greftli testislerinden inguinal herni bilateral hacettepe cerrahi rektörlüğü manevî onarımı

Anahtar kelimeler: Greftli Testislerinden İnguinal Herni Bilateral Hacettepe Cerrahi Rektörlüğü Manevî Onarımı

Danıştay 10. Daire Başkanlığı █████████ E. , █████████ K.

"İçtihat Metni"

T.C.

D A N I Ş T A Y

ONUNCU DAİRE

Esas No

: █████████

Karar No

: █████████

TEMYİZ EDEN (DAVACI)

: ...

VEKİLİ

: Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI)

: ... Üniversitesi Rektörlüğü

VEKİLİ

: Av. ...

MÜDAHİL (DAVALI YANINDA)

: ...

VEKİLLERİ

: Av. ...

Av. ...

İSTEMİN_KONUSU

: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem

: Davacı vekili tarafından, müvekkilinin Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi Genel Cerrahi bölümünde █████/2019 tarihinde yapılan bilateral greftli inguinal herni onarımı ameliyatı sonucu testislerinden birini kaybetmesinde davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğundan bahisle 60.000,00 TL maddî ve 300.000,00 TL manevî tazminatın █████/2019 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti

: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; davacının █████/2019 tarihinde fıtık ameliyatına alındığı, ameliyatın ardından enfeksiyon gelişmesi ve orşiektomi yapılarak sol testisinin alınmasına ilişkin hadisenin Adli Tıp Kurumu raporunda bu tür ameliyatlardan sonra meydana gelebilecek komplikasyon olarak değerlendirildiği, bunun dışında davacıya uygulanan tıbbi müdahalelerde hizmet kusuru bulunduğu ve gelişen hadisenin kusura bağlı olarak meydana geldiği ortaya konulamadığından tazminat talebinin reddi gerektiği, gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti

: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu ... İdare Mahkemesi kararı hukuka ve usule uygun bulunarak davacının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI

: Davacı tarafından, █████/2019 tarihinde yapılan bilateral greftli inguinal herni onarımı ameliyatı öncesi aydınlatılmış onamının alınmadığı, ameliyat sonrası gerekli özenin gösterilmediği, ilgili bilim dalına konsültasyon yapılmadığı, tedavisinin geciktirildiği, davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI

: Davalı idare tarafından, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmakta olup davalı yanında müdahil tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ

: ...

DÜŞÜNCESİ

: Bölge İdare Mahkemesi kararının kısmen onanması, kısmen bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra █████/2025 tarihli ara kararı cevabının geldiği görülmekle gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Dosyanın incelenmesinden; davacının █████/2019 tarihinde kasıkta şişlik şikayeti ile Hacettepe Üniversitesi Hastanesi Genel Cerrahi Polikliniğine başvurduğu, █████/2019 tarihinde hastaneye yatışının yapıldığı, █████/2019 tarihinde genel aneztezi altında ameliyata alındığı, ameliyatın birinci gününde skrotumda şişlik meydana geldiği, enfeksiyon bölümüne danışılarak antibiyotik tedavisine başlandığı, ultrasonda sol testiste kanlanma bozukluğu tespit edilmesi üzerine orşiektomi operasyonu yapıldığı, █████/2020 tarihinde tazminat ödenmesi talebiyle davalı idareye yapılan başvurunun reddi üzerine maddî ve manevî tazminatın yasal faiziyle ödenmesi istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İdare Mahkemesince, olayda idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu 7. İhtisas Kurulu tarafından hazırlanan ... tarih ve ... karar numaralı raporda; "Bilateral kasık fıtığı tanısı ile Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesinde 04.10.2019 tarihinde yapılan bilateral greftli ingunial herni ameliyatının endikasyonunun ve tekniğinin tıbben doğru olduğu, ameliyat sonrası dönemde gelişen enfeksiyon tablosunun bu tür ameliyatlardan sonra meydana gelebilecek komplikasyon olarak değerlendirildiği, gerekli konsültasyonların ve radyolojik görüntülemelerin yapıldığı, uygun antibiyoterapi ve medikal uygulamalar yapıldığı, dolayısı ile komplikasyon yönetiminin uygun olduğu, ancak yine de dolaşımın bozulması ile nekroz oluşması üzerine █████/2019 tarihinde yapılan orşiektomi ve debridman ameliyatının tıbben gerekli bir ameliyat olduğu, tüm bilgiler ve süreç birlikte değerlendirildiğinde kişiye Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde yapılan uygulamaların tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olduğu" şeklinde görüş belirtilmiştir.

Mahkemece anılan bilirkişi raporu hükme esas alınarak davanın reddine karar verilmiş, davacının istinaf başvurusunun ise temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararıyla reddine karar verilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasa'nın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.

Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetimi yapılacağından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.

Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün hizmet kusuruna dayanması asli prensip olmakla beraber, zararın idarenin de dahil olduğu bir faaliyet sırasında meydana gelmesi ve öncesinde ya da sonrasında aksayan bazı durumların tespiti de önem arz etmektedir.

Özellikle de sağlık hizmeti gibi bünyesinde risk unsuru taşıyan hizmet alanlarında, sağlıktan sorumlu olan idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.

Esasen Anayasa'nın 56. maddesi de "Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenlemekle ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirmekle" ilgili pozitif bir yükümlülük getirmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır. Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler (Codarcea/Romanya, No. ████████, 2 Haziran 2009).

█████/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinde "Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir." hükmü yer almaktadır.

5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan █████/2004 tarih ve █████████ sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanan "Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)"nin "Amaç ve konu” başlıklı 1. maddesinde; “Bu Sözleşmenin Tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayrım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır.”; "Mesleki standartlar" başlıklı 4. maddesinde; “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” kurallarına yer verilmiştir. Sözleşme, iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, anılan düzenlemede her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.

Sözleşmenin "Muvafakat" başlıklı (II) numaralı bölümünde yer alan 5. maddesinde “muvafakat” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesiyle muvafakatin kapsamı belirlenmiştir.

█████/1998 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği'nin 15. maddesinde, "Hastaya; a) Hastalığın muhtemel sebepleri ve nasıl seyredeceği, b) Tıbbi müdahalenin kim tarafından nerede, ne şekilde ve nasıl yapılacağı ile tahmini süresi, c) Diğer tanı ve tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hastanın sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, ç) Muhtemel komplikasyonları, d) Reddetme durumunda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri, e) Kullanılacak ilaçların önemli özellikleri, f) Sağlığı için kritik olan yaşam tarzı önerileri, g) Gerektiğinde aynı konuda tıbbî yardıma nasıl ulaşabileceği, hususlarında bilgi verilir.", 22. maddesinin birinci fıkrasında, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz.", “Rızanın Kapsamı ve Aranmayacağı Haller" başlıklı 31. maddesinde de, “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın verdiği rıza, tıbbi müdahalenin gerektirdiği sürecin devamı olan ve zorunlu sayılabilecek rutin işlemleri de kapsar. Tıbbi müdahale, hasta tarafından verilen rızanın sınırları içerisinde olması gerekir. Hastaya tıbbi müdahalede bulunulurken yapılan işlemin genişletilmesi gereği doğduğunda müdahale genişletilmediği takdirde hastanın bir organının kaybına veya fonksiyonunu ifa edemez hale gelmesine yol açabilecek tıbbi zaruret hâlinde rıza aranmaksızın tıbbi müdahale genişletilebilir.” düzenlemeleri yer alır.

Anılan düzenlemeler özetle, herhangi bir tıbbi müdahaleye başlamadan önce kişilerin yapılacak işlemlerle ilgili riskleriyle birlikte aydınlatılarak rızalarının alınmasını öngörmektedir.

Öte yandan, manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır. Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava konusu olayda, davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu açıkça ortaya konulamadığından maddi tazminata hükmedilmesi koşulları oluşmamıştır. Öte yandan, davacıdan yapılan ameliyat işlemine rıza gösterdiğine dair yazılı ve imzalı aydınlatılmış onam alınmamışsa, manevi tazminat talebinin, olayın meydana geliş şekli ve idari faaliyetin niteliği gözetilerek değerlendirilmesi gerekmektedir.

Uyuşmazlıkta, Dairemizin █████/2025 tarih ve E:█████████ sayılı ara kararı ile "Uyuşmazlıkta, Adli Tıp Kurumu Adli Tıp 7. İhtisas Kurulunun ... tarih ve ... sayılı raporunun 3. sayfasında, İnguinal Herni aydınlatılmış onam formunun kişi tarafından █████/2019 tarihinde imzalanmış olduğu hususunun belirtildiği, ama dosyaya sunulan bilgi ve belgeler incelendiğinde bilateral greftli inguinal herni onarımı ameliyatı için davacıdan alınmış aydınlatılmış onam formunun bulunmadığı anlaşılmakla uyuşmazlığın çözümü için gerekli görüldüğünden; davalı idareden; Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Genel Cerrahi Servisinde, █████/2019 tarihinde ...'a yapılan bilateral greftli inguinal herni onarımı ameliyatı için davacının aydınlatılmış onamının alınıp alınmadığının sorulmasına, alınmışsa aydınlatılmış onamın onaylı ve okunaklı bir örneğinin gönderilmesinin istenilmesine," karar verildiği, davalı idare tarafından ara kararımıza verilen cevabi yazı ekinde sunulan hastane kayıtları incelendiğinde, davacının geçirdiği ameliyata ilişkin olarak Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi bilgilendirilmiş rıza ve onam formunun dosyada bulunduğu, fakat formda yalnızca cerrahi işlemlere müsaade edildiği yönünde genel bir ifadeye yer verildiği, ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçların neler olduğunun, davacıya yapılan ameliyata özgü açıklamaların ve bu ameliyatın muhtemel risklerinin belirtilmediği, özellikle de somut olayda davacıda komplikasyon olarak ameliyat sonrası enfeksiyon gelişmesi ve testislerinden birini kaybettiği göz önünde bulundurulduğunda, anılan onam belgesinde, gerçekleştirilen ameliyatın risk ve komplikasyonlarına ilişkin olarak "enfeksiyon gelişebileceği ve testislerinden birini kaybedebileceği" bilgisine de yer verilmediği, dolayısıyla davacıdan alınan onam belgesinin, aydınlatma yükümlüğünün yerine getirilmesini sağlayacak nitelikte bir belge olmadığı görülmektedir.

Bu durumda; yapılan müdahalenin komplikasyonları ve riskleri hakkında yukarıda belirtilen bilgilendirilmeler yapılmak suretiyle davacının rızasının alındığına ilişkin aydınlatılmış onam belgesinin mevcut olmadığı, dolayısıyla tıbbi müdahale öncesi komplikasyonlar hakkında bilgilendirme yapılarak onam alınmamış olmasının, davacının aydınlatılma ve onay verme hakkının elinden alınmasına dolayısıyla da sağlık hizmetinin gerektiği gibi yürütülmediği konusunda davacıda endişe ve üzüntüye yol açtığı görüldüğünden, dava konusu olayda davalı idarenin yukarıda belirtilen yükümlülükleri yerine getirmemesinden kaynaklı olarak uğranılan manevi zararın, manevi tazminatın yukarıda belirtilen niteliği gözetilerek takdiren belirlenecek makul bir miktarın ödenmesine hükmedilmesi suretiyle karşılanması gerekmektedir.

Bu itibarla, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının, manevi tazminat isteminin reddine yönelik İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin kısmında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU

Açıklanan nedenlerle;

1. Davacının temyiz isteminin KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE,

2. ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararının maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının ONANMASINA, manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının BOZULMASINA,

3. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, █████/2025 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.