüğünü, bu nedenle sahada fiilen yapılan imalatlar ile ilgili olarak yeni birim fiyat analizi yapıldığını ve yapılan yeni birim fiyat analizlerinin davacı yana bildirilmiş olmasına rağmen davacı tarafça bu hususta imzadan imtina edildiğini, sözleşme eki “Kazı ve Dolgu İşleri Genel Teknik Şartnamesi” nde “Hafriyat toprağı ve İnşaat/Yıkıntı Atıkları ve asfalt atıkları hakkında: izinsiz olarak dökülen söz konusu atıklardan kaynaklanan çevresel ve görsel kirliliğin önlenebilmesi ve bunun sürdürülebilirliğinin sağlanması için atıkların aşağıdaki yasal döküm alanlarına bertaraf edilmesi zorunludur. Döküm bedeli Alt Yüklenici’ ye aittir.”, sözleşme eki “Özel İdari Şartname” nin 16. Maddesinde; “Çalışma yapılacak yerlerin onarım ve yenileme çalışmaları sırasında çıkan moloz bekletilmeden çalışma sahasından çıkarılacaktır. Uygun döküm alanlarına (ücretli) dökülmesi Alt Yüklenici sorumluluğundadır. Alt Yüklenicin (ücretli) uygun döküm alanlarının dışında moloz dökümleri tespit edilirse ilçe ve Büyük Şehir Belediyesinin belirleyeceği moloz döküm ceza bedelleri Alt Yükleniciye fatura edilecektir. Asfalt kazıma molozu....A.Ş. Şantiyesinde bulunan stok sahasına nakledilecektir. Moloz hemen kaldırılmadığı takdirde her geçen gün için 1.000,00 TL/Gün ceza uygulanacaktır.” hükümlerinin bulunduğunu,

-Dilekçelerinde alıntıladıkları Hafriyat Toprağı, İnşaat ve Yıkıntı Atıklarının Kontrolü Yönetmeliği’nin Atık Taşıma ve Kabul Belgesi Alınması başlıklı 23 üncü madde hükmünde hafriyat toprağı ve inşaat/yıkıntı atığı üretenlerin, ürettikleri hafriyat toprağı ve inşaat/yıkıntı atıklarını, taşıma izni almış nakliye araçlarıyla gerekli izinleri almış depolama sahalarına taşımak veya taşıtmakla yükümlü olduğu ve atık taşıma ve kabul belgesinin büyükşehir belediyelerinde ilçe belediyelerine müracaat edilerek alınacağının belirtildiğini, böylece bu belge kapsamında üretilen hafriyat atık miktarı, atığın nerede üretildiği ve hangi yetkili döküm sahasına döküleceğinin ilgili belgede yer alması gereken bilgilerden olduğunu, ancak müvekkili .... A.Ş. tarafından ihale edilen yapım işlerinde ortaya çıkan hafriyatın yasal hafriyat alanlarına döküleceği teknik ve idari şartnamelerde yazmasına rağmen ortaya çıkan hafriyatın nereye döküldüğünün tespiti yapılamadığından ... Belediyesi tarafından yayınlanmış olan hafriyat döküm bedelinin davacı taraftan kesildiğini,

-Davacı şirkete ihale edilen yapım işinin İdari, Teknik Şartnameleri ve Birim Fiyat Tariflerinde yapılacak imalatlarda; dolgu malzemesi olarak tuvenan malzeme kullanılması gerekirken elek artığı malzemenin dolgu malzemesi olarak kullanıldığının görüldüğünü, bu doğrultuda fiyat olarak daha pahalı tuvenan malzeme yerine fiyatı daha düşük olan elek artığı malzemenin kullanıldığı, ancak tuvenan malzeme bedeli üzerinden ödemelerin yapıldığının görüldüğünü, bu nedenle de sahada imalatlarda fiilen kullanılan elek artığı malzemeye göre yapılan yeni birim fiyata göre aradaki farkın davacı taraftan kesildiğini,

-Gerekçede bu tespitin nasıl yapıldığına dair belgeye rastlanmadığı ve hükme esas alınan raporda da Kuzey 2 işinde de bu işe dair kesinti yapılmadığı belirtilmişse de malzemeler yerinde yapılan inceleme neticesinde gözle görülebildiğini, Sayıştay denetçileri tarafından bu tespitin yapıldığını, tuvenan malzemenin derelerden çıkarılan doğal bir malzeme olduğu bilirkişi tarafından da belirtilmiş olmakla uygulamada neredeyse kullanımına rastlanmadığını, bu malzemenin nerelerde kullanılacağı da yine birim fiyat tariflerinde açıkça yazılmadığını, Kuzey 2 işinde bu kesintinin uygulanmamasının sebebi ise davacının bu işe ilişkin teklifinde belirttiği fiyatın uygulanan fiyattan yüksek olmaması gerektiğini, bu nedenle bu iş kalemine dair kesintinin doğru bir uygulama olmadığına dair değerlendirme ve tespitin açıkça hatalı olduğunu, buna ilişkin... Belediye Başkanlığı Fen İşleri Dairesi Başkanlığı’nın 17.08.2020 tarih ve 90808781-622.03-E.175021 sayılı ve Ödeme Yapılması konulu yazının dilekçeleri ekinde sunulduğunu, yazıda “Taahhüdünüz altında yapılmış olan 652.315.190,52.-TL Sözleşme Bedelli “İl Sınırları İçindeki Ulaşım Yollarında Asfalt Kaplaması, Bakım ve Onarım Yapılması” İşine ait .... Belediyesi 2019 yılı Sayıştay Denetim sorgusunun 17. Maddesinde toplamda 101.673.260,26.-TL kamu zararı oluştuğu” belirtildiğini ve yazı ekinde ... Belediyesi'nin 2019 yılı Sayıştay Denetim sorgusunun 17. Maddesi iletilerek b,c,d,e bendlerinde belirtilen KDV ve fiyat farkı dahil 25.721.807,33 TL’nin ödenmesinin talep edildiğini, müvekkili şirket tarafından kesintinin cari hesaptan yapılmasının talep olunduğunu, yapılan kesintiye ilişkin 03.09.2020 tarihli “2019 Yılı Sayıştay Denetim Sorgusunun 17. Maddesinin (B-C-D-E) bentlerinde belirtilen toplam tutarın hakedişten mahsubu” açıklamalı makbuzun dosyaya ibraz edildiğini, ayrıca Analiz Tabloları ve Yeni Birim Fiyat Tutanakları'nın da dosyada mevcut olduğunu,

-Davacının yüklenmiş olduğu ███████████ İKN’lu İzmir Kuzey 2. Bölgedeki Aliağa, Foça, Menemen, Çiğli Cadde ve Sokaklarında Küçük ve Orta Ölçekli Bakım Onarım Yapılması İşi’ne ilişkin olarak yapılan incelemelerde alt yüklenici imalatlarında parke, beton plak adi kaldırım ve blokaj sökülmesi ve bordür sökülmesi imalat tariflerine aykırı imalat yapıldığının görüldüğünü, ihale kapsamında bulunan imalat birim fiyat tariflerinde; Parke, Beton Plak, Adi Kaldırım ve Blokaj Sökülmesi imalat tarifi: “Projesine göre mevcut beton parke taşı, blokaj, adi kaldırım vb. sökülmesi, taşların plaklardan ayrılması, sökülen imalatın yol kenarına yada uygun bir sahaya istifi, idarenin göstereceği yere nakliyesi, inşaat yerindeki yükleme, yatay ve düşey taşıma, boşaltma, her türlü işçilik, araç ve gereç giderleri, yüklenici karı ve genel giderler dahil, 1 m2 beton parke taşı, blokaj, adi kaldırım vb. parke taşı sökülmesi fiyatıdır.”, Bordür Sökülmesi imalat tarifinin: “Projesine göre bordürlerin sökülmesi, temizlenmesi, yol kenarına ya da uygun bir sahaya istifi, idarenin göstereceği yere nakli, her türlü işçilik, araç ve gereç giderleri, iş yerindeki her türlü yükleme-boşaltma ile yüklenici karı ve genel giderler dahil 1metre bordür sökülmesi fiyatıdır.” şeklinde hükümlerin mevcut olduğunu, ancak yapılan incelemelerde parke, beton, kaldırım sökülmesi ve bordür sökülmesi imalatlarında birim fiyat tariflerinde belirtilen hükümlere aykırı olarak tamamen makine yardımıyla sökülme yapıldığı ve ilgili malzemenin temizlenmesi, istiflenmesi vs. işlemlerin yapılmadığının görüldüğünü, bu nedenle sahada fiilen yapılan imalatlar ile ilgili olarak Yeni Birim Fiyat Analizi yapıldığını ve yapılan yeni birim fiyat analizlerin davacı tarafa bildirilmiş olmasına rağmen bu hususta imzadan imtina edildiğini, sözleşme eki “Kazı Ve Dolgu İşleri Genel Teknik Şartnamesi” nde “Hafriyat toprağı ve İnşaat/Yıkıntı Atıkları ve asfalt atıkları hakkında: İzinsiz olarak dökülen söz konusu atıklardan kaynaklanan çevresel ve görsel kirliliğin önlenebilmesi ve bunun sürdürülebilirliğinin sağlanması için atıkların aşağıdaki yasal döküm alanlarına bertaraf edilmesi zorunludur. Döküm bedeli Alt Yüklenici’ ye aittir.”, sözleşme eki “Özel İdari Şartname” nin 16. Maddesinde; “Çalışma yapılacak yerlerin onarım ve yenileme çalışmaları sırasında çıkan moloz bekletilmeden çalışma sahasından çıkarılacaktır. Uygun döküm alanlarına (ücretli) dökülmesi Alt Yüklenici sorumluluğundadır. Alt Yüklenicin (ücretli) uygun döküm alanlarının dışında moloz dökümleri tespit edilirse ilçe ve Büyük Şehir Belediyesinin belirleyeceği moloz döküm ceza bedelleri Alt Yükleniciye fatura edilecektir. Asfalt kazıma molozu .... A.Ş. Şantiyesinde bulunan stok sahasına nakledilecektir. Moloz hemen kaldırılmadığı takdirde her geçen gün için 1.000,00 TL/Gün ceza uygulanacaktır.” hükümlerinin bulunduğunu,

-Hafriyat Toprağı, İnşaat ve Yıkıntı Atıklarının Kontrolü Yönetmeliği’nin Atık Taşıma ve Kabul Belgesi Alınması başlıklı 23 üncü maddesin hükmünde hafriyat toprağı ve inşaat/yıkıntı atığı üretenlerin, ürettikleri hafriyat toprağı ve inşaat/yıkıntı atıklarını, taşıma izni almış nakliye araçlarıyla gerekli izinleri almış depolama sahalarına taşımak veya taşıtmakla yükümlü olduğu ve atık taşıma ve kabul belgesinin büyükşehir belediyelerinde ilçe belediyelerine müracaat edilerek alınacağının belirtildiğini, böylece bu belge kapsamında üretilen hafriyat atık miktarının, atığın nerede üretildiği ve hangi yetkili döküm sahasına döküleceği ilgili belgede yer alması gereken bilgilerden olduğunu, ancak ... tarafından ihale edilen yapım işlerinde ortaya çıkan hafriyatın yasal hafriyat alanlarına döküleceği teknik ve idari şartnamelerde yazmasına rağmen ortaya çıkan hafriyatın nereye döküldüğünün tespiti yapılamadığından ... Belediyesi tarafından yayınlanmış olan hafriyat döküm bedelinin davacı şirketten kesildiğini,

-Davacı tarafça yüklenilen ███████████ İKN’lu İzmir Merkez 1. Bölgedeki Kemalpaşa, Bornova, Karşıyaka, Bayraklı Cadde ve Sokaklarında Küçük ve Orta Ölçekli Bakım Onarım Yapılması İşi’ne ilişkin olarak yapılan incelemelerde alt yüklenici imalatlarında parke, beton plak adi kaldırım ve blokaj sökülmesi ve bordür sökülmesi imalat tariflerine aykırı imalat yapıldığının görüldüğünü, yapılan incelemelerde parke, beton, kaldırım sökülmesi ve Bordür sökülmesi imalatlarında birim fiyat tariflerinde belirtilen hükümlere aykırı olarak tamamen makine yardımıyla sökülme yapıldığı ve ilgili malzemenin temizlenmesi, istiflenmesi vs. işlemlerin yapılmadığını, bu nedenle sahada fiilen yapılan imalatlar ile ilgili olarak yeni birim fiyat analizi yapıldığını ve yapılan yeni birim fiyat analizlerinin taraflarına bildirilmiş olmasına rağmen imzada imtina edildiğini, sözleşme eki “Kazı Ve Dolgu İşleri Genel Teknik Şartnamesi”nde “Hafriyat toprağı ve İnşaat/Yıkıntı Atıkları ve asfalt atıkları hakkında: İzinsiz olarak dökülen söz konusu atıklardan kaynaklanan çevresel ve görsel kirliliğin önlenebilmesi ve bunun sürdürülebilirliğinin sağlanması için atıkların aşağıdaki yasal döküm alanlarına bertaraf edilmesi zorunludur. Döküm bedeli Alt Yüklenici’ ye aittir.”, sözleşme eki “Özel İdari Şartname” nin 16. Maddesinde; “Çalışma yapılacak yerlerin onarım ve yenileme çalışmaları sırasında çıkan moloz bekletilmeden çalışma sahasından çıkarılacaktır. Uygun döküm alanlarına (ücretli) dökülmesi Alt Yüklenici sorumluluğundadır. Alt Yüklenicin (ücretli) uygun döküm alanlarının dışında moloz dökümleri tespit edilirse ilçe ve Büyük Şehir Belediyesinin belirleyeceği moloz döküm ceza bedelleri Alt Yükleniciye fatura edilecektir. Asfalt kazıma molozu.... A.Ş. Şantiyesinde bulunan stok sahasına nakledilecektir. Moloz hemen kaldırılmadığı takdirde her geçen gün için 1.000,00 TL/Gün ceza uygulanacaktır.” hükümlerinin bulunduğunu,

-Hafriyat Toprağı, İnşaat ve Yıkıntı Atıklarının Kontrolü Yönetmeliği’nin Atık Taşıma ve Kabul Belgesi Alınması başlıklı 23 üncü madde hükmünde hafriyat toprağı ve inşaat/yıkıntı atığı üretenler, ürettikleri hafriyat toprağı ve inşaat/yıkıntı atıklarını, taşıma izni almış nakliye araçlarıyla gerekli izinleri almış depolama sahalarına taşımak veya taşıtmakla yükümlü olduğu ve atık taşıma ve kabul belgesinin büyükşehir belediyelerinde ilçe belediyelerine müracaat edilerek alınacağının belirtildiğini, böylece bu belge kapsamında üretilen hafriyat atık miktarı, atığın nerede üretildiği ve hangi yetkili döküm sahasına döküleceği ilgili belgede yer alması gereken bilgilerden olduğunu, ancak .... tarafından ihale edilen yapım işlerinde ortaya çıkan hafriyatın yasal hafriyat alanlarına döküleceği teknik ve idari şartnamelerde yazmasına rağmen ortaya çıkan hafriyatın nereye döküldüğünün tespiti yapılamadığından ... Belediyesi tarafından yayınlanmış olan hafriyat döküm bedelinin davacı şirketten kesildiğini,

-Davacı şirkete ihale edilen yapım işinin idari, teknik şartnameleri ve birim fiyat tariflerinde yapılacak imalatlarda; dolgu malzemesi olarak tuvenan malzeme kullanılması gerekirken elek artığı malzemenin dolgu malzemesi olarak kullanıldığının görüldüğünü, bu doğrultuda fiyat olarak daha pahalı tuvenan malzeme yerine fiyatı daha düşük olan elek artığı malzemenin kullanıldığı, ancak tuvenan malzeme bedeli üzerinden ödemelerin yapıldığının görüldüğünü, bu nedenle de sahada imalatlarda fiilen kullanılan elek artığı malzemeye göre yapılan yeni birim fiyata göre aradaki farkın davacıdan kesildiğini, düzenlenen ve davacı tarafça kabul edilmeyerek iade edilen faturaların bu kesintilere ilişkin faturalar olup, davacı yanın fatura ve fatura içeriklerine ilişkin itirazlarının açıkça maddi gerçeğe ve taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine aykırı olduğunu, davacı yanın eldeki davayı bu faturalarla yapılmış kesintilerin ödenmesi talebiyle açmış olup yukarıdaki açıklamaları doğrultusunda davanın reddine karar verilmesinin gerektiğini,

-Son olarak hesaplanan tutara ihtarname tarihinden itibaren avans faizi geçmemek üzere reeskont faize hükmolunmuşsa da Sayıştay raporuna göre yapılmış bir kesintiden kaynaklı uyuşmazlık kapsamında talep edilen tutarın talep tarihi itibariyle likit olmadığı, temerrüt şartlarının da oluşmadığı göz önünde bulundurularak faiz isteminin ve talep olunan faiz oranının kabul edilemeyeceğini, mahkeme kararının bu yönüyle de hatalı olup kaldırılmasının gerektiğini,

Yukarıda açıklanan ve resen tespit edilecek sair nedenlerle İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ███████ Esas, ████████ Karar sayılı ve 01.03.2023 tarihli kararı hakkında tehiri icra ve istinaf taleplerinin kabulü ile davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

2-Davacı vekili tarafından verilen 15.05.2023 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ile özetle;

-İlk derece mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi heyeti raporunda dava konusu 4 iş kaleminin birim fiyatında değişiklik yapılmasına ilişkin davalı taraf işleminin doğru bir uygulama olmadığı, ancak yapılan kesintilerin kaynağının sırf bu 4 iş kalemi olmadığı, bunların yanı sıra söz konusu eksi bakiyenin, imalat miktarlarının yazıldığı yeşil defter içeriğinde .... nüshasındaki miktarlar dikkate alınarak yaptığı değişiklikten de kaynaklandığının ifade edildiğini,

-İlk derece mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi heyeti raporunda idare tarafından yapılan tashihatların "Sayıştay denetimi doğrultusunda 4 iş kaleminin birim fiyatında değişiklik yapılması" ve "imalat miktarlarının yazıldığı Yeşil Defter üzerinde değişiklik yapılması" olmak üzere iki uygulamadan doğduğunu, 4 iş kaleminin birim fiyatında değişiklik yapılmasına ilişkin davalı taraf işleminin doğru bir uygulama olmadığı ifade edilerek iş bu imalatlardan kaynaklı olarak müvekkili şirket final alacağının 1.219.530,32 olarak hesap edildiğini,

-Bilirkişi raporunda her ne kadar, "davalı cevap dilekçesinde de belirtildiği üzere" şeklinde bir tespitle kesintilerin bir kısmının 4 kalem imalat dışında başkaca imalatlardaki tashihatlardan kaynaklı olduğu beyan edilmişse de, davalı yanın gerek cevap dilekçesinde gerekse cevaba cevap dilekçesinde bu yönde bir beyanı ve savunmasının olmadığını, aksine davalı yanın dava konusu ettikleri bedelin tamamının Sayıştay denetimine bağlı olarak söz konusu 4 kalem imalata bağlı olarak kesildiğini beyan ettiğini, özellikle cevaba cevap dilekçesinde davalı yanın "Sayıştay denetimi sorgusunun 17.maddesinin b-c-d-e bentlerinde belirtilen toplam tutarın hakedişten mahsubu" ifadesini kullanarak kesintinin tamamının Sayıştay denetimine bağlı olduğunu açıkça ikrar ettiğini, makbuzun dosyada yer aldığını ifade ettiğini, bu açık beyan karşısında, kesin hesaplarda başkaca tashihatlar söz konusuysa davalı yanın kesin hesaplarda sonradan tek taraflı bir düzeltme yaptığını ancak bunu ne müvekkili şirkete ne de mahkemeye beyan etmediğini ortaya koyduğunu, oysa ki davalı yan ile müvekkili şirket arasında yapılan tüm ara hakedişlerin, düzeltile düzeltile bir sonraki hakedişe yansıtıldığını, dava konusu üç yapım sözleşmesinin kesin hesap hakedişleri öncesindeki son ara hakedişleri, zaten davalı idare tarafından düzeltilmiş/kırmızılanmış/yeşillenmiş ve bunun üzerine bir sonraki yani kesin hesap hakedişine sıfıra sıfır olarak yazıldığını, bu aşamadan sonra davalı idarenin kesin hesap hakedişleri üzerinde tek taraflı olarak tekrardan düzeltme/kırmızılama/yeşilleme gibi bir uygulama yapmasının kabul edilemeyeceğini, davalı....'un,.... ile arasındaki sözleşmesel ilişkiye bağlı yeşil defterden yola çıkarak bilirkişi deyimiyle başkaca tashihatlar yaptığını, ki kanaatlerince bu yöndeki işlemin hukuka aykırı olduğunu,... ile ... arasındaki sözleşmesel ilişkinin sadece müvekkili şirketle akdedilmiş 3 sözleşmeye bağlı değil bir çok başkaca firmayla imza edildiğini, ...'in bir çok ilçesini bölgesini kapsayan onlarca sözleşmeye bağlı olduğunu, buradan hareketle... ile ...arasındaki yeşil defterdeki kayıtların doğrudan müvekkili şirketin ifa ettiği işle ilgili olup olmadığının dahi meçhul olduğunu, hal böyleyken davalının müvekkili şirketle olan sözleşmelerine bağlı yeşil defteri (ve ara hakedişleri) yok sayarak ... ile olan sözleşmesine bağlı yeşil defterdeki metrajları baz alarak yaptığı değişiklikler sonrası kesinti yapılmasının kabul edilebilir olmayıp, bu işleme hukuki değer verilerek akiddaş müvekkili şirketle yapılan ara hakedişlere keza yeşil defter ile sabit olan metraja kıymet vermemenin açıkça hukuka aykırı olduğunu,

-Bilirkişi heyetinin iş bu hukuka aykırı görüş ve düşüncesine itibar edilerek kurulan hükmün arz ettikleri üzere hukuka aykırılık teşkil ettiğini, davanın reddedilen bölümü yönünden istinaf yoluna başvurma zarureti hasıl olduğunu,

Yukarıdaki beyanları ve re'sen gözetilecek hususlara istinaden, yargılama sırasındaki yazılı ve şifahi tüm beyanlarını tekrarla yapılacak istinaf incelemesi neticesinde ilk derece mahkemesince davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik kurulan hükmün ret bölümünün kaldırılarak davanın tam kabulüne, yargılama giderleri ile avukatlık ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda;

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili istemine ilişkindir.

İlk derece Mahkemesi tarafından davanın kısmen kabulüne karar verildiği, verilen kararın davacı vekili ve davalı vekili tarafından istinaf edildiği görülmüştür.

Davacı ile davalı arasında "İzmir Merkez 1. Bölgedeki Kemalpaşa, Bornova, Karşıyaka, Bayraklı Cadde ve Sokaklarında Küçük ve Orta Ölçekli Bakım Onarım Yapılması İşi", "İzmir Kuzey 1. Bölgedeki Dikili, Bergama, Kınık Cadde ve Sokaklarında Küçük ve Orta Ölçekli Bakım Onarım Yapılması İşi" ve "İzmir Kuzey 2. Bölgedeki Aliağa, Foça, Menemen, Çiğli Cadde ve Sokaklarında Küçük ve Orta Ölçekli Bakım Onarım Yapılması İşi" isimli 3 adet eser sözleşmesi yapılmış olup; davacı taşeron, davalı yüklenici ve ihbar olunan.... Belediye Başkanlığı ise iş sahibidir.

Davacı vekili, davacı taşeronun davalı yüklenici ile yapılan üç eser sözleşmesi kapsamında tüm edimlerini plan ve projesine, fen ve sanat kurallarına uygun şekilde tamamlayıp davalı yükleniciye teslim ettiğini, ancak davalı yüklenicinin kısmi ve cüzi ödemeler yaptığını, davacıya tüm alacağın ödenmediğini belirterek sözkonusu üç eser sözleşmesinde kaynaklanan 1.755.013,35 TL alacağın temerrüt tarihinden itibaren işleyecek reeskont faiziyle birlikte tahsili istemiyle eldeki davayı açmıştır.

Somut olayda Mahkemece alanında uzman bilirkişi heyetinden denetime ve hüküm kurmaya elverişli kök raporun alındığı, taraf vekillerinin kök rapora itirazları üzerine ek raporun alındığı, taraf vekilleri tarafından istinaf sebebi yapılan kök rapora yönelik itirazların ek raporda gerekçeli ve denetime elverişli şekilde değerlendirildiği; kök ve ek rapordaki tespitlere göre parke taşı sökülmesi, bordür sökülmesi işinin tamamen makine ile yapıldığından bahisle yeni birim fiyat tanzim edilmesi ve ilgili bedelin davacı taraftan kesilmesinin doğru bir uygulama olmadığı; hafriyat artığı naklinin nereye döküldüğünün davalı tarafça belirlenemediğinden bahisle teklif birim fiyatından kesinti yapılarak yeni birim fiyat tanzim edilmesi ve ilgili bedelin davacı taraftan kesilmesinin doğru bir uygulama olmadığı; dolgu malzemesi olarak tuvenan malzeme kullanılması gerekirken elek artığı malzemenin kullanıldığı görüldüğünden bahisle Merkez 1 ve Kuzey 1 yapım işlerinde yeni birim fiyat tanzim edilmesi ve ilgili bedelin davacı taraftan kesilmesinin doğru bir uygulama olmadığı; bunların dışındaki davalı yüklenici tarafından davacı taşeron lehine ve aleyhine yapılan diğer tashihatların yukarıda açıklanan gerekçelerle her 3 yapım işinde uygulanmasının uygun olduğu; KDV alacağı talep edilmesinin doğru bir uygulama olmayacağı; sözleşmenin 30.2 maddesi uyarınca daha önce düzenlenmiş olan ara hakedişlerden hakedişin %5'i oranında tutulmuş olan kesin hesap teminat bedellerinin de, söz konusu kesin hesapların onaylanması halinde ödenmesi gerektiğinden, düzenlenecek olan kesin hesaplarda geri ödenmesinin uygun olacağı; buna göre her üç sözleşme kapsamında davacı taşeronun ödenmeyen toplam alacağının 1.219.530,32 TL hesaplandığından Mahkemece kök ve ek raporun hükme esas alınarak davanın kısmen kabulüne karar verilmesinde usule ve yasaya aykırılık bulunmamaktadır.

Sözleşmeden kaynaklanan alacaklarda temerrüt faizi uygulanabilmesi için alacağın muaccel olması yeterli olmayıp, kararlaştırılan kesin vadede borcun ödenmemiş ya da alacaklının usulüne uygun ihtarı ile borçlunun temerrüde düşürülmüş olması zorunludur (TBK 117).Somut olayda davadan önce davalının usulüne uygun ihtarname ile 12.10.2020 tarihinde temerrüde düşürüldüğü ve davalı tacir olduğundan reeskont faizi talep edebileceğinden Mahkemenin bu husustaki kabulünde usule ve yasaya aykırılık bulunmamaktadır.

Dosya kapsamı, mahkeme gerekçesi ve yapılan değerlendirmeye göre; mahkemece verilen karar usul ve yasaya uygun olup, davacı vekili ile davalı vekilinin istinaf kanun yoluna başvurularının HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine karar verilmesi gerekmiş olup aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM

: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1-İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 01.03.2023 tarih ve ███████ Esas, ████████ Karar sayılı kararı, usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan, davacı vekili ile davalı vekilinin istinaf kanun yoluna başvurularının, 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince ayrı ayrı ESASTAN REDDİNE,

2-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olup, alınması gereken 732,00 TL istinaf karar harcından davacı tarafından peşin olarak yatırılan 179,90 TL harcın mahsubu ile kalan 552,10 TL'nin davacıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,

3-Davacı tarafından yatırılan 492,00 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf kanun yolu giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,

4-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olup, alınması gereken 83.306,12 TL istinaf karar harcından davalı tarafından peşin olarak yatırılan toplam (179,90 TL + 20.646,62 TL) 20.826,52 TL harcın mahsubu ile kalan 62.479,60 TL'nin davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,

5-Davalı tarafından yatırılan 492,00 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf kanun yolu giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,

6-Kararın, Dairemizce taraflara tebliğine,

Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, HMK'nın 361/(1) maddesi uyarınca kararın taraflara tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtay nezdinde temyiz kanun yolu açık olmak üzere 30.04.2026 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.