esayılı fetö denizli ksayılı khknın süreci ifadeler silahlı milli beşinci

Anahtar kelimeler: Esayılı Fetö Denizli Ksayılı Khknın Süreci İfadeler Silahlı Milli Beşinci

Danıştay 5. Daire Başkanlığı ██████████ E. , █████████ K.

"İçtihat Metni"

T.C.

D A N I Ş T A Y

BEŞİNCİ DAİRE

Esas No

: ██████████

Karar No

: █████████

TEMYİZ EDEN (DAVACI)

: ...

VEKİLİ

: Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI)

: ... Bakanlığı / ANKARA

VEKİLİ

: Av. ...

İSTEMİN KONUSU

: ... Bölge İdare Mahkemesi...İdare Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem

: Davacı tarafından, 375 sayılı KHK'nın Geçici 35/B maddesi uyarınca kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin Milli Savunma Bakanlığının ... tarih ve... sayılı işleminin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti

: Denizli İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:...sayılı kararında; davacı hakkında yapılan ceza yargılamasında, toplanan deliller ve alınan ifadeler sonucunda ... Ağır Ceza Mahkemesi'nin...günlü ve E:...sayılı dosyasında, davacının, FETÖ silahlı terör örgütüne üye olduğu hususunun sübutuna ilişkin değerlendirmelerde bulunulduğu ve hakkında 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmakla, işbu karar ile dava dosyasında yer alan diğer bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesi sonucu, davacının askeri mahrem imamlarca ankesörlü sabit hatlardan █████/2014 tarihinde bir kez arandığı, yine Antalya TEM Şube Müdürlüğünün tespitlerinde █████/2015 tarihinde örgüt mensuplarınca ardışık arandığının tespit edildiği, son olarak Sakarya TEM Şube Müdürlüğünün tespitlerinde █████/2014 tarihinde İ.G, U.Y ve S.T isimli örgüt mensuplarınca ardışık arandığının tespit edildiği, davacının FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün askeri mahrem yapılanmasında yer aldığı, hakkındaki delillerden üzerine atılı suçu işlediği, 375 sayılı KHK'nın Geçici 35. maddesi kapsamında olduğu anlaşılan davacının, aynı madde kapsamında kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti

: ... Bölge İdare Mahkemesi... İdare Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu, kararın kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığı belirtilerek istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

: Hakkında kesinleşmiş bir mahkumiyet kararı bulunmadığı, kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin olarak tarafına herhangi bir tebligat ya da bildirim yapılmadığı, savunma hakkının, masumiyet karinesinin, adil yargılanma hakkının, özel hayata saygı hakkının, çalışma ve kamu görevine girme hakkının ihlal edildiği, ankesörlü aramaların delil olarak kullanılmaya elverişli olmadığı iddia edilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

: Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

: Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Beşinci Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 334. maddesi uyarınca adli yardım talebi daha önce kabul edilmiş olan davacının, aynı Kanun'un 335. maddesinin 3. fıkrasında yer alan "Adli yardım, hükmün kesinleşmesine kadar devam eder." düzenlemesi gereğince temyiz aşamasındaki adli yardım talebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilerek ve dosyanın tekemmül ettiği anlaşıldığından yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Denizli 11. Komando Tugay Komutanlığı bünyesinde piyade üsteğmen olarak görev yapmakta olan davacı, 7145 sayılı Kanun'un 26. maddesiyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen Geçici 35/B maddesi uyarınca kamu görevinden çıkarılmıştır.

Bunun üzerine, anılan işlemin iptaline karar verilmesi istemiyle temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasa'nın "Hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde, "Herkes, meşru vasıta ve

yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir." kuralı yer almaktadır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Adil yargılanma hakkı" başlıklı 6. maddesinin 1. Fıkrasında; herkesin davasının medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından adil ve kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahip olduğu belirtilmiştir.

7145 sayılı Kanun ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen Geçici 35.maddesinin (B) fıkrasında; "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren dört yıl süreyle; terör örgütlerine veya Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen; 1) 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununa tabi personel Milli Savunma Bakanının onayı ile kamu görevinden çıkarılır.

'' kuralı yer almıştır.

Anılan maddenin son fıkrasında ise; "Bu maddenin (A) ve (B) fıkraları uyarınca haklarında işlem tesis edilecek olanlara yedi günden az olmamak üzere ilgili kurum tarafından uygun vasıtalarla savunma hakkı verilir. Verilen süre içinde savunmasını yapmayanlar, savunma hakkından vazgeçmiş sayılır." kuralına yer verilmiştir.

7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun "Bilinen adreste tebligat" başlıklı 10. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında; tebligatın, tebliğ yapılacak şahsa bilinen en son adresinde yapılacağı, bilinen en son adresin tebligata elverişli olmadığının anlaşılması veya tebligat yapılamaması hâlinde, muhatabın adres kayıt sisteminde bulunan yerleşim yeri adresinin, bilinen en son adresi olarak kabul edileceği ve tebligatın buraya yapılacağı kuralına yer verilmiştir.

Aynı Kanun'un "Tebliğ imkansızlığı ve tebellüğden imtina" başlıklı 21. maddesinin birinci fıkrasında, kendisine tebligat yapılacak kimse veya yukarıdaki maddeler mucibince tebligat yapılabilecek kimselerden hiçbiri gösterilen adreste bulunmaz veya tebellüğden imtina ederse, tebliğ memurunun tebliğ olunacak evrakı, o yerin muhtar veya ihtiyar heyeti azasından birine veyahut zabıta amir ve memurlarına imza mukabilinde teslim edeceği ve tesellüm edenin adresini ihtiva eden ihbarnameyi gösterilen adresteki binanın kapısına yapıştırmakla beraber, adreste bulunmama halinde tebliğ olunacak şahsa keyfiyetin haber verilmesini de mümkün oldukça en yakın komşularından birine, varsa yönetici veya kapıcıya da bildireceği, ihbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarihin tebliğ tarihi sayılacağı; ikinci fıkrasında, gösterilen adresin muhatabın adres kayıt sistemindeki adresi olup, muhatap o adreste hiç oturmamış veya o adresten sürekli olarak ayrılmış olsa dahi, tebliğ memurunun tebliğ olunacak evrakı, o yerin muhtar veya ihtiyar heyeti azasından birine veyahut zabıta amir veya memurlarına imza karşılığında teslim edeceği ve tesellüm edenin adresini ihtiva eden ihbarnameyi gösterilen adresteki binanın kapısına yapıştıracağı, ihbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarihin tebliğ tarihi sayılacağı hükümlerine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 35. maddesinin (A) ve (B) fıkraları uyarınca haklarında meslekten veya kamu görevinden çıkarma işlemi tesis edilecek olan personele kurumu tarafından 7 günden az olmamak kaydıyla uygun vasıtalarla savunma hakkı verilmesi, anılan maddede öngörülen yasal bir zorunluluk olup, aksi durumun, kamu görevinden çıkarma işlemini hukuka aykırı hale getireceği açıktır.

Öte yandan, geçici olarak adreste bulunamama halinde tebliğ memurunca yapılacak işlemin ne olacağı, adresinde bulunamayan kişilere tebligatın hangi şekilde yapılacağı, 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun yukarıda metnine yer verilen 21. maddesinin birinci fıkrasında açıklanmıştır.

Buna göre, muhatabın adreste bulunamaması halinde; tebliğ memurunun, mümkün oldukça en yakın komşulardan birine, varsa yönetici veya kapıcıya keyfiyeti haber vermek suretiyle tebliğ olunacak evrakı, o yerin muhtar veya ihtiyar heyeti azasından birine veyahut zabıta amir veya memurlarına imza mukabilinde teslim etmesi, duruma ilişkin ihbarnameyi de kapıya yapıştırarak tebliğ işlemini usulüne uygun şekilde gerçekleştirmesi gerekmektedir. Buradan anlaşılan, Kanun Koyucunun sadece kapıya ihbarname yapıştırılmasını yeterli görmediği, muhatabın durumdan haberdar olamama ihtimalini azaltmak adına ek bir tedbir daha aldığıdır. Gerçekten kapıya yapıştırılan ihbarnamenin farkedilmemesi/zarar görmesi/düşmesi vb. gibi yaşanması muhtemel durumlarda muhatabı haberdar edebilecek bir başka kişinin varlığı önem kazanmaktadır. Görülen odur ki, bu kişiler sayılırken de "mümkün oldukça en yakın komşu, varsa yönetici veya kapıcı" denilmek suretiyle muhatap ile iletişim kurma potansiyeli diğer komşulara nazaran daha yüksek olan kişilere ulaşmak amaçlanmıştır.

Bununla birlikte bu kişilere yapılacak bildirimde sadece daire numarasına ya da ilgilinin sıfatına değil, haberdar edilen kişinin isim-soy/isim bilgilerine de mazbatada yer verilmesi, herhangi bir uyuşmazlık halinde posta memurunun aranan bu şartı yerine getirip getirmediğinin denetimine de imkan sağlayacaktır. Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun benzer bir olaya ilişkin █████/2004 tarih ve E:███████-765, K:████████ sayılı kararında; beyanda bulunan komşunun açık kimliğinin tebliğ mazbatasında gösterilmediği durumda, tebliğ memurunun gerçekten muhatabın adresine gittiği fakat bulamadığı hususunun belgelenemediği, yapılan tebliğ işleminin tebliğ memurunun soyut beyanından ibaret kaldığı belirtilmiştir.

Uyuşmazlıkta, davalı idarece düzenlenen █████/2021 tarihli tutanakta, savunma istem yazısının davacının mernis adresine 7201 sayılı Kanun'un 21/2 maddesine göre █████/2021 tarihinde tebliğ edildiği ve savunma süresi olan 7 günlük sürenin geçtiğinin tespit edildiğinin belirtildiği ve █████/2021 tarihinde dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşılmaktadır.

Davacının savunmasının istenilmesine ilişkin Kara Kuvvetleri Komutanlığı 11'inci Komando Tugay Komutanlığı Merkez Şube Müdürlüğü'nün...tarih ve ... sayılı yazısının davacıya tebliğine dair tebliğ mazbatasının incelenmesinden, anılan yazının davacı tarafından dava dilekçesinde belirtilen "... Mah. ... Sok. No:... Merkez/Osmaniye" adresine tebligata çıkarıldığı, tebliğ mazbatasının üzerine, "Gösterilen adresin kapalı ve adresin muhatabın MERNİS adresi olması sebebiyle tebliğ zarfı mahalle muhtarlığına teslim edildi. Kapısına 2 Nolu haber kağıdı yapıştırıldı." ifadesinin yazıldığı ve mazbatanın ...Mahallesi Muhtarınca imzalandığı, ancak davacının mümkün oldukça en yakın komşularından birine, varsa yönetici veya kapıcıya bildirimde bulunulup bulunulmadığının belirtilmediği görülmüştür.

Bu durumda; savunma istem yazısından davacının haberdar olmasını sağlayacak ve savunma verme süresini başlatacak, usulüne uygun şekilde yapılmış bir tebligatın söz konusu olmadığı, dolayısıyla davacıya 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin geçici 35. maddesinin son fıkrasında öngörülen savunma hakkının tanınmadığı anlaşıldığından, savunma hakkı tanınmaksızın tesis edilen dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Bu itibarla, davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi İdare Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, Dairemizce verilen bozma kararı davacının doğrudan kamu görevine iadesi sonucu doğurmayacağı, davacının usulüne uygun savunması alındıktan sonra tekrar işlem tesis edilebileceği de açıktır.

KARAR SONUCU

Açıklanan nedenlerle;

1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,

2. Davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi... İdare Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının yukarıda yer verilen gerekçeyle BOZULMASINA,

3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın İzmir Bölge İdare Mahkemesi... İdare Dava Dairesine gönderilmesine, █████/2025 tarihinde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.