tozunun kakaolu kakao markalı portföyünde süt satımdan bam ürünün beri

Anahtar kelimeler: Tozunun Kakaolu Kakao Markalı Portföyünde Süt Satımdan Bam Ürünün Beri

T.C.

İZMİR

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

17. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO

: █████████

KARAR NO

: ████████

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ

: İZMİR 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ

: █████/2022

NUMARASI

: ████████ Esas ████████ Karar

DAVANIN KONUSU

: Tazminat (Ticari Satımdan Kaynaklanan)

BAM KARAR TARİHİ

: █████/2026

KARAR YAZIM TARİHİ

: █████/2026

Davalı vekili tarafından yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucu eksiklik bulunmadığı anlaşılmakla; inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili .... A.Ş.'nin portföyünde .... markalı kakaolu süt ürünün üretiminde kullanılan kakao tozunun 2002 yılından beri davalı ....' den satın aldığını Mayıs 2010 tarihinden itibaren davalı ürün portföyündeki .... kodlu "..." türü kakao tozu alındığını bu ürünün 25.09.2016 tarihine kadar davalıdan satın alındığını toplamda 501.100 kg ürünün satın alındığını bu üründe "microbiyalcontaminasyon" tespit edildiğini, sorun teşkil edilen bu ürünlerin piyasaya verilmeyerek incelendiğini, aynı hatlarda üretilen diğer UHT ürünlerinde herhangi bir probleme rastlanmadığı, Micrabiyalcontaminasyonun ürünün ham maddesi olan kakao tozundan kaynaklanabileceği ihtimalinin araştırıldığını, Yeditepe Üniversitesinde alınan raporlarda microbiyal grubun varlığının tespit edildiğini, kakao tozunda gizli ayıp bulunduğunu müvekkili şirketin başlıca faaliyet konusunun süt ve süt ürünleri imal ve pazarlaması olduğunun, bu microbiyal maddenin tespiti ile birlikte davalı şirkete durumun bildirildiğinin davalının 11.05.2017 tarihli cevabı ihtarnamesinde ayıp iddiasını kabul etmediğini beyan ettiğini bunun üzerine müvekkilinin İzmir 1. ATM ████████ D.iŞ sayılı dosya ile tespit yaptırıldığında bu tespitle gizli ayıbın ortaya çıktığını, microbiyal contaminasyon kaynağının davalı firmadan tedarik edilen kakao tozundaki mezofilik sporlu bakteriden kaynaklandığı, bu nedenle davalı firmadan tedarik edilen 9 parti ürün için ayıplı olması nedeniyle zararın tazminine ilişkin bu davanın açıldığını, CISG "Viyana Satım Sözleşmesi" kapsamında müvekkilinin madde 45 hükmüne göre tazminat hakkının doğduğunu ayrıca aynı antlaşmanın 74 maddesi uyarınca da bu tazminatın mahrum kalınan karda dâhil olmak üzere ihlalden dolayı her türlü zararın toplamına eşit olduğunu, 122.098,00 Euro stokta kalan mal bedeli, 1.548,469 TL üretim maliyeti, 247.349, 00 TL satış kaybı 15.847,00 TL görsel materyal reklam harcaması 7.080,00 TL analiz masrafı 4.500 CHF hukuki danışmanlık ücreti ve 1000,00 TL şimdilik kar maluliyeti ve faydalanamayan reklam ve pazarlama giderinin bulunduğu, toplam 2.509.985,00 TL maddi zararının 3095 sayılı kanun madde 4/a daki faiz oranı da uygulanarak (yabancı para cinsinden olan talepler açısından) diğer talepler yönünden ise ticari faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; 18.01.2019 tarihli esas cevap dilekçesinde, müvekkilinin şirket merkezinin İsviçre'de bulunan yabancı bir şirket olduğunu tebligat tarihi olan 21.12.2018 tarihi itibariyle resmi tatil olması nedeniyle cevap süresinin uzatılmasını istediklerini süresinde verdikleri cevap dilekçesinde de taraflar arasında tahkim anlaşılması gereğince sözleşmeden doğan uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözülmesi gerektiğini, (mad. 16) aynı zamanda bu tahkimde tahkim yerinin Londra ve tahkim prosedürünün de FCC tahkim kuralları olduğunu, taraflar arasındaki tahkim antlaşmasının bulunması nedeniyle milletler arası tahkim kanunun mad. 4/2 hükmünün uygulanacağı, bu sözleşmenin geçerli olduğunu, uyuşmazlıkta Türk hukukunun uygulanmasının mümkün olmadığını ayrıca davanın yetkisiz mahkemede açıldığını, MÖHUK mad 40. gereğince Türk Mahkemelerinin milletler arası yetkisinin iç hukukun yer itibariyle yetki kurallarının tayin edeceğinin belirtildiğini, HMK hükümlerine göre, sözleşmeden doğan uyuşmazlıklarda genel yetkili mahkemenin davalının yerleşim yeri özel yetkili mahkemenin ise sözleşmenin ifa edildiği yer mahkemesinin yetkili olduğunu sözleşmenin ifa yerinin FCA Hamburg 2010 İncoterms kuralları gereğince malların Almanya'da teslim edilmesi nedeniyle Almanya'nın Hamburg şehrinde edim ifa edildiğinden ifa edenin Hamburg olduğunu bu çerçevede davaya ya müvekkili şirketin yerleşim yeri olan İsviçre Mahkemeleri veya ürünlerin teslim ve ifa yeri olan Almanya mahkemelerinin yetkili olabileceğini bu nedenle davanın esasına girilmesi halinde davanın yine yetki yönünden usulden reddinin gerektiğini, esas yönünden ise davaya konu kakao tozunun satış sözleşmesinden doğacak uyuşmazlıklarda çözümlenmesi için İsviçre hukukunun uygulanacağının taraflarca kararlaştırıldığını, taraflar arasında alım satım ilişkisinde yabancılık unsuru bulunduğunu bu nedenle MÖHUK md. 24 gereğince "Sözleşmeden doğan borç ilişkileri tarafların açık olarak seçtikleri hukuka tabidir." hükmü gereğince taraflar arasında sözleşmenin 15. maddesinde 1980 tarihli Milletler Arası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Anlaşması (CISG) hariç tutularak satım sözleşmesine İsviçre hukukunun uygulanacağının kararlaştırıldığının her iki tarafında akit devlet olması nedeniyle İsviçre hukukunun uygulanması gerektiğinin zira Viyana Satım Sözleşmesinin 6 maddesinde bu tür bir istisna getirilebileceğini madde de yer aldığının taraflarında açıkça İsviçre Hukukunu seçtiklerini bu hükmün geçerli olmadığı kabul edilse dahi yabancı unsurundan satım sözleşmesinden kaynaklanan dava konusu uyuşmazlığa yine de İsviçre hukukunun uygulanması gerektiğini, (MÖHUK md. 24/4 gereğince sözleşme ile en sıkı ilişkili olan hukuk) karakteristik edim borçlusunun sözleşmenin kuruluşu sırasında mutat mesken hukuku, ticari ve mesleki faaliyetler gereği kurulan sözleşmelerde karakteristik edim borçlusunun işyeri hukukunun uygulanacağının yer aldığını, karakteristik edim borçlusu olan müvekkilinin işyerinin İsviçre'de bulunduğunu bu nedenle sözleşme için en sıkı ilişkinin İsviçre hukuk olduğunu, karakteristik ediminin akde adını ve ağırlığını veren özelliğini tayin eden diğerine nazaran daha rizikolu olan edimi ifade ettiğini, para ödemesinin karakteristik edim olamayacağını davanın esasına girilmemesi ve öncelikle takim ilk itirazının bu mümkün olmuyorsa milletler arası yetki itirazının kabul edilmesi gerektiği ayrıca müvekkilin şirket tarafından satışı gerçekleştirilen kakao tozunun türk gıda kodeksi ve ürünlerin spesifikasyonlarında uygulanılan şartlara uygun olduğunu yedi tepe üniversitesinden alınan raporun geçerli bir rapor olmadığı, davacının delil tespitinde davalı olarak ... İzafeten ... Şti.'ne husumet yönelttiğini müvekkili şirketin taraf olmadığı İzmir 1 ATM'nin ████████ D.iş dosyasındaki tespiti kabul etmediklerini müvekkilin yokluğunda yapılmış bir tespit olduğunu, tespitin sadece iki parti ürüne ilişkin olarak düzenlenen rapora dayandığını, ayrıca davacı şirketin paketleri açarak iki yıl kadar sakladığı ürünlerin tespite konu olmasının da kabul edilemeyeceğini, davacının müvekkili şirketten satın aldığı kakao tozundan daha düşük maliyette kakao tozu almaya başladığı, ayrıca davacının Viyana Satım Antlaşmasına Dayanmış olmasına rağmen ayıptan doğan sorumluluğun şartlarını gerçekleştirmediğini ayıbın hasarın alıcıya geçtiği anda mevcut olması, muayene ettirilmesi ve ayıp bildirimde bulunulması gerektiğini aksi halde ayıplı malı kabul etmiş sayılacağını somut olayda ayıbın hasarın alıcıya geçtiği anda mevcut olmadığını teslim anında hiçbir ayıp mevcut olmadığını, saklama koşullarındaki eksiklikten bu hasarın doğabileceğini paketlerin açılarak havayla temas ettirilmesi ile bu zararın doğduğunu ayıp ihbar süresi içerisinde ihbar edilmediğini (mad 10 ve mad 39) makul süre içerisinde ayıp ihbarında bulunulması gerektiğini 8 ay sonra ayıp ihbarında bulunulamayacağını davacının talep etmiş olduğu ayıbın üründe mevcut olmadığını zira muayene ve ihbar külfetini süresi içerisinde yerine getirmediğini, ayıbın somutlaştırılmadığının ayrıca dava konusu taleplerin zaman aşımına uğradığının ürünün alıcıya devrinden itibaren iki yıl geçtiğini TBK m. 231 gereğince malın alıcıya devrinden itibaren iki yıllık zaman aşımının geçtiğini, davacının talep ettiği zarar kalemlerinin iddia edilen borca aykırı davranış ile arasında illiyet bağı bulunmadığından talep edilemeyeceğini uğranılan kar mahrumiyeti ve faydalanılamayan reklam ve pazarlama giderlerinin ürünlerin ayıplı olması ile arasında illiyet bağının bulunmadığının TBK madde 52 uyarınca zararın doğmasında ve artmasında davacının kusuru olduğundan tazminatın bildirilmesi gerektiğini, CISG m. 77 gereğince mahrum kalınan kar dair ihlalden doğan karı zararı azaltmak için makul olan bütün önlemlerin alınması gerektiğini davacının hiç bir önlem almadığını belirterek öncelikle davanın tahkim yargılama şartı nedeniyle olmadığı takdirde, mahkemenin milletler arası yetkisinin bu dava bakımından olmadığından usul yönünden, zaman aşımı geçmiş olması zaman aşımı yönünden bu talebinde kabul edilmemesi halinde davanın esas yönünden reddine karar verilmesini talep etmiştir.

MAHKEMECE

: "...,Dava; davacı alıcının davalı satıcıya karşı açmış olduğu sözleşmeden doğan ayıplı mal iddiasına dayalı tazminat davasıdır.

Tarafların delilleri toplanmış ve değerlendirilmiştir.

Sipariş formları, e-posta kayıtları, ihtarnameler, bilirkişi raporları, incelenmiş ve değerlendirilmiş

Davalı tarafın tahkim itirazının değerlendirilmesi ile taraflar arasında yapılmış olan bir sözleşmenin bulunmadığı, davalının davacıya göndermiş olduğu sipariş emri teyitleri başlıklı belgelerde yer alan ve genel işlem şartı niteliği taşıyan bazı hükümlere dayanarak (m.16 - tahkim) ve (m.15 - uygulanacak hukuk) tahkim itirazında bulunduğu, ancak taraflar arasında yapılmış bir yazılı sözleşme olmadığı gibi sipariş emri teyitlerinin davalı tarafından kabul edildiği ve bu hükümlerin de davalıyı bağladığına ilişkin herhangi bir kabulü olmadığı, sipariş emri teyitlerinin davalı tarafından düzenlenen ve tek taraflı düzenlenen belgelerden olması nedeniyle tahkim şartının davacıyı bağlamadığını tespit edildiğinden tahkim ilk itirazının reddine,

Ayrıca davalının uygulanacak hukuk ile ilgili cevap dilekçesinde bildirmiş olduğu sipariş formunda yer alan 15. maddedeki İsviçre Hukukunun uygulanacağına ilişkin düzenlemenin sadece davalıyı bağladığı, davacıyı bağlamadığı tespit edildiğinden bu yöndeki talebinin de reddine, karar verilmiştir.

Ayrıca davalı tarafın yetki konusunda ki itirazları değerlendirildiğinde ise süresi içerisinde yapılmış bir yetki itirazı bulunduğu, davalının ikametgâhının İsviçre olduğu, taraflar arasındaki sözleşmede belirtilmiş bir incoterms bulunmadığından akdin ifa yerinin tespit edilmesi gerektiği, buna göre akdin ifa yerinin davalı tarafından Hamburg olduğu belirtilmekle (teslimin o yerde yapıldığı) ve davacı tarafından da bu kabul edilmekle sözleşmenin ifa yeri olan Almanya olduğundan Alman mahkemelerinin yetkili olması söz konusu olacağından ( davanın konusu karakteristik edim olan kakao ürününün ayıplı olduğu iddiasına dayandığından ) yetkili mahkemenin Almanya mahkemeleri olduğu ileri sürülmekle birlikte, davalı taraf cevap dilekçesinde yetkili mahkemenin İzmir Mahkemeleri olmadığını belirterek yetki itirazında bulunmuş ise de yetkili mahkeme belirtmediği, düplik dilekçesinde ise, yetki itirazını tekrar ettiği, İzmir mahkemelerinin yetkili olmadığını, MÖHUK m. 40 ve HMK m. 10 gereğince davalının ikametgâhı olan İsviçre veya akdin ifa yeri olan Almanya mahkemelerinin yetkili olduğunu ileri sürdüğü, ancak tek bir mahkemenin yetkisini talep etmediği, yetki itirazında bulunan tarafın HMK m.19/2 gereğince seçtiği yetkili mahkemeyi de itirazında bildirmesi gerektiği yer almaktadır.

Bir davada birden fazla genel ve özel yetkili mahkeme varsa davacı bu mahkemelerden birinde dava açma hususunda bir seçimlik hakka sahiptir. Davacı, davasını bu genel ve özel yetkili mahkemelerden hiçbirinde açmaz ve yetkisiz bir mahkemede açarsa o zaman seçme hakkı davalı tarafa geçer. (Aynı yönde Yargıtay 17.Hukuk Dairesi'nin █████/2013 tarih █████████ Esas ██████████ Karar)

Davalı taraf somut olayda olduğu üzere yetkinin kesin olmadığı hallerde HMK'nın 19/2. maddesi gereği cevap dilekçesinde yetki itirazını ileri sürmesi gereklidir. Aynı maddede devamla yetki itirazında bulunan tarafın, yetkili mahkemeyi, birden fazla yetkili mahkeme varsa seçtiği mahkemeyi bildireceği, aksi halde yetki itirazının dikkate alınmayacağı düzenlenmiştir. Oysa davalı tarafından süresinde verilen cevap dilekçesinde davalının yetki itirazı dikkate alınamayacağından yetki itirazı da kabul edilmemiştir.

Bu halde uygulanacak hukukun seçiminde İsviçre Hukuku taraflarca kararlaştırılmamakla birlikte akdin ifa yeri olan Almanya'nın ve tarafların (İsviçre ve Türkiye'nin) CSIG'ye taraf olmaları nedeniyle Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Anlaşması (Viyana Satım Anlaşması) uygulanması gereklidir. Her ne kadar davalı taraf aralarındaki sözleşmenin 15. Maddesinde CP1 CP2 CP3 ve CP4'ün 1.1 maddesinin aksine İsviçre yasalarının uygulanacağını belirtmiş ise de bu hükmün taraflar arasında geçerli olabilmesi için mutlaka tarafların ortak olarak sözleşme hükümleri olduğu belirtilen bu hükümleri tartışması ve kabul etmesi gerekli olup somut olayda olduğu üzere sipariş emri teyitlerinin tek başına sözleşme yapıldığı anlamına gelemeyeceğinden bu hükmün uygulanması uygun değildir.

Sonuç olarak taraflar arasında 1980 tarihli Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Anlaşması (Viyana Satım Anlaşması) uygulanması gerekecektir. Zira bu anlaşmanın birinci maddesinde iş yerleri farklı devletler de bulunan taraflar arasında ki mal satım sözleşmelerine; bu devletlerin akit devlet olması veya Milletler Arası Özel Hukuk Kurallarını akit bir devletin hukukuna atıf yapması halinde uygulanacağı belirtilmektedir. Anlaşma ile iş yerlerinin farklı ülkelerde bulunan taraflar arasındaki satım sözleşmelerine uygulanacağı belirtilmektedir. Somut olayda da gerek İsviçre ve gerekse Türkiye bu sözleşmeye taraf olmaktadır. Ayrıca satım sözleşmesinin maddi anlamda da bu sözleşmenin kapsamı altına girdiği tespit edilmiştir. Tüketici sözleşmeleri, açık arttırma yolu ile yapılan satışlar, cebri icra, menfi kıymet, kambiyo senedi ve para konulu satım sözleşmeleriyle gemi, tekne, hava yastıklı taşıt ve elektrik satımına ilişkin sözleşmeler bu kapsamda yer almamaktadır (m.2).

Somut olayda da davacı taraf dava dilekçesiyle davalıyla olan aralarındaki satım sözleşmesini kakao ürününün bakteri ürettiği iddiasına dayanarak sona erdirdiğini iddia etmektedir. Bununla ilişkin 04.04.2017 ve 18.05.2018 tarihli ihtarnameleri ileri sürmüştür.

Bu ihtarnameler davalı ile olan sözleşmenin sona erdirildiğine dair beyanları ihtiva etmektedir.

Davacının uğradığını iddia ettiği zararın ve rücu şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespiti açısından keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmış ve bilirkişilerden 04.06.2020 tarihli rapor alınmıştır. Bu raporda; dava konusu olan kakaoya ilişkin üretim ve son kullanma tarihlerini gösterir parti mallar ve kakao tozunun üretim aşamaları ile dosyada mevcut alınmış olan 30.04.2018 tarihli bilirkişi raporu esas alınarak değerlendirme yapıldığını, İzmir Halk Sağlığı Laboratuvarında Kimyasal ve Mikrobiyolojik analiz yapılmakla kakao ürününün mikrobiyel yükünün arttığı ancak tüketici sağlığını bozacak seviyede olmadığı, davalı .... firmasının ürettiği .... marka ve farklı marka kakao tozuna ait kimyasal analiz sonucunda spesifikasyonlara uygun olduğu ve uygun şartlarda depolandığının tespit edildiği, üründeki ayıbın gözden geçirilmeyle anlaşılamayacağı gizli ayıp olarak değerlendirilebileceği, 112.098,00 Euro stokta kalan mal bedeli, 1.548.469,00 TL üretim maliyeti, 160.777,00 TL satış kaybı, 7.080,00 TL analiz masrafı ve 4.500,00 CHF hukuki danışmanlık masrafı toplam 2.406.732,00 TL zararının oluştuğu, her iki tarafın müterafik kusurlu olduğu belirlenmiştir.

Bu rapora karşı davacı.... A.Ş. vekili 04.09.2020 tarihli bilirkişi raporuna karşı beyan dilekçesiyle; müvekkilinin müterafik kusurlu olmadığını, zira düşük maliyetli bir ürün kullanımı söz konusu olmadığından ve bu ürünün yaklaşık 5-6 sene kullanmış olması nedeniyle düşük profilli hammadde tercih edilmesinin kusur sayılmaması gerektiği, müvekkilinin 2010 ve 2011 yıllarında ürün iyileştirme projesinde....Süt Ürününde daha sütlümsü aroma profiline sahip ürün geliştirme ihtiyacı nedeniyle bu tür bir kakao tozu talep edildiği, davalının ... markalı kakao tozuna göre alkalizasyon derecesi düşük, yumuşak tat profiline uygun nitelikte dava konusu kakao ... ürünlerini önerdiklerini, böylece davalıyla hangi ürünün ne amaçla kullanılacağının bildirildiğini, bu ilişkinin 25.09.2016 tarihine kadar devam ettiğini, bu tarihte ürünlerin ayıplarının tespit edildiğini, 501.100,00 KG bu ürünün... ve ... ki fabrikalarında üretim yapıldığını, her üç tesisde de dava konusu üründe mikrobiyalkontaminasyon tespit edildiğini, böylece ürünlerin piyasaya verilmediğini, yapılan incelemelerle sorunun kakao tozundan kaynaklandığının anlaşıldığını, davalının sebebiyet verdiği üretim hatasında gizli ayıp bulunduğundan müterafik kusur olmadığını, ayrıca raporda bazı teknik hatalarda bulunduğunu, UHT Sterilizasyon işleminin müvekkili tarafından uzun süredir uygulandığını ve bunula ilgili bir hatanın bulunmadığını, ürünün raf ömrü süresince mikrobiyolojik özelliklerini korumasının gerektiğini, raf ömrünün sonuna doğru sporlu bakteri üretmemesi gerektiğini belirterek davanın kabulünü talep etmiştir.

Davalı vekili 04.09.2020 tarihli beyan dilekçesiyle; bilirkişi raporunun 30.04.2018 tarihli delil tespiti dosyasına dayandığını, ancak bu raporun dava konusu kakao tozlarıyla ilgili olmadığını, 1617081803 parti numaralı kakao tozunun dava konusu olmadığını, kakao tozu numune alma başlıklı 2.2.1 maddesinde depoda bulunan ve müvekkili şirkete ait olduğu belirtilen kakaolardan numune alımının gösterildiğini, paçal şeklinde yapılan toz üzerinden inceleme gerçekleştiğini, bu yüzden 30.04.2018 tarihli raporda ki tespitin kabul edilemeyeceğini, delil tespiti dosyası ve raporun usule aykırı olduğundan dikkate alınmaması gerektiğini, tespit dosyasında görevli hakimin tespite katılmadığını, raporda belirtilen numunelerin alınması sırasında usulüne uygun davranılmadığı, tespiti talep edilmeyen bir üründen numune alınamayacağı, kakao tozlarının uygun koşullarda muhafaza edilmediğini, tespit dosyası kapsamında yapılan deneme üretiminin usulüne uygun yapılmadığını, UHT Prosesinde usulüne aykırılık bulunduğunu, kakao tozu ürün spesifikasyonunun Türk Kodeksine uygun olduğunu, dava konusu ürünlerdeki ayıp iddiasının ispat edilemediğini, gizli ayıp iddiasının kabul edilemeyeceğini, ayıp ihbarının süresinde yapılmadığını, 2016 yılı Ağustos ayında tespit edilen ayıbın 2017 yılı Nisan ayında müvekkiline bildirildiği, e-posta kayıtlarıyla yapılan ihbarın geçerli olmadığını, 2 iş günü olarak kararlaştırılan ayıp ihbar süresine uyulmadığını, Viyana satış sözleşmesi hükümleri bakımından da ayıbın süresinde ihbar edilmediğini, makul sürenin aşıldığını belirterek davanın gerek zarar kalemleri bakımından haksız ve mesnetsiz olması ve gerekse zamanaşımı ve esas yönünden şartların gerçekleşmediğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Yine mahkememizce verilen 17.07.2019 tarihli ara kararla yapılan keşif sonucunda alınan raporla gizli ayıp olduğu belirtilen ürünlerden dolayı davacının zararının doğup doğmadığı varsa CISG- Viyana Satım Anlaşması hükümlerine göre sorumluluğun tespit edilmesi için bilirkişi ....’dan 10.02.2022 tarihli rapor alınmıştır. Bu raporda; taraflar arasındaki Satım Sözleşmesinin CISG m. 1/1-a gereğince Viyana Satım Sözleşmesi kapsamına girdiği ve bu halde MÖHÜK m. 24 te yer alan kanunlar ihtilafı kurallarının kural olarak uygulanmadığı, Satım Sözleşmesine ilişkin olup, CISG de düzenlenmeyen sorunların ise MÖHÜK kurallarına göre belirlenecek hukuka göre çözümlenmesi gerektiği (CISG m. 7/2), MÖHÜK m. 24/4 gereğince karakteristik edim borçlusunun iş yeri hukuku sözleşme ile en sıkı ilişkili hukuk olarak uygulanacağı somut olayda da CISG ye girmeyen hususlarda davalı satıcının iş yeri hukuku İsviçre Hukukun uygulanması gerektiği, davacıya teslim edilen kakao tozlarının Yeditepe üniversitesinden alınan 28.03.2017 tarihli raporla 30.04.2018 tarihli ve 19.03.2020 tarihli raporlarda da değerlendirildiği, bu raporlara göre kakao tozları üzerinde yapılan çalışmalarda mikrobiyal grubun olduğunun tespit edildiğini ve bu durumun %0.47 oranın bozulmaya yol açtığı kakao tozundaki bu durumun gizli ayıp teşkil ettiği, davacının ayıptan doğan haklarını kullanması için CISG bakımından sözleşmenin esaslı bir şekilde ihlal olmadığının değerlendirilmesi gerektiği bu düzenlemeye göre sözleşmenin ihlali diğer tarafı sözleşme uyarınca beklemekte haklı olduğu şeyden önemli ölçüde yoksun bırakacak olumsuzluğa sebep oluyorsa önemli bir ihlalin kabul edileceği, bununla birlikte böyle bir sonucu sözleşme ihlal eden taraf ön görmemiş ve aynı koşullarda hareket eden makul bir kişi de bu sonucu öngöremeyecekse esaslı ihlalden söz edilemeyeceği, buna göre; yükümlülüğe aykırı davranması, aykırı davranışın olumsuz sonuç vermesi, olumsuzluğun karşı tarafı sözleşmeden beklediği sonucun doğmasını önemli ölçüde yoksun kılması ve bunun makul bir kişi tarafından öngörülebilir olması gerektiği, davacıya teslim edilen kakao tozlarının mikrobiyolojik olarak gerekli niteliklere sahip olmadığı ve sözleşmeye aykırı davrandığı CISG m. 25 gereği, sözleşmeden beklenen önemli bir menfaati kaybedilmesine yol açtığı, bu durumda sözleşmeye aykırılığın makul süre içerisinde satıcıya bildirilmesi gerektiği (CISG m.39/1), normal muayene ile bulunamayan gizli ayıplardaki bildirim süresinin sözleşmedeki aykırılığın fiilen ortaya çıktığı tarihten itibaren başladığı ve 2 yıl içinde satıcıya bildirilmesi gerektiği (CISG m.39/2), bu sürenin hak düşürücü süre olup, durması ve kesilmesi söz konusu olmadığı, alıcının bildirimde bulunurken malın ayıbının ne olduğunun belirtilmesi gerektiği, genel bir ayıp bildirimin yeterli olmadığı, ayıp bildirimin şekle bağlı olmadığı, somut olayda da 15.06.2016 ve 25.09.2016 tarihinde davacı alıcıya 3 parti malın teslim edildiği, Ağustos 2016 tarihinde gizli ayıbın tespit edildiği ve davalı satıcıya 29.08.2016 tarihinde bildirim yapıldığı, .... süte ait 3 farklı Fabrikada aynı Kontaminasyon profiline rastlandığı, 3 fabrikada da süt hariç malzemelerin aynı olduğu, davacı tarafından gönderilen e posta da kakao tozlarının ayıplı olduğu ve ayıbın türünün (mikrobiyal kontaminasyon) olduğunun bildirildiği, CISG m. 39/1 deki şartlara uygun ihbar yapıldığı, ard arda teslimli satış sözleşmelerinin de satılan da sürekli ayıba rastlanması halinde alıcının tekrar tekrar satıcıya bildirimde bulunması gerekmediği, davacı alıcıya daha sonra teslim edilen diğer partilerde de aynı duruma rastlandığı, satıcının CISG m. 40 gereği ayıbın kendisine bildirilmediği iddiasının ileri sürmeyeceği CISG m. 39 uyarınca satıcıya bildiren davacı alıcının CISG m. 45'te yer alan hukuki imkânlardan yararlanabileceği somut olayda davanın zamanaşımı süresi içerisinde açılıp açılmadığı da MÖHUK m. 24/4 gereğince İsviçre Hukukuna göre tespit edilmesi gerektiği TBK m. 231 de olduğu üzere İsviçre Borçlar Kanunu m. 210 da da satılanın ayıplı olmasından kaynaklanan sorumluluğa ilişkin her türlü davanın 2 yıl içinde açılması gerektiği, davanın da 13.06.2018 tarihte açılması nedeniyle davanın süresinde açıldığı, davacının talep edebileceği tazminat kalemlerinin CISG m. 45/1-b gereğince CISG m. 74-77 arasındaki tazminatları talep edebileceği, CISG m. 74e göre taraflardan birinin sözleşmeyi ihlali halinde ödenecek tazminatın mahrum kalınan kar da dahil olmak üzere ihlalden dolayı diğer tarafın uğradığı zararın toplamına eşit olduğu, maddi zararın tazminat talep için zorunlu olup, TBK dan farklı olarak CISG de menfi ve müspet zarar ayrımı da yapılmadığı her türlü zararın tazmini istenebileceği, talep edilebilecek zararın öngörülebilir zararlarla sınırlı olduğu, sorumluluk riskini aşan tazminat sorumluluğun önüne geçmek amacıyla öngörülebilir zararların bu kapsama girdiği, Satış Sözleşmesinin gereği gibi ifa edilmemesinden dolayı, ortaya çıkan tüm zararların ön görünebilir zarar olduğu, sözleşmeye uygun olmayan mallardan elde edilen yararların ve zararın azaltılması için gereken makul tedbirlerin alınıp alınmadığı hususun CISG m. 77 de dikkate alması gerektiği, somut olayda davacının 122.098 Euro (669.000 TL) stokta kalan mal bedeli, 1.548.000 TL üretim maliyeti, 247.349 TL satış kaybı, 15.847 TL görsel metaryal reklam harcaması, 7.080 TL analiz masrafı, 4.500 CHF hukuki danışmanlık masrafı ve 1.000 TL kar mahrumiyeti talep ettiği, alınan bilirkişi raporlarında davacının zararının 122.098 Euro (669.121 TL) stokta kalan mal bedeli, 1.548.469 TL üretim maliyeti, 160.777 TL satış kaybı, 7.080 TL analiz masrafı, 4.500 CHF (21.285 TL) hukuki danışmanlık masrafı olmak üzere toplam 2.406.732 TL zararının bulunduğu, bu zararın alıcının borcun gereği ifa edilmemesinden dolayı uğradığı fiili zarar olduğu, ayıplı malın değersiz olması nedeniyle alıcının malın ayıpsız değerini talep edebileceği ve işlem görmeden kalan 45.849 KG ayıplı kakao tozunun ayıpsız değeri olan 122.098 Euro yu CISG kapsamında talep edebileceği diğer zarar kaybının dolaylı zararlar oluşturduğu, bu ayıplı malın üretimde kullanılması nedeniyle 1.548.469 TL üretim maliyetinin dolaylı zarar kapsamına girdiği, sözleşme aykırılık nedeniyle yoksun kalınan karın da talep edilebileceği, davacının yoksun kaldığı karın bozulan kakao sütlerin satışından elde edilecek kar olması nedeniyle 247.349 TL satış kaybının yoksun kalınan kar olarak talep edebileceği, bu nedenle 1.000 TL lik kar mahrumiyeti ve faydalanılmayan reklam ve pazarlama giderleri de satış kaybı nedeniyle yoksun kaldığı kar kalemine dahil olduğundan bunların tekrar talep edilemeyeceği, malların sözleşmeye aykırı olduğunu tespit amacıyla yapılan masraflar avukatlık ücretlerinin de CISG kapsamında talep edilebilecek zarar kaleminde yer aldığından 7.080 TL analiz masrafı 4.500 CHF (21.285 TL) hukuki danışmanlık masrafının da talep edilebileceği buna karşılık davacı alıcının ....marka kakao sütlerin üretiminde farklı bir tedarikçiden temin edilen kakao tozlarıyla üretime devam ettiğinden reklam giderlerinin zarar olarak kabul edilemeyeceği satıcı davalının teslim ettiği ayıplı kakao tozları nedeniyle alıcının toplam 2.493.304 TL zararı bulunduğu davacının sözleşmeye uygun olmayan mallardan elde ettiği faydanın düşülmesi gerektiğinden bozuk ürünün rework yeniden kullanılan kısmından elde edilen 86.572 TL lik kısmın mahsubu ile 2.406.376 TL lik zararın davalıdan talep edebileceği, davacının CISG m. 77 de yer alan öngörülen zararın azaltılması için makul tedbirleri alma külfeti yerine getirmeyeceği incelendiğinde buna ilişkin herhangi bir faaliyetin bulunmadığı ve inceleme kapsamı dışında kaldığı belirtilmiştir.

Bu rapora karşı davacı vekili beyanda bulunmamıştır.

Bu rapora karşı davalı vekili 09.03.2022 tarihli beyan dilekçesiyle; bilirkişinin uygulanacak hukukun İsviçre hukuku olduğu tespit etmekle İsviçre Hukukun uyarınca araştırma yapması gerektiği CISG – Viyana Satış Anlaşmasının dışında kalan hususlarda MÖHUK m. 24 uyarınca karakteristik edim borçlusunun müvekkilinin bulunduğu ülke İsviçre Hukukun uygulanması gerektiği, aksi kanaatte olunması halinde ise CISG de düzenlenmeyen hususların İsviçre Hukukuna göre belirlenmesi gerektiği, bilirkişinin salt önceki raporların tekrar ederek gizli ayıbı kabul ettiğini, tedarik edilen tüm ürünlerin Türk Gıda Kodeksine uygun olduğunu, müvekkilinin davacıya sadece kakao tozu sattığını, ayıbın üretim tamamlanıp süt piyasaya sürülmeden önceki inkübasyon aşamasında tespit edildiğini belirttiğini, kakao tozları üzerinde yapılan kontrollar sırasında herhangi bir ayıp tespit edilmediği iddia edilen ayıbını birçok hammaddenin karıştırılarak üretilen sütte meydana geldiği, salt kakao tozunun ayıplı olduğunun belirlenmediği Yedi Tepe üniversitesinden alınan raporun şüphe duyulan bir rapor olduğunu, yine İZMİR 1. ATM den alınan ████████ D.İŞ sayılı dosyasındaki bilirkişi raporunun da hükme esas alınamayacağını davacı tarafından kötü niyetli olarak gizlilik taahhütnamesi imzalatılmaya çalıştığını, bilimsel açıdan yeterli bir rapor düzenlemediğini, 19.03.2020 tarihli raporda değerlendirme kısmında müvekkilin ürettiği, kakao tozlarının sütteki bozulmaya neden olan mezofilik bakteri olduğuna ilişkin olasılığın ileri sürüldüğünü, oysaki bunun kesin bir hüküm ifade etmediğini, bilirkişinin bu rapora itibar ettiğini, davacının başka illerdeki ürünlerinin incelenmediğini, sadece 2 adet parti üzerinde inceleme yapıldığını, gizli ayıbın eserin iş sahibine teslim edildiği anda açıkça görülemeyen ayıp olması gerektiğini, kullanım ile ortaya çıkan ayıbın bu nitelikte olduğunu, analiz raporlarında davacının her 3 üretim tesisinde de analiz yapabildiğini, bu nedenle ayıbın süresi içerisinde iptal edilmediğini, bilirkişi raporunda atfedilen 29.08.2016 tarihli e postanın ayıp ihbarı niteliğinde olmadığını, CISG m.39/1 deki hükme karşılık e posta da yer alan bildirimin bu niteliği taşımadığını, ayıbın somutlaştırılmadığını, ayıbın kesin ve somut bir şekilde ortaya çıkarılmadığını, başka illerdeki fabrikalarda bulunan diğer parti ürünlerle ilgili inceleme yapılmadığını, kakao tozları değişik tarihlerde davacıya teslim edildiği, ihbarın aynı gün yapılması gerektiği, davacının düşük kalitedeki ürünleri yüksek kalitedeki ürünlerle aynı sterelizasyon süreçlerine tabii tutarak iddia ettiği zarara kendisinin sebebiyet verdiğini, hesaplanan zararın tutarlarının fahiş olduğunu, zararla ilyet bağının koptuğunu, 1.548.469 TL üretim maliyeti ile ilgili olarak 913 Ton kakao sütün imha edildiği, iddiasının soyut beyan niteliği taşıdığı bu kadar kakao tozunun sütte kullanıldığı ispatlanması gerektiğini, satış kaybına ilişkin 247.349 TL herhangi bir delil bulunmadığını, belirterek raporun hükme esas alınmamasına İsviçre Hukukun uygulanmasına davacının makul süre içerisinde bildirim yapılmadığından davasının zarar aşımına uğradığını ve zararı azaltmak için önlem almadığına ilişkin yeni bir bilirkişi heyetinden ya da aynı bilirkişiden ek rapor alınmasını talep etmiştir.

Mahkememizce yapılan incelemeler ve toplanan delillere göre;

Taraflar arasında uygulanacak olan hukuk açısından; tarafların hukukun seçiminde İsviçre Hukuku taraflarca kararlaştırılmamakla birlikte akdin ifa yeri olan Almanya'nın ve tarafların (İsviçre ve Türkiye'nin) CSIG ye taraf olmaları nedeniyle Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Anlaşması (Viyana Satım Anlaşması) uygulanması gereklidir. Her ne kadar davalı taraf aralarındaki sözleşmenin 15. Maddesinde CP1 CP2 CP3 ve CP4'ün 1.1 maddesinin aksine İsviçre yasalarının uygulanacağını belirtmiş ise de bu hükmün taraflar arasında geçerli olabilmesi için mutlaka tarafların ortak olarak sözleşme hükümleri olduğu belirtilen bu hükümleri tartışması ve kabul etmesi gerekli olup somut olayda olduğu üzere sipariş emri teyitlerinin tek başına sözleşme yapıldığı anlamına gelemeyeceğinden bu hükmün uygulanması uygun olmadığından 1980 tarihli Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Anlaşması (Viyana Satım Anlaşması) uygulanması gerekmiştir. Zira bu anlaşmanın birinci maddesinde iş yerleri farklı devletler de bulunan taraflar arasında ki mal satım sözleşmelerine; bu devletlerin akit devlet olması veya Milletler Arası Özel Hukuk Kurallarını akit bir devletin hukukuna atıf yapması halinde uygulanacağı belirtilmektedir. Anlaşma ile iş yerlerinin farklı ülkelerde bulunan taraflar arasındaki satım sözleşmelerine uygulanacağı belirtilmektedir. Somut olayda da gerek İsviçre ve gerekse Türkiye bu sözleşmeye taraf olmaktadır. Ayrıca satım sözleşmesinin maddi anlamda da bu sözleşmenin kapsamı altına girdiği tespit edilmiştir. Tüketici sözleşmeleri, açık arttırma yolu ile yapılan satışlar, cebri icra, menfi kıymet, kambiyo senedi ve para konulu satım sözleşmeleriyle gemi, tekne, hava yastıklı taşıt ve elektrik satımına ilişkin sözleşmeler bu kapsamda yer almamaktadır (m.2). Bu sözleşme kapsamına girmeyen hallerde ise MÖHUK m. 24/4 gereğince karakteristik edim borçlusunun yani satıcı davalının iş yeri hukuku olan İsviçre Hukukun uygulanması gerekmektedir.

Davacının talebi Viyana Satım Anlaşması m. 49 gereğince sözleşmeden dönme hakkının kullanmakta olup sözleşmeden dönme için yine bu maddede yer alan satıcının sözleşmeyi ihlali ileri sürülmektedir.

CISG m. 49/1 e göre "Madde 49 (1) Alıcı aşağıdaki durumlarda sözleşmenin ortadan kalktığını beyan edebilir: (a) Satıcının sözleşmeden veya bu Antlaşmadan doğan yükümlülüklerinden herhangi birini yerine getirmemesi sözleşmeye esaslı bir aykırılık oluşturuyorsa veya (b) Teslim etmeme durumunda satıcı, alıcı tarafından 47. maddenin 1. fıkrası uyarınca verilmiş ek süre içinde malları teslim etmez veya verilmiş süre içinde bunları teslim etmeyeceğini açıklarsa. (2) Ancak, satıcının malları teslim ettiği hallerde alıcı, sözleşmenin ortadan kalktığını beyan etme hakkını yitirir; meğerki (a) gecikmiş teslim halinde, teslimin yapıldığını öğrendiği andan itibaren makul bir süre içinde sözleşmenin ortadan kalktığını beyan etmiş olsun, (b) gecikmiş teslimden farklı bir sözleşmeye aykırılık halinde, (i) bu aykırılığı bildiği veya bilmesi gerektiği andan itibaren; (ii) alıcı tarafından 47. maddenin 1. fıkrası uyarınca verilmiş herhangi bir ek sürenin geçmesinden sonra veya satıcının bu ek süre içinde yükümlülüklerini yerine getirmeyeceğini açıklamasından sonra veya (iii) satıcı tarafından 48. maddenin 2. fıkrası uyarınca belirlenmiş sürenin tamamlanmasından sonra veya alıcının ifayı kabul etmeyeceğini açıklamasından sonra; sözleşmenin ortadan kalktığını makul bir süre içinde beyan etmiş olsun."

Somut olayda davacı taraf davalının sözleşmeyi esaslı ihlali nedeniyle sözleşmeden dönme hakkını kullandığını belirtmektedir.

CSIG de alıcının sözleşmeden dönebilmesi için m.25 de yer alan esaslı ihlalin olması gerekmektedir. Bu nedenle sözleşmeden dönme şartlarının bulunup bulunmadığı şartlarının araştırılması gerekmektedir. Esaslı ihlal m. 25 de tanımlanmaktadır. Sözleşmenin ihlalinin sözleşmeye aykırı davranış nedeniyle olumsuzluğa sebebiyet vermesi ve bu olumsuzluğun sözleşmede beklemekte haklı olduğu şeyden önemli ölçüde mahrum bırakıyor olması ve bunun normal makul bir kişi tarafından kabul edilebilir nitelikte olması gereklidir.

Davalının/satıcının akdin esaslı ihlaline sebep olup olmadığı, araştırılacağı üzere ayrıca m.39 ve devamıyla, m. 43 ve devamında yer alan ihbar yükümlülüklerinin yerine getirilip getirilmediği de araştırılmalıdır. Sözleşmeden dönme beyanının satıcıya bildirilmesi gereklidir(m.49 ve m. 26). Alıcının dönme iradesinin satıcıya beyan edilmediği, sürece sözleşme esaslı olarak ihlal edilse bile kendiliğinden (ipso facto) sona ermeyecektir. Zira sözleşmenin feshine ilişkin irade ileri sürülmediği takdirde sözleşmenin hangi tarihte ortadan kalktığı, tespit edilemeyecektir. Sözleşmeden dönme beyanı bozucu yenilik doğuran bir beyan olduğu için şarta bağlı değildir ve geride alınamayacaktır. Dönme beyanı m. 27 kapsamında "Antlaşmanın bu Kısmında açıkça aksi düzenlenmedikçe, sözleşme taraflarından birinin bu Kısma uygun bildirim, talep veya diğer bir açıklaması koşullara uygun araçlarla yapılmışsa, bu açıklamanın iletimindeki bir gecikme veya hata veya ulaşmamış olması açıklamada bulunan tarafı ona dayanmak hakkından yoksun bırakmaz." kural olarak m. 25 - 89 hükümleri kapsamında taraflar arasında ki her türlü iletişimde gönderme teorisine göre beyanını karşı tarafa göndermelidir. Bu beyanının yolda kaybolması, geç varması gibi rizikolara kendisi katlanacaktır. Göndermenin e-posta yoluyla yapılması da mümkündür.

Malın teslim edilmesi halinde dönme beyanının m.49/2 ye göre makul süre içerisinde yapılması gerekmektedir. Sözleşmeden dönme halinde CSIG m.81 ve m.84 arasında ki hükümlerin uygulanması gerekecektir.

"Madde 81 (1) Sözleşmenin ortadan kaldırılması, tazminat yükümlülüğü saklı kalmak kaydıyla her iki tarafı da sözleşme ile üstlendikleri yükümlülüklerden kurtarır. Sözleşmenin ortadan kaldırılması, uyuşmazlıkların çözümüne ilişkin sözleşme hükümlerini veya sözleşmenin ortadan kaldırılması sonrasında tarafların haklarını ve borçlarını düzenleyen diğer sözleşme hükümlerini etkilemez.

(2) Sözleşmeyi tamamen veya kısmen ifa eden taraf, sözleşme uyarınca ifa ettiklerinin veya ödediklerinin iadesini karşı taraftan talep edebilir. Her iki taraf da iade borcu altında ise, edimlerin aynı anda ifa edilmesi gerekir.

Madde 82 (1) Alıcının, teslim aldığı malları, teslim aldığı andaki duruma esaslı surette yakın bir durumda iade etmesi imkansızlaşmışsa, sözleşmeyi ortadan kaldırma veya satıcıdan ikame mal talep etme hakkı düşer.

(2) Önceki fıkra hükmü aşağıdaki hallerde uygulanmaz: (a) malların iade edilmesinin veya teslim alındığı andaki duruma esaslı surette yakın bir durumda iade edilmesinin imkânsızlaşması alıcının bir eyleminden veya eylemsizliğinden kaynaklanmıyorsa; (b) mallar veya malların bir bölümü 38. maddeye dayalı olarak yapılan muayene sonucunda ziya'a veya hasara uğramışsa veya (c) mallar veya malların bir bölümü sözleşmeye aykırılığın tespit edildiği veya tespit edilmesi gerektiği tarihten önce ticarî faaliyetin olağan seyri içinde satılmış veya olağan kullanım kapsamında alıcı tarafından tüketilmiş veya şekil değiştirmişse.

Madde 83 Sözleşmeyi ortadan kaldırma hakkını veya satıcıdan ikame mal talep etme hakkını 82. maddeye göre kaybeden alıcı, sözleşmede ve bu Antlaşmada tanınan diğer bütün imkânlardan yararlanma hakkını muhafaza eder.

Madde 84 (1) Satıcı semeni geri ödeme borcu altında ise, bu meblağın kendisine ödendiği tarihten itibaren faizini de ödemesi gerekir.

(2) Aşağıdaki hallerde alıcı, mallardan veya malların bir bölümünden elde ettiği yararların karşılığını satıcıya ifa borcu altındadır: (a) alıcı malların tamamını veya bir bölümünü iade etmekle yükümlü ise; veya (b) malların tamamen veya kısmen iade edilmesinin veya tamamen veya kısmen teslim alındığı andaki duruma yakın bir durumda iade edilmesinin imkânsızlaşmasına rağmen alıcı sözleşmeyi ortadan kaldırmış veya satıcıdan ikame mal teslim etmesini talep etmişse." Sözleşmeden dönme halinde uygulanması mümkün olan ve Türk - İsviçre doktrininde kabul edilen 4 teori vardır. Bunlar klasik dönme teorisi, kanuni borç ilişkisi teorisi, aynı yetkili dönme teorisi, dönüşüm teorisidir. Türk - İsviçre hukukun da bu teorilerden dönüşüm teorisi kabul edilmektedir. Bu teoriye göre sözleşmeden dönmeyle birlikte sözleşme geriye etkili olarak sona erdirilmemekle sözleşmenin bir dizi hükümleri uygulamaya devam etmektedir. Tarafların eski yükümlülüklerinin yerine ifa edilmiş olan edimleri iade etme yükümlülükleri almaktadır. Sözleşmenin 81/1. maddesi sözleşmeyi geriye etkili son erdirmeyip bazı hükümlerini devam edeceğini, belirttiğinden bu teorinin kabul edildiği anlaşılmaktadır. Sözleşmenin sona erdirilmesiyle birlikte CSIG m. 45/1-b "(b) Madde 74 ilâ 77'de öngörülen tazminatı talep edebilir." hükmü gereği alıcının m.74 ve 77'de öngörülen tazminat talep hakkının bulunduğu açıklanmaktadır. Tazminat miktarı hesaplanma şekli CSIG m.74 ve 77 arasında yer almaktadır. CSIG m.77 ve 80 ise sadece satıcının yükümlülüklerinin ihlali değil alıcının yükümlülüklerini iptal etmesi durumunda da kullanılabilir. Alıcının tazminat talebinde bulunması onun diğer hakları kullanmasına engel değildir. Türk hukukunda olduğu gibi menfi/müspet zarar kavramı anlaşmada yer almamaktadır. Bu tür bir ayrım yapılmamıştır. Bu nedenle sözleşmeden dönen taraf müspet/menfi zarar talep edebilecektir. CSIG m. 74 gereğince tam tazmin ilkesi ve öngörülebilirlik ilkesi içermektedir. CSIG m. 77 uyarınca alıcının yoksun kalınan kar dâhil tüm zararlarının tazmin edilmesi sağlanmaktadır. Bunun şartları ise;

- CSIG m.74 de yer aldığı üzere satıcının sözleşmede öngörülen veya anlaşmanın yedek hükümlerinde bulunan bir yükümlülüğünü hiç veya gereği gibi ifa etmemiş olmasıdır.

- Sözleşmeden öngörülen yükümlülüğün ihlali nedeniyle bir zararın doğmuş olması gerekmektedir. ( CSIG m. 74 de yer aldığı üzere ) yoksun kalınan kar dâhil her türlü zarar tam tazmin ilkesiyle ve sözleşmenin özelliklerine göre belirlenebilecektir.

- Sözleşmeye aykırı davranış ile zarar arasında illiyet bağının olması gerekmektedir.

- Sorumluluk sebeplerinden birinin olmaması halinde satıcının tazminat sorumluluğu ortadan kalkmaktadır. Kural olarak anlaşmanın sorumluluk rejiminde kusurun varlığı aranmamaktadır. Aksine kusursuz sorumluluk ve garanti sorumluluğu ilkesi benimsenmiştir. Ancak anlaşmanın 79. ve 80. maddelerine göre taraflardan birinin sözleşmeden doğan yükümlülüklerinin birini yerine getirmesinin denetimi dışında oluşan engelden kaynaklanması (m.79/1), ve diğeri de sözleşmenin ihlalinin sözleşme yükümlülüklerinin ifası için üçüncü bir kişinin görevlendirildiği durumlarda hem satıcının hem de üçüncü kişinin denetimi dışında oluşan bir engel sonucu ifa yükümlülüğünün yerine getirilememesi sonucudur (m. 79/2). Satıcının tazminat sorumluluğundan kurtulması alıcının kusurlu davranışlarından da kaynaklanabilir.

Davacının/alıcının talep edebileceği zararlar CSIG m.74 ve 75'de yer almaktadır. Bunlar fiili zarar ve yoksun kalınan kar dır. Bu zararların ayrıntılı açıklaması maddelerde yer almamaktadır. Burada satım sözleşmesinin niteliğine göre tam tazmin ilkesi göz önünde bulundurularak sözleşmenin amacına göre tespit edilecektir. Fiili zarar ise; ifa etmemekten doğan zararlar, refakat eden zararlar ve dolaylı zararlar olarak üçe ayrılır.

Somut olayda da davacının uğradığı zararlar Yedi Tepe Üniversitesi tarafından hazırlanan 28.03.2021 tarihli rapor .... tarafından hazırlanan İzmir 1. ATM'nin ████████ D.İş sayılı dosyası ve mahkememizce alınan 19.03.2020 tarihli bilirkişi raporunda gerek Teknik yönden ve gerekse tespitlerde dikkate alınarak ürünün gizli ayıplı olduğu,.... markalı kakao tozu ürünün alışı sırasında gözden geçirmeyle mikrobiyolojik olarak tespiti mümkün olmadığı, gerekli işlem ve tetkikler yapıldıktan sonra belirlenebileceği yine YMM bilirkişisi tarafından davacının uyguladığı zararın ve kar kaybının tespit edildiği, buna göre 122.098 Euro stokta kalan mal bedeli, 1.548.469 TL üretim maliyeti, 7.080 TL analiz masrafı ve (satış kaybı hesabı yapılırken; davacının rework yani yeniden kullanılan emtiadan elde ettiği 86.572 TL’nin satış kaybı olan 247.349 TL’den mahsup edilmesi ile kalan miktar olarak hesaplanan) 160.777 satış kaybı zararı, ile 4.500 CHF hukuki danışmanlık ücreti, toplamı 2.406.732 TL zararının bulunduğu, bu zararın hesabında davacının yoksun kalınan kar ve faydalanılmayan reklam ve pazarlama giderlerinin satış kaybı içerisinde yer aldığından ayrıca talep etmesinin mümkün olmadığı, buna göre toplam zararının 2.406.732 TL tespit edildiği, belirlenmiştir.

Davacının talep edebileceği tazminat kalemlerinin CISG m. 45/1-b gereğince CISG m. 74-77 arasındaki tazminatları talep edebileceği, CISG m. 74’e göre taraflardan birinin sözleşmeyi ihlali halinde ödenecek tazminatın mahrum kalınan kar da dâhil olmak üzere ihlalden dolayı diğer tarafın uğradığı zararın toplamına eşit olduğu, maddi zararın tazminat talep için zorunlu olup, TBK dan farklı olarak CISG de menfi ve müspet zarar ayrımı da yapılmadığı her türlü zararın tazmini istenebileceği ve bu zararların bilirkişi raporlarıyla yapılan inceleme sonucunda tespit edildiği belirlenmiştir.

Belirlenen bu zararlar öngörülebilir zararlar olup, bilirkişi tarafından da bu durum değerlendirilerek tespit edilmiştir.

Her ne kadar davalı taraf bilirkişi raporu itirazında ürünlerinin bir kısmının teslim edildiği bir kısmının teslim edilmediğini belirtmiş ise de davacının kabul etmediği Yedi Tepe Üniversitesinde alınan raporda ürünlerdeki ayıbın tespit edildiği, davacının aldığı tüm raporlarda ürünlerdeki bakterinin tespitinin yapıldığı ve bu bakterinin sütün üretimi sırasında içine katılmasıyla kalitesini düşürdüğü, belirlenmiş olup, davacı tarafın ürünlerden bu şekilde yararlanma imkanı bulunmadığından mikrobiyal kontaminasyon nedeniyle oluşan bu zarardan dolayı davalının sorumlu olduğu, belirlenmiştir. Davacıya teslim edilen kakao tozlarının mikrobiyolojik olarak gerekli niteliklere sahip olmadığı ve sözleşmeye aykırı davrandığı CISG m. 25 gereği, sözleşmeden beklenen önemli bir menfaati kaybedilmesine yol açtığı, bu durumda sözleşmeye aykırılığın makul süre içerisinde satıcıya bildirilmesi gerektiği (CISG m.39/1), normal muayene ile bulunamayan gizli ayıplardaki bildirim süresinin sözleşmedeki aykırılığın fiilen ortaya çıktığı belirlenmiş olup, bu tespit tarihinden itibaren 2 yıl içinde satıcıya ihbar yapıldığı (CISG m.39/2), bu sürenin hak düşürücü süre olup, durması ve kesilmesi söz konusu olmadığı ve alıcının bildirimde bulunurken malın ayıbının ne olduğunun bildirdiği, belirlenmiştir. Somut olayda 15.06.2016 ve 25.09.2016 tarihinde davacı alıcıya 3 parti malın teslim edildiği, Ağustos 2016 tarihinde gizli ayıbın tespit edildiği ve davalı satıcıya 29.08.2016 tarihinde bildirim yapıldığı, .... süte ait 3 farklı Fabrikada aynı Kontaminasyon profiline rastlandığı, 3 fabrikada da süt hariç malzemelerin aynı olduğu, davacı tarafından gönderilen e posta da kakao tozlarının ayıplı olduğu ve ayıbın türünün (mikrobiyal kontaminasyon) olduğunun bildirildiği, tespit edilmiştir. CISG m. 39/1'deki şartlara uygun ihbar yapıldığı, art arda teslimli satış sözleşmelerinin de satılan da sürekli ayıba rastlanması halinde alıcının tekrar tekrar satıcıya bildirimde bulunması gerekmediğinden davacı alıcıya daha sonra teslim edilen diğer partilerde de aynı duruma rastlandığından CISG m. 40 gereği satıcının sözleşmeye aykırılığı bilmesi nedeniyle ayıbın kendisine bildirilmediği iddiasının ileri süremeyeceği anlaşılmıştır.

CISG m. 39 uyarınca satıcıya bildiren davacı alıcının CISG m. 45'te yer alan hukuki imkânlardan yararlanabileceği somut olayda davanın zamanaşımı süresi içerisinde açılıp açılmadığı da MÖHUK m. 24/4 gereğince İsviçre hukuka göre tespit edilmesi gerektiği TBK m. 231'de olduğu üzere İsviçre Borçlar Kanunu m. 210'da da satılanın ayıplı olmasından kaynaklanan sorumluluğa ilişkin her türlü davanın 2 yıl içinde açılması gerektiğinden, davanın da 13.06.2018 tarihte açılması nedeniyle davanın süresinde açıldığı, tespit edilmiştir.

Sonuç olarak davacının davalının satmış olduğu, ürünler nedeniyle yapılan bilirkişi incelemeleriyle zararı belirlenmiş olup, bu miktar üzerinden davanın kabulüne fazlaya ilişkin kısmın ise reddine karar vermek gerekmiştir. Davalının diğer itirazlarının ise yerinde olmadığı zira ürünlerinde üretime ve insan sağlığına aykırı teşkil edecek herhangi bir mikrobiyal kontaminasyon bulunmadığına ilişkin bir tespit yaptırmadığı gibi bu iddialarını sadece savunma olarak ileri sürmüş ancak aksini ispat edecek herhangi bir delile dayanmamıştır. Mevcut durumda davacının üretim yaptığı ve satışa sunduğu, ürünlerdeki mikrobiyal kontaminasyonun tespit edildiği ve bunun oluşturduğu zararın belirlendiği, anlaşılmış olup, davacının 2.509.985 TL olan talebinden 1.716.326 TL ile 122.098 Euro ve 4.500 CHF kısmı kabul edilmiş olup, bu miktar üzerinden dava tarihinden itibaren işlenecek faizi ile tahsiline karar vermek gerekmiştir," gerekçesi ile; "Davacının davasını kısmen kabulü ile, 1.548.469 TL üretim maliyeti, 7.080 TL analiz masrafı ve 160.777 satış kaybı, olmak üzere toplam 1.716.326 TL zararının davalıdan dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile tahsili ile davacıya ödenmesine, Davacının 122.098 Euro stokta kalan mal bedeli ve 4.500 CHF hukuki danışmanlık ücretinin ilişkin zararının ise dava tarihinden itibaren 3095 sayılı Yasanın 4/a maddesi gereğince devlet bankalarınca Euro ve CHF cinsi üzerinden açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı uygulanarak fiili ödeme günündeki döviz satış kuru üzerinden -.TL karşılığının davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, Fazlaya ilişkin taleplerinin ise reddine,,"şeklinde karar verilmiştir.

Mahkeme kararına karşı davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF BAŞVURU SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Türk Mahkemelerinin milletlerarası yetkisi bulunmamasına ve usulüne uygun yetki itirazında bulunulmuş olmasına karşın, yerel mahkemece davanın esasına girilerek karar verilmesinin açıkça hatalı ve hukuka aykırı olduğunu, hangi mahkemenin seçildiğinin bildirilmemesi ve itirazın usulüne uygun yapılmadığı gerekçesiyle yetki itirazının reddine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, yerel mahkeme kararının esası incelenmeksizin öncelikle bu nedenle kaldırılarak, HMK m.353/1-a-3 uyarınca davanın yeniden görülmesi için dosyanın yerel mahkemeye gönderilmesine karar verilmesinin gerektiğini, taraflar arasındaki geçerli tahkim anlaşması doğrultusunda sözleşmeden doğan uyuşmazlığın tahkim yargılaması ile çözümlenmesi gerekirken, tahkim itirazının reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu, anlaşmanın 16. maddesine göre taraflar arasındaki alım satım ilişkisinden kaynaklanan uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözüleceğini, tahkim yerinin Londra/İngiltere olarak belirlendiğini, tahkim prosedürüne ise FCC tahkim kurallarının uygulanacağının öngörüldüğünü, öte yandan, yerel mahkemenin davacı şirketin müvekkili şirketle sözleşme akdetmemiş olması şeklinde ortaya koyduğu kanaatin, basiretli tacir prensibiyle de hiçbir şekilde bağdaşmadığını, zira müvekkili şirket tarafından davacıya gönderilen sipariş emri teyitleri ve .... Satış Şart ve Koşulları metnine davacı tarafından hiçbir zaman itiraz edilmediğini, bu metinlerde yer alan düzenlemelerle ilgili hiçbir zaman ihtirazi kayıt koyulmadığını, düzenlemelerde mutabık olmadığına dair hiçbir iddia dile getirilmediğini, taraflar arasındaki ticari ilişkinin yaklaşık 14 yıl devam ettiği gözetildiğinde, basiretli bir tacir olarak hareket etmesi gereken davacı şirketin bu şart ve koşullarla ilgili en ufak bir itiraz dahi dile getirmemiş olması ve bu koşulları kabul etmediği halde alım satım ilişkisine devam etmesinin ticari hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, davanın esasına uygulanması gereken hukukun İsviçre hukuku olduğu ve CISG'nin uygulanmaması gerekliliği gözetilmeden yargılamanın yürütülmesi ve karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, esaslı itirazlara uğrayan ve tarafları dahi farklı olan delil tespit raporuna göre sonuca gidilmesinin, yerel mahkeme kararını hukuka aykırı hale getirdiğini, davacı yanın ayıp iddiasını ispatlayamadığının gerçeği göz ardı edilerek tesis edilen hatalı mahkeme kararının kabulünün mümkün olmadığını, dava sırasında yapılan keşifte dahi, delil tespiti sırasında ...'de olduğu belirtilen ürünlerin...'deki adreste olduğu tespit edilmiş, ancak bu ürünlerin de son kullanma tarihlerinin geçmiş olması nedeniyle kimyasal ya da mikrobiyolojik inceleme yapılmadığını, hal böyle iken, davacının yalnızca delil tespit dosyası kapsamında yaptırılan bilirkişi incelemesi ve bu inceleme neticesinde tanzim edilen raporun tekrarından ibaret olan diğer raporlar ile iddiasını ispatlamış sayılamayacağının açık olduğunu, davacının iddia ettiği şekilde bir zarar meydana geldiyse, bunun tek sebebi davacı şirketin bilirkişi raporuyla da sabit olan ve yerel mahkemece değerlendirilmeyen esaslı ve ağır kusur olduğunu beyanla ve açıkladıkları diğer nedenlerle yerel mahkeme kararının kaldırılarak talepleri doğrultusunda karar verilmesini istinaf başvuru sebebi olarak ileri sürmüştür.

DELİLLER VE GEREKÇE

Dava; davacı alıcının davalı satıcıya karşı açmış olduğu sözleşmeden doğan ayıplı mal iddiasına dayalı tazminat davasıdır.

6100 Sayılı HMK'nın 355. maddesi gereğince istinaf incelemesi istinafa başvuran vekilinin dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine ilişkin hususlar res'en gözetilerek ve yine HMK 357/1.maddesindeki, ilk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunmalar istinaf incelemesi sırasında dinlenemez ve yeni delillere dayanılamaz hükmü çerçevesinde yapılmıştır.

Davacı vekilince, müvekkilinin Kido markalı kakaolu süt ürünlerinde kullandığı kakao tozunu 2002 yılından beri davalıdan satın aldığı, 2016 tarihinde gerçekleştirilen kalite güvence kontrolleri sırasında dava konusu üründe mikrobiyal kontaminasyon tespit edildiği, Yeditepe Üniversitesi Ar-Ge ve analiz merkezi laboratuarında yapılan dava konusu üründeki incelemede Basilius Sublitis SSP Sublitis mikrobiyal grubu tespit edildiği, sadece davadan alınan hammadde kullanılarak yapılan üretimde sorun yaşandığı, davalının mikrobiyolojik analizlerde herhangi bir problem bulunmadığını sonuçların sertifikasyon limitleri dahilinde olduğunu belirttiği, üretim sürecinde değişiklik yapmalarına rağmen sorunun giderilemediği, farklı tedarikçiden temin edilen kakao tozuyla gerçekleştirilen üretim de mikroyalkontaminasyona rastlanmadığı, ihtarname ile zararın tazminini talep edildiği, dava konusu alım satıma ilişkin Viyana Satım Antlaşması'nın uygulanması gerektiği beyanı ile 122.098 € stokta kalan mal bedeli( dava açıldığı tarihte TL karşılığı 669.000 TL) 1.548.469 TL üretim maliyeti 247.349 TL satış kaybı 15.847 TL görsel materyal reklam harcaması 7080 TL analiz masrafı 4500 CHF hukuki danışmanlık masrafı şimdilik 1000 TL kar mahrumiyeti ve faydalanamayan reklam ve pazarlama giderleri olmak üzere toplam 2.509.985 TL maddi zararın yabancı para cinsinden talepler açısından ödeme tarihindeki kur üzerinden TL karşılığı olacak şekilde işlemiş ve işleyecek ticari faizi ile birlikte tazmin ya talep edilmiştir.

Davalı ....' vekilince, taraflar arasında tahkim anlaşması gereğince sözleşmeden doğan uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözülmesi gerektiğini, tahkim yerinin Londra ve tahkim prosedürünün de FCC tahkim kuralları olduğu, davanın yetkisiz mahkemede açıldığı, MÖHUK mad 40. gereğince Türk Mahkemelerinin milletler arası yetkisinin iç hukukun yer itibariyle yetki kurallarının tayin edeceğinin belirtildiği, HMK hükümlerine göre, sözleşmeden doğan uyuşmazlıklarda genel yetkili mahkemenin davalının yerleşim yeri özel yetkili mahkemenin ise sözleşmenin ifa edildiği yer mahkemesinin yetkili olduğunu sözleşmenin ifa yerinin FCA Hamburg 2010 İncoterms kuralları gereğince malların Almanya'da teslim edilmesi nedeniyle Almanya'nın Hamburg şehrinde edim ifa edildiğinden ifa edenin Hamburg olduğunu bu çerçevede davaya ya müvekkili şirketin yerleşim yeri olan İsviçre Mahkemeleri veya ürünlerin teslim ve ifa yeri olan Almanya mahkemelerinin yetkili olabileceğini bu nedenle davanın esasına girilmesi halinde davanın yine yetki yönünden usulden reddinin gerektiğini, esas yönünden ise davaya konu kakao tozunun satış sözleşmesinden doğacak uyuşmazlıklarda çözümlenmesi için İsviçre hukukunun uygulanacağının taraflarca kararlaştırıldığı, taraflar arasında alım satım ilişkisinde yabancılık unsuru bulunduğu bu nedenle MÖHUK md. 24 gereğince "Sözleşmeden doğan borç ilişkileri tarafların açık olarak seçtikleri hukuka tabidir." hükmü gereğince taraflar arasında sözleşmenin 15. maddesinde 1980 tarihli Milletler Arası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Anlaşması (CISG) hariç tutularak satım sözleşmesine İsviçre hukukunun uygulanacağının kararlaştırıldığının her iki tarafında akit devlet olması nedeniyle İsviçre hukukunun uygulanması gerektiğinin zira Viyana Satım Sözleşmesinin 6. maddesinde bu tür bir istisna getirilebileceğinin madde de yer aldığının taraflarında açıkça İsviçre Hukukunu seçtiklerini bu hükmün geçerli olmadığı kabul edilse dahi yabancı unsurundan satım sözleşmesinden kaynaklanan dava konusu uyuşmazlığa yine de İsviçre hukukunun uygulanması gerektiği, karakteristik edim borçlusunun sözleşmenin kuruluşu sırasında mutat mesken hukuku, ticari ve mesleki faaliyetler gereği kurulan sözleşmelerde karakteristik edim borçlusunun işyeri hukukunun uygulanacağının yer aldığı, karakteristik edim borçlusu olan müvekkilinin işyerinin İsviçre'de bulunduğu bu nedenle sözleşme için en sıkı ilişkinin İsviçre hukuku olduğu, karakteristik ediminin akde adını ve ağırlığını veren özelliğini tayin eden diğerine nazaran daha rizikolu olan edimi ifade ettiği, para ödemesinin karakteristik edim olamayacağı davanın esasına girilmemesi ve öncelikle tahkim ilk itirazının bu mümkün olmuyorsa milletler arası yetki itirazının kabul edilmesi gerektiği ayrıca müvekkilin şirket tarafından satışı gerçekleştirilen kakao tozunun Türk Gıda Kodeksi ve ürünlerin spesifikasyonlarında uygulanılan şartlara uygun olduğunu Yedi Tepe Üniversitesinden alınan raporun geçerli bir rapor olmadığı, davacının delil tespitinde davalı olarak ... İzafeten ... Şti.'ne husumet yönelttiği, müvekkili şirketin taraf olmadığı İzmir 1 ATM'nin ████████ D.iş dosyasındaki tespiti kabul etmediklerini müvekkilin yokluğunda yapılmış bir tespit olduğu, tespitin sadece iki parti ürüne ilişkin olarak düzenlenen rapora dayandığı, ayrıca davacı şirketin paketleri açarak iki yıl kadar sakladığı ürünlerin tespite konu olmasının da kabul edilemeyeceği, davacının müvekkili şirketten satın aldığı kakao tozundan daha düşük maliyette kakao tozu almaya başladığı, ayrıca davacının Viyana Satım Antlaşmasına dayanmış olmasına rağmen ayıptan doğan sorumluluğun şartlarını gerçekleştirmediğini, ayıbın hasarın alıcıya geçtiği anda mevcut olması, muayene ettirilmesi ve ayıp bildiriminde bulunulması gerektiğini aksi halde ayıplı malı kabul etmiş sayılacağını, somut olayda ayıbın hasarın alıcıya geçtiği anda mevcut olmadığını teslim anında hiçbir ayıp mevcut olmadığını, saklama koşullarındaki eksiklikten bu hasarın doğabileceğini, paketlerin açılarak havayla temas ettirilmesi ile bu zararın doğduğunu, ayıp ihbar süresi içerisinde ihbar edilmediğini (mad 10 ve mad 39) makul süre içerisinde ayıp ihbarında bulunulması gerektiğini, 8 ay sonra ayıp ihbarında bulunulamayacağını, davacının talep etmiş olduğu ayıbın üründe mevcut olmadığını zira muayene ve ihbar külfetini süresi içerisinde yerine getirmediğini, ayıbın somutlaştırılmadığının ayrıca dava konusu taleplerin zaman aşımına uğradığının ürünün alıcıya devrinden itibaren iki yıl geçtiğini TBK m. 231 gereğince malın alıcıya devrinden itibaren iki yıllık zaman aşımının geçtiğini, davacının talep ettiği zarar kalemlerinin iddia edilen borca aykırı davranış ile arasında illiyet bağı bulunmadığından talep edilemeyeceğini, uğranılan kâr mahrumiyeti ve faydalanılamayan reklam ve pazarlama giderlerinin ürünlerin ayıplı olması ile arasında illiyet bağının bulunmadığının TBK madde 52 uyarınca zararın doğmasında ve artmasında davacının kusuru olduğundan tazminatın bildirilmesi gerektiğini, CISG m. 77 gereğince mahrum kalınan kar dair ihlalden doğan karı zararı azaltmak için makul olan bütün önlemlerin alınması gerektiğini davacının hiç bir önlem almadığını belirterek öncelikle davanın tahkim yargılama şartı nedeniyle, olmadığı takdirde, mahkemenin milletler arası yetkisinin bu dava bakımından olmadığından usul yönünden, zaman aşımı geçmiş olması zaman aşımı yönünden bu talebinde kabul edilmemesi halinde davanın esas yönünden reddine karar verilmesi talep edilmiştir.

Mahkemece, 1.548.469 TL üretim maliyeti, 7.080 TL analiz masrafı ve 160.777 satış kaybı, olmak üzere toplam 1.716.326 TL zararının davalıdan dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile tahsili ile davacıya ödenmesine davacının 122.098 Euro stokta kalan mal bedeli ve 4.500 CHF hukuki danışmanlık ücretinin ilişkin zararının ise dava tarihinden itibaren 3095 sayılı Yasanın 4/a maddesi gereğince devlet bankalarınca Euro ve CHF cinsi üzerinden açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı uygulanarak fiili ödeme günündeki döviz satış kuru üzerinden -.TL karşılığının davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, Fazlaya ilişkin taleplerinin ise reddine karar verilmiştir.

Karara karışı davalı vekilince istinaf yoluna başvurulmuştur.

Tüm dosya kapsamına göre, taraflar arasında yapılmış bir yazılı sözleşme olmadığının, sipariş emri teyitlerinin davalı tarafından tek taraflı düzenlenen belgelerden olması nedeniyle tahkim şartının davacıyı bağlamadığının, tahkim itirazının yerinde olmadığının, sipariş formunda yer alan 15. maddede İsviçre Hukuku'nun uygulanacağına ilişkin düzenlemenin sadece davalıyı bağladığının uygulanacak hukuka ilişkin itirazın yerinde olmadığının, davalı tarafça yetki itirazında davalının İsviçre ya da Almanya mahkemelerinin yetkili olduğunu ileri sürdüğünün, seçilen yetkili mahkemenin belirtilmemiş olması nedeniyle yetki itirazının dikkate alınamayacağının, sipariş emri teyitlerinin tek başına sözleşme yapıldığı anlamına gelmeyeceğinden eldeki davada Viyana Satım Anlaşmasının uygulama alanı bulacağının, davalı şirket tarafından davacı şirkete tedariki yapılan ürünlerde mikrobiyal kontaminasyonun tespit edildiğinin, ürünlerin gizli ayıplı olduğunun, ayıbın tespiti tarihinden itibaren 2 yıl içinde davacı tarafından davalı satıcıya ihbar yapıldığının, davacının talep ettiği zarar kalemlerinin Viyana Satım Anlaşması kapsamında talep edilebilecek zarar kalemlerinden olduğunun ve bu zararların tazminini talep etmek için gerekli şartların oluştuğunun, art arda teslimli satış sözleşmelerinde sürekli ayıba rastlanması halinde alıcının tekrar satıcıya bildirimde bulunması gerekmediğinden, davalının Viyana Satım Anlaşması m.40 kapsamında ayıbın kendisine bildirilmediği iddiasını ileri süremeyeceğinin, davalının ürünlerinde üretime ve insan sağlığına aykırılık oluşturacak mikrobiyal kontaminasyon bulunmadığı savunmasını ispat edemediğinin anlaşılmasına mahkemece verilen kararda bir isabetsizlik görülmemiştir.

Dosya kapsamındaki yazı, belge ve bilgilere, yasaya uygun gerektirici nedenlere, ilk derece mahkemesi kararının gerekçesinde dayanılan delillerle, delillerin tartışılması sonucu maddi olay ve hukuki değerlendirmede usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına; incelemenin istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılıp, kamu düzenine herhangi bir aykırılığın da bulunmamasına; gerekçeli, tarafların ve mahkemenin denetimine elverişli, oluşa ve dosya içeriğine uygun olarak düzenlenmiş olmakla mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporu uyarınca karar verilmiş bulunmasına; göre davalı vekilinin tüm istinaf itirazları yerinde görülmediğinden 6100 Sayılı HMK m. 353/1-b-1 maddesi uyarınca istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜM

: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1-İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin █████/2022 tarih, ████████ Esas ve ████████ Karar sayılı kararına karşı davalının istinaf başvuru sebeplerinin HMK'nın 353/1-b-1. maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,

2-İstinaf kanun yoluna başvuran davalı taraftan alınması gereken 164.392,52 TL istinaf nispi karar harcından başlangıçta alınan 41.100,00 TL'nin mahsubu ile eksik yatırılan 123.292,52 TL'nin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,

3-Davalı tarafından yapılan istinaf masrafının üzerinde bırakılmasına,

4-Artan gider avansının karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,

5-İstinaf yargılamasında duruşma açılmadığından karşı taraf yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,

6-Kararın re'sen taraflara tebliğine,

Dair, dosya üzerinde HMK'nın 353/1-b-1. maddesi uyarınca yapılan inceleme sonucunda; HMK'nın 361/1. maddesi gereğince gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtay'a temyiz yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi.█████/2026