Anahtar kelimeler: Bam Başkan Açılmadan Yazim Katip Bursa Menfi Üye Hallerden Karara
T.C. BURSA BAM .... HUKUK DAİRESİ
T.C.BURSABÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A.... HUKUK DAİRESİ K A R A RDOSYA NO
: 2.....KARAR NO
: .....BAŞKAN
: ... ...ÜYE
: ... ...ÜYE
: ... ...KATİP
: ... ...İNCELENEN KARARINMAHKEMESİ
: ... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİESAS NO
: 2...KARAR NO
: ...KARAR TARİHİ
: █████/2019İSTİNAF BAŞVURU TARİHİ
: █████/2019DAVACI
: T...DAVALI
: ... - ... ...VEKİLİ
: Av. ... ...DAVANIN KONUSU
: Menfi TespitB.A.M. KARAR TARİHİ
: █████/2024KARAR YAZIM TARİHİ
: █████/2024Davacı tarafından, davalı aleyhine açılan davanın yapılan yargılaması sonunda mahalli mahkemesince davanın reddine dair verilen karara karşı süresi içinde davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan ön inceleme sonunda, incelemenin duruşma açılmadan karar verilmesi mümkün hallerden olduğu anlaşılmakla dosya incelendi.GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ
:Davacı vekili dava dilekçesinde, taraflar arasında istisna sözleşmesi imzalandığını, davalının üzerinde anlaşılan işleri yapmadığını, iş bedeli olarak verilen 65.000,00'er TL'lik iki çekin ödenmesinin durdurulmasına, sözleşmenin feshi ve çeklerin bedelsiz kaldığının tespiti ile borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.Davalı cevap dilekçesi vermemiştir.Mahkemece, iş sahibinin sözleşmede yer alan işe başlama tarihinde iş yerini teslim borcu bulunduğunu, yapı ruhsatının alındığı tarihe göre en erken █████/2016 tarihinde başlanabileceği, davacının kendi kusurundan yararlanamayacak ve sözleşmeden dönemeyeceğini, TBK 473.madde gereğince, sözleşmeden dönme hakkını kullanabilmek için yüklenicinin objektif olarak eseri meydana getirmekte geciktiğinin saptanması, ardından yükleniciye işin gecikmesinde ifasına yönelik işin hacmine uygun bir mehil verilerek ihtarda bulunulması gerektiğini, ihtar da bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.Davacı vekili istinaf dilekçesinde, davalının sözleşme ile üstlendiği edimi ifa etmediğini, çeklerin bedelsiz kaldığını, işe hiç başlamadığını, yerine getirmek için girişimde bulunmadığını, çekleri tahsil ettiğini, işe başlama tarihinin sözleşmede yazılı olduğunu kararın kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.Davalı vekili istinafa cevap dilekçesinde, davacının ileri sürdüğü istinaf sebeplerinin yerinde olmadığını, toplanan deliller ve yapılan yargılama sonucunda usul yasa ve hakkaniyete uygun olarak davanın reddine karar verildiğini, davacının haksız ve kötüniyetli istinaf başvurusunun reddine kararın onanmasına karar verilmesini talep etmiştir.Dava, eser sözleşmesi kapsamında verilen çekler nedeniyle borçlu olmadığının tespitine karar verilmesi istemine ilişkindir.Somut olayda, davacı, 05.09.2016 tarihli sözleşme ile ..... İli ..... İlçesi .....aros Mahallesi 702 Ada 15 parselde bulunan taşınmazda projeye uygun olarak yapılacak 1900m2, 19 dairelik işin kalıp, demir, duvar, kara sıva, alçı sıva, dış cephe mantolama ve boya, iç cephe boya işlerinin davalı tarafından üstlenildiğini, davalının üzerine aldığı işi yerine getirmediğini, sözleşmede teslim edildiği yazılı bulunan iki adet çek nedeniyle borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini, yargılama sırasında █████/2017 tarihli dilekçe ile, çeklerin tahsil edilmesi nedeniyle davanın istirdat davası olarak devamını talep etmiştir.Davalı davaya cevap vermemiş, istinafa cevap dilekçesinde, sözleşmenin varlığına itirazda bulunmamış, dava dilekçesinin tebliğ edilmediğini, delililerin değerlendirilmediğini ifade etmemiştir. Mahkemece, TBK 473.madde gereğince, sözleşmeden dönme hakkını kullanabilmek için yüklenicinin objektif olarak eseri meydana getirmekte geciktiğinin saptanması, ardından yükleniciye işin gecikmesinde ifasına yönelik işin hacmine uygun bir mehil verilerek ihtarda bulunulması gerektiği, ihtar bulunmadığı gerekçesiyle ispatlanamayan davanın reddine dair verdiği kararı istinafa getiren davacı vekilinin istinaf nedenlerine göre;Yüklenici, sözleşmede kararlaştırılan işin niteliğine göre belirlenecek zamanda işe başlayıp, sözleşme şartlarına uygun olarak yapıp süresinde iş sahibine teslim etmek zorundadır.6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun işe başlama ve yürütme başlıklı 473.maddesinde bu borç "Yüklenicinin işe zamanında başlamaması veya sözleşme hükümlerine aykırı olarak işi geciktirmesi ya da iş sahibine yüklenemeyecek bir sebeple ortaya çıkan gecikme yüzünden bütün tahminlere göre yüklenicinin işi kararlaştırılan zamanda bitiremeyeceği açıkça anlaşılırsa iş sahibi teslim için belirlenen günü beklemek zorunda olmaksızın sözleşmeden dönebilir. Meydana getirilmesi sırasında, eserin yüklenicinin kusuru yüzünden ayılı veya sözleşmeye aykırı meydana getirileceği açıkça görülüyorsa, iş sahibi bunu önlemek üzere vereceği veya verdireceği uygun bir süre içinde yükleniciye ayıbın veya aykırılığın giderilmesi, aksi takdirde de hasar ve masrafları kendisine ait olmak üzere onarımın veya işe devamın üçüncü bir kişiye verileceği hususunda ihtarda bulunabilir. " biçiminde açıklanmış ve düzenlenmiştir.Bu madde hükümleri ile yükleniciye gecikmeksizin işe başlama ve yürütme borcu yüklenerek, yüklenicin işi geciktirmesi ya da iş sahibine yüklenemeyecek sebeplerle işin kararlaştırılan zamanda tamamlanıp teslim edilemeyeceğinin açıkça anlaşılması halinde iş sahibine teslimi gereken süre gelmeden sözleşmeden dönme olanağı verilmiştir.İş sahibinin dönme hakkını kullanabilmesi için yüklenicinin kusurlu olması şart değildir. Kusur, ikinci fıkradaki hal için gereklidir.Keza aynı maddenin ikinci fıkrası hükmünce de yüklenicinin kusuru yüzünden işin devamı sırasında ayıplı yapılacağı ya da sözleşmeye aykırılık meydana getirileceğinin açıkça anlaşılması ve iş sahibinin bunu önlemek için vereceği veya hakimden talep etmek suretiyle verdireceği uygun bir süre içinde ayının veya aykırılığın giderilmesi aksi takdirde masraf ve hasarları yükleniciye ait olmak üzere işe devamın veya ayıpların onarımını üçüncü kişiye verme imkanı sağlanmıştır. Bu halde iş sahibinin sözleşmeden dönme ve fesih hakkı bulunmamaktadır. TBK'nın 473.maddesindeki düzenlemeler emredici nitelikte olmadığından taraflarca aksi kararlaştırılabilir.Sözleşmede işe başlama ve bitirme tarihlerinin gösterilmesi meydana getirilecek eserin bu süreler arasında yapılıp bitirilmesi sağlamak amacıyladır. İşe sözleşmede gösterilen tarihte başlanmamış olması, mutlak olarak sözleşmenin bozulmasını gerektirmez. Sözleşmeyi bozma hakkı bu gecikmenin ve sözleşmeye aykırılığın tespit edildiği tarihten itibaren teslimi gereken tarihe kadar yüklenicinin sözleşme gereğince borcunu yerine getirmesine maddeten olanak kalmamasına bağlıdır. İşe başlama ve onu yapmak hususundaki gecikmeye rağmen, yüklenici için tayin edilen tarihte işi bitirme olanağı varsa sözleşmenin bozulması yoluna gidilemez.Dava dilekçesine ekli sözleşmenin 3.maddesinde işin başlama tarihi 05.09.2016, teslim tarihi 4.maddede 15.02.2017 tarihi olarak kararlaştırılmıştır. Davacı taraf işin başlama tarihinden 70 gün sonra 14.11.2016 tarihinde yaptırdığı tespitte, bilirkişi raporu ile taşınmazda iki blokun temel betonarme imalatlarının tamamlandığı, süre sonu olan 15.02.2017 gününe kadar işin tamamlanamayacağı tespit edilmiştir.Yapılan keşif sonucunda taşınmazın tamamlandığı, ikamet edildiği tespit edildiğinden, tespit tarihinde sözleşme gereğince davalının üslendiği kalıp, demir, duvar, kara sıva, alçı sıva, dış cephe mantolama ve boya , iç cephe boya işlerinden hiçbirinin yapılmadığı, kalan süre dikkate alındığında işin tamamlanmasının mümkün olmadığı ve sözleşmenin 9.maddesindeki ".... Yüklenici sözleşmede belirtilen tarihte işe başlamış, işe teknik kurallar ve bu şartnamede yazılı hususlara uygun yapmaz ise veya zamanında bitiremeyeceği anlaşılırsa iş veren, sözleşmeyi tek taraflı olarak ihtara gerek olmaksızın feshedebilir, zarar ziyan talep edebilir...." düzenlemesi dikkate alındığında, TBK 473/1 maddesi gereğince sözleşmeden dönüldüğünün tespiti ile toplam 130.000,00.-TL çek bedelinin istirdadına karar verilmesi gerekirken somut uyuşmazlığın çözümünde uygulanacak kanun hükmünde yanılgıya düşülerek davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya uygun olmayıp davacının istinaf nedenleri yerindedir.HMK'nun 355.maddesi gereğince istinafa başvuranın sıfatı, istinaf konusu yapılan nedenler ve kamu düzeni ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda; davacı vekilinin istinaf başvurusunun yukarıda belirtilen açıklamalar dikkate alınarak kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, bu durum yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden HMK’nun 353/1-b-2 maddesi gereğince mahkeme kararının kaldırılarak yeniden hüküm kurulmasına dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.HÜKÜM
:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;1-Davacı vekilinin istinaf talebinin KABULÜ ile ...Asliye Ticaret Mahkemesi'nin █████/2019 tarih ... sayılı kararının KALDIRILMASINA,2-HMK'nun 353/1-b-2 maddesi gereğince YENİDEN ESAS HAKKINDA HÜKÜM KURULMASINA,a)Davanın KABULÜNE,b) Taraflar arasındaki sözleşmede davalıya teslim edildiği yazılan, ... A.Ş'ne ait 04.03.2017 tarihli ..... seri nolu 65.000,00.-TL bedelli ve... A.Ş'ne ait 01.04.2017 tarihli 9077887 seri nolu 65.000,00.-TL bedelli çekler nedeniyle davacıdan tahsil edilen 130.000,00.-TL'nin davalı ...'dan İSTİRDATINA,c)Alınması gereken 8.880,30-TL harcın peşin yatırılan 2.220,08.-TL'nin harçtan mahsubu ile bakiye 6.660,22.-TL'nin davalıdan alınarak Hazine'ye irad kaydına,D)Davacı tarafından yatırılan 2.220,08.-TL peşin harç ile 29,20.-TL başvurma harcının ilk derece mahkemesince davalıdan alınarak davacıya verilmesine,e)Davacının yaptığı 1.180,60.-TL yargılama giderinin davalıdan tahsiline davacıya verilmesine,f) Davacı vekilinin sarf ettiği emek ve mesaiye karşılık olmak üzere AAÜT tarifesi gereğince 20.800,00.-TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,g) Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider avansının kararın kesinleşmesi halinde HMK'nın 333.maddesi uyarınca istek halinde ilgililerine iadesine,3-)İstinaf kanun yoluna başvuran davacı tarafından yatırılan 44,40.-TL istinaf karar harcının istek halinde davacıya iadesine,4-)İstinaf kanun yoluna başvuran davacı tarafından yapılan 61,63.-TL istinaf giderinin ilk derece mahkemesince davalıdan alınarak davacıya verilmesine,5-)Karar tebliğ, harç tahsil ve gider avansı işlemlerinin ilk derece mahkemesince yapılmasına,6-)İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,Dair, duruşma açılmadan dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda 6100 sayılı HMK'nun 362/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oy çokluğu ile █████/2024 tarihinde karar verildi....Başkan......Üye...(Muhalif)...Üye......Katip...MUHALEFET ŞERHİ
: Davalıya dava dilekçesinin tebliği için gönderilen tebligatın iade dönmesi üzerine, farklı bir adrese "Mernis adresi" yazılmak suretiyle dava dilekçesi ve tensip zaptı gönderilmiş, Tebligat Kanunu'nun 21/2.maddesi gereğince tebliğ edilmiş, devam eden süreçte aynı adrese Tebligat Kanunu'nun 21/2.maddesi gereğince tebligat gönderilmiş, bilirkişi raporu için gönderilen tebligatın iade edilmesi üzerine, bu kez Tebligat Kanunu'nun 35.maddesine göre tebligatlar yapılmaya devam edilmiştir. İlk tebliğden itibaren Tebligat Kanunu'unun 21/2 maddesine uygun hareket edilmediğinden kararın kaldırılması görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum....Üye...