batı esaskarar yazim anonim küçük hmk eksiklik ankara özetle yoluna

Anahtar kelimeler: Batı Esaskarar Yazim Anonim Küçük Hmk Eksiklik Ankara Özetle Yoluna

T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 23. HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: ████████ - ████████

T.C.

A N K A R A

B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ

23. H U K U K D A İ R E S İ (E S A S I İ N C E L E M E D E N

K A R A R I N K A L D I R I L M A S I)

ESAS NO

: ████████

KARAR NO

: ████████

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ

: Ankara Batı 1. Asliye Ticaret Mahkemesi

TARİHİ

: █████/2020

ESAS-KARAR NUMARASI

: ████████E., ████████K.

DAVA

: Tazminat

KARAR TARİHİ

: █████/2026

YAZIM TARİHİ

: █████/2026

Davacılar vekili ile davalı ...Sigorta Anonim Şirketi vekili tarafından istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) 352. maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucu eksiklik bulunmadığı anlaşılmakla, istinaf incelemesinin dosya üzerinde yapılmasına karar verilerek dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacılar vekili özetle

: Küçük ...’nin, ... ve ...’nin müşterek çocukları olduğu; davalı ...Sigorta A.Ş.’nin Kadın Doğum Uzmanı Dr. ...’ın, davalı ... Sigorta Şirketi’nin ise Kadın Doğum Uzmanı Dr. ...’un tıbbi kötü uygulamaya ilişkin mali sorumluluk sigorta poliçelerini tanzim ederek toplam 800.000,00 TLlik teminat limiti dahilinde maddi ve manevi zarardan doğan sorumluluğu üstlendikleri, bu sebeple geriye dönük olarak 10 yıllık süre ile sorumlu oldukları; davacı ...’nin hamileliği süresine davalıların sigortalıları olan doktorlar tarafından takip edildiğini ve anılan doktorların tıbbi kötü uygulamaları sonucu down sendromunun hamilelikte teşhis edilememesi neticesinde ...’nin down sendromlu olarak doğduğu; davalıların sigortalılarının tıbbi kötü uygulamalarının özetle bilgilendirmeme, aydınlatılmış rıza (onam) almama, teşhiste kusur, ileri testleri önermeme, ultrason kullanımında ihınal, ultrason bulgularını değerlendirmeme, konsültasyon istememe ve CVS/Amniyosentez yapmama olarak sayılabileceği; hastanın müterafık kusuru bulunmadıkça gerçekleşen zarardan yüksek özen borcu altındaki doktorun en hafif kusurdan dolayı zararın tamamından sorumlu olacağı; dovvn sendromunun hayat boyu devam eden bir iş göremezlik hali olması nedeniyle davacı ...’nin maddi ve manevi zarara; anne ... ile baba ...’nin ise manevi zarara uğradıkları; bağlayıcı ve sınırlayıcı olmamak üzere davacı ...’nin iş göremezlik oranının Ankara Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Hematoloji Onkoloji Eğitim ve Araştırma Hastanesi Engelli Sağlık Kurulu Raporu ile yüzde (%) 78 olarak tespit edildiği; davalıların sigortalıları olan doktorların bu zararlardan müteselsilen sorumlu olacakları öne sürülmüş; fazlaya dair talep ve dava hakkı saklı tutulmak kaydıyla küçük ... için 15.000,00 TL iş göremezlik (bakıcı ücreti dahil maddi) tazminatı ve 20.000,00 TL manevi tazminat; anne ... ile baba ... için 10.000,00 TL manevi tazminat olmak üzere toplam 55.000,00 TL tazminatın dava tarihinden itibaren avans faiziyle davalılardan müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacılar vekili █████/2020 tarihli ıslah dilekçesi ile; davalı ... Sigorta Şirketi'nden müvekkili küçük ... için: 360.000,00 TL iş göremezlik maddi tazminat (bakıcı ücreti dahil), 20.000,00 TL manevi tazminat, müvekkili anne ... için 10.000,00 TL manevi tazminat, müvekkili baba ... için 10.000,00 TL manevi tazminat, davalı ...Sigorta A.Ş.'den, müvekkili küçük ... için 400.000,00 TL iş göremezlik-maddi tazminat (bakıcı ücreti dahil), olmak üzere, toplam 800.000,00 TL tazminatın (her bir davalıdan 400.000,00 TL olmak üzere) dava tarihinden itibaren avans faizi ile tahsilini talep etmiştir.

Davalı ...Sigorta Anonim Şirketi vekili özetle: Sigortalı doktor ...’ın, davacı ...’yi hamileliği boyunca takip etmeyip sadece Temmuz ve Ağustos aylarında olmak üzere toplamda 3 kez gördüğü; davacı hastaneye ilk kez geldiğinde 18 haftalık gebe olduğu ve bu doğrultuda kendisinden 3 adet ultrason istendiği, bu ultrasonların ilk ikisinin gebeliğin yaşını ve durumunu tespit etmek için, diğerinin ise 20-22 hafta arasında yapılması gereken anomali taraması için olduğu; üçlü tarama testinin hastanede yapılamaması dolayısıyla hastanenin anlaşmalı olduğu dış bir laboratuvarda yapıldığı; üçlü tarama testinin sonucunun down sendromu riskinin yüksek olarak çıktığı; test sonucunun hastaya bildirildiği ve amniyosentez tavsiye edildiği; amniyosentezin hastanede yapılamaması dolayısıyla hastaya Zekai Tahir Burak Hastanesi veya Etlik Zübeyde Hanım Doğumevi’ne müracaat etmesinin önerildiği; daha sonra hastanın 15.08.2012 tarihinde anomali taraması için ultrason sonucu getirdiği ve bu ultrason sonucunun değerlendirilmesi neticesinde down sendromuna ilişkin bir bulgu görülmediği; bu görüşme neticesinde de üçlü test, sonucundan hareketle down sendromu riskinin yüksek görülmesi karşısında amniyosentez tavsiye edilerek görüşmenin sona erdirildiği; ayrıca testin sonuç raporunda büyük harflerle “yüksek risk" ve devamında da yoruma açık olmayacak şekilde “gebe yaşı doğrulandığı takdirde AMNİYOSENTEZ yararlılığı ve riskleri ile ilgili danışmanlık önerilir” yazdığı; hastanın ileri yaş grubunda olması nedeniyle (39 yaşında) down sendromu riskinin normal popülasyon oranına göre bu hastada daha yüksek olduğu; esasında hastanın üçlü test dahi yapılmadan direkt amniyosentez yapılabilecek bir hasta olduğu ancak hastanın ileri yaşlarda bir gebeliği göze alması dolayısıyla amniyosentezi kendi isteğiyle reddettiği; sigortalı doktorun hastaya karşı özen ve aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmediğini iddia eden tarafın bu iddiasını ispatla mükellef olduğu; manevi tazminat talebinin haksız ve yersiz bulunduğu; bir hekimin ancak kusurlu davranışı sebebiyle tıbbi yanlış uygulamanın ortaya çıkabileceği, illiyet bağının kesilmesi durumunda hekimin tazminatla sorumlu tutulamayacağı; bu nedenlerle haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... Sigorta Şirketi vekili özetle

: Davacıların sigortalı hekimin gebelik takibini gereği gibi yapmadığı iddiasının anlaşılabilmesi için öncelikle rrıedula kayıtlarının getirtilmesi gerektiği; amniyosentez vc kordoscntez her ne kadar doğuma kadar yapılabilirse de söz konusu işlemlerin ciddi riskler içermesi dolayısıyla amniyosentez ve kordosentez endikasyonları bulunmadan bu işlemlerin yapılmasının mümkün olmadığı; nitekim amniyosentez işleminde 1/100 oranında bebeğin kaybedilmesi riskinin bulunduğu, bu riskin CVS’de 2/100 olduğu; prenatal tanı amaçlı belirli test ve tetkiklerin yalnızca belirli haftalarda yapıldığında anlamlı sonuçlar verdiği; tıbbi standartları eksiksiz olarak uygulayan sigortalı hekimin kusurlu olduğu yönündeki iddiaların kabulünün mümkün olmadığı; kimi kromozomal bozuklukların bebeğin oksijensiz kalması, fetal stres gibi nedenler dolayısıyla da mümkün olabileceği, dolayısıyla davacının doğum yaptığı hastane kayıtlarının ve hasta dosyasının celbinin gerektiği; sigortalı doktorun dava konusu olayda herhangi bir kusurunun ve ortaya çıkan zarar ile tedavi arasında da illiyet bağının bulunmadığını savunarak; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk derece mahkemesince "...Davacı ...’nin davalı ... Sigorta Şirketi’nin sigortalısı olan Dr. ... tarafından çeşitli tarihlerde ve toplamda 3 defa muayene edildiği, bu süreç içerisinde Dr. ... tarafından tıbbi standartlara uygun teşhis ve tedavi yapıldığı, davacının muayeneye geldiği son tarih olan 23.05.2012 tarihinde 10 hafta 5 günlük gebe olduğu, gebelik dönemi itibariyle Dr. ...’un down sendromuna ve bu sendromun tespitine yönelik aydınlatma yükümünün bulunmadığı dikkate alındığında Dr. ...'un kusurunun bulunmadığı kanaatine varılarak, Dr. ...'un sigortacısı olan davalı ... Sigorta Şirketi hakkında açılan davanın reddine, davacı ...’nin davalı ...Sigorta Anonim Şirketi’nin sigortalısı olan Dr. ... tarafından çeşitli tarihlerde ve toplamda 3 defa muayene edildiği, her ne kadar tıbbi standartlara uygun teşhis ve tedavi yapılmış ise de Dr. ...’ın 12.07.2012 raporlama tarihli üçlü test ve bu testin sonucu ile down sendromunu tespite yarayan diğer tetkikler ve down sendromu hakkında davacı ...’ye karşı aydınlatma yükümünü yerine getirdiğine dair dosya içeriğinde herhangi bilgi ve/veya belgenin bulunmadığı dikkate alındığında, Dr. ...'ın tıbbi kusurunun bulunduğu, davacı ...'nin özellikle gebeliğin önemli dönemlerinde ve birden çok hastane ve doktor değiştirdiği, bu sebeplede gebelik süreci takibinin doktorlar tarafından sağlıklı bir şekilde yapılabilmesini kendi davranışları ile engellediği dikkate alındığında, mahkememizce Dr. ...'ın %50, davacı ... ...'nin %50 kusurlu kabul edildiği, denetime elverişli, gerekçeli ve hükme esas alınan bilirkişi ...'ın █████/2020 tarihli raporuna göre; ...'nin █████/2012 tarihinde down sendromlu dünyaya gelmesi nedeniyle 1.131.334,60TL sürekli iş göremezlik zararının 525.518,31TL bakıcı gideri zararının oluştuğu, %50 kusur durumu dikkate alındığında davacıların 828.426,45TL maddi tazminat talep edebilecekleri, davalı ...Sigorta A.Ş.'ne ait sigorta poliçesinin olay tarihini kapsadığı ve olay başına azami teminat limitinin 400.000,00TL olduğu anlaşıldığından, davacının maddi tazminat davasının kabulüne, davacıların ıslah dilekçesinde 400.000,00TL talep ettiği, bunun ne kadarının maddi, ne kadarını manevi olduğunu açıklamadığı, davalı ... Sigorta Şirketinden 360.000,00TL maddi, 20.000,00TL manevi tazminat talep ettiği, davalı ...Sigorta A.Ş.'den 400.000,00TL iş göremezlik-maddi tazminat (bakıcı ücreti dahil), dava dilekçesinde ayrıca toplam 40.000,00TL manevi tazminat talep ettikleri, davalı ...Sigorta A.Ş.'nin teminat limitinin azami 400.000,00TL olduğu...." gerekçesiyle; davacıların davalı ...Sigorta Anonim Şirketi hakkında açtığı maddi tazminat davasının kabulüne, 400.000,00 TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalı ...Sigorta Anonim Şirketi'nden alınarak davacılara verilmesine, davacıların manevi tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.

Davacılar vekili istinaf dilekçesinde özetle: İlk derece mahkemesinin Dr. ...'un aydınlatma görevi olmadığı gerekçesiyle ... Sigorta Anonim Şirketi hakkında davanın reddine, diğer davalı ...Sigorta Anonim Şirketi hakkındaki davanın da kabulüne karar verdiği, 27.04.2017 tarihli heyet raporunda davacı annenin aydınlatılmadığı belirlenmiş olup her iki sigortalı doktorun kusurlu olduğunun mütalaa edildiği, 28.06.2018 tarihli heyet raporunda da davacı annenin aydınlatılmadığı belirlenmiş ise de davalı ... Sigorta'nın sigortalısı Dr. ...'un aydınlatma yükümü bulunmadığının mütalaa edildiği, 11.02.2019 tarihli ATK raporunda ise davacı anneye amniyo sentez önerilmesi gerektiği, bu hususta tıbbi kayıt bulunmadığı, bunun bir eksiklik olduğu, amniyo sentezin önerilmemesinin kusur olduğunun ifade edilmiş ide de hangi doktorun ne oranda kusurlu olduğuna dair herhangi bir görüş bildirilmediği, ilk derece mahkemesinin 28.06.2018 tarihli raporu esas alarak Dr. ...'un aydınlatma görevi olmadığını benimsediği, gerekçe olarak da; davacı ...'nin Dr. ...'a üçüncü gidişinin gebeliğinin 10 hafta 5 günlük iken olduğu, oysa ikili tarama testinin 11-14 haftada yapılması gerektiği, davacının daha sonra ise Dr. ...'a gitmeyerek anılan doktorun down sendromuna ilişkin bilgilendirme yapma yükümünü engellediği, doktorun ileride yapılması muhtemel testlerle ilgili hastaya bilgi verme durumunda olmadığını kabul ettiği, oysa Yargıtay'a göre istisnasız her hekimin hastasını aydınlatma zorunda olup hiçbir hekimin bu ödevden muaf tutulmadığı, mahkemece Dr. ...'a aydınlatma istisnası tanınmasının hukuki dayanaktan yoksun olduğu, maddi tazminat davası yönünden AAÜT gereğince maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken nispi vekalet ücretine hükmedildiği, tazminat davası yönünden sadece küçük ...'nin talebi olmasına rağmen mahkemece " ...36.450 TL vekalet ücretinin davacılardan müşterek ve müteselsilen alınmasına..." karar verilmiş olmasının da başka bir fahiş hata olduğu, çünkü davacı anne ve babanın hiçbir şekilde maddi tazminat talebinde bulunmadığı nedenleriyle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

Davalı ...Sigorta Anonim Şirketi vekili istinaf dilekçesinde özetle: Söz konusu poliçede kusur sorumluluğunun esas olduğu, fakat dava dışı doktorun kusuru veya ihmali olmadığının sabit olduğu, sigortalı hekimin test sonuçları ve akabinde yapılması gerekenler hakkında şifahen hastayı bilgilendirdiği, bu hususta rıza formu almasını gerektiren bir durumun bulunmadığı, dava konusu olay ile dava dışı sigortalı hekim arasındaki illiyet bağının kesildiği, zararın şartları oluşmadığından zararın söz konusu olmadığı, davacı küçük tarafından talep edilemeyecek zararların tazmininin talep edildiği, asla davayı kabul manasına gelmemekle birlikte; davacının her çocuk gibi ailesinin bakım ve gözetimi altında bulunduğundan bakıma muhtaçlık durumunun erişkin olmaksızın tespit edilemeyeceği, dosyada bulunan çelişkiler ve eksiklerin giderilmediği, ilk derece mahkemesi tarafından hükmedilen tutar fahiş olduğu, mahkemece sigorta hukunun doğası bertaraf edilerek poliçe teminat limitinin tamamına anapara gibi hükmedildiği, ilk derece mahkemesince hükmedilen tutarın davacıların sebepsiz zenginleşmesine sebebiyet verecek nitelikte olduğu, asla davayı kabul anlamına gelmemekle birlikte; davacı tarafından talep edilen ve mahkemece hükmedilen faiz türünün haksız ve hukuka aykırı olduğu, davacıların ihtiyari dava arkadaşı olması nedeni ile mahkemece davacılar aleyhine ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği nedenleriyle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ, HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE:

Dava, Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesi kapsamında maddi ve manevi tazminat taleplidir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne kısmen reddine karar verilmiş, karar davacı ve davalı vekilince vekilince istinaf edilmiştir.

1- Davacı ile dava dışı doktor arasındaki ilişkinin temeli vekalet sözleşmesidir. Vekil, vekalet görevini yerine getirirken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışı nedeniyle doğan zararlardan sorumludur. Bu nedenle vekil konumunda olan doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktorların bilim ve teknolojinin getirdiği bütün imkanları kullanmak suretiyle özen borcunu yerine getirmeleri gerekir. Vekil, hastanın zarar görmemesi için mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp somut durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutularak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yolu seçmek gerekir. Gerçekten de hasta mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil TBK 510.md (eski BK 394.md) hükmü uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulmamalıdır.

Tıbbî müdahalede rızanın hukuk düzeninde geçerli olarak yerini alabilmesi için hekim tarafından aydınlatma yükümlülüğünün usulüne uygun bir şekilde yerine getirilmesi gerekir. Gerçekten de kişinin kendisine yapılacak tıbbî müdahale konusunda karar verebilmesi için neye rıza gösterdiğini bilmesi ve aydınlatılmış olarak rıza (onam) göstermesi gerekir. Başka bir deyişle tıbbî müdahale, hastanın tam olarak aydınlatılmasından sonra “aydınlatılmış rızanın (onamın)” verilmesi üzerine yapılmalıdır. Aydınlatılmış rıza (onam), Türk Tabipler Birliği Meslek Etiği Kuralları’nın 26. maddesinde; “Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konusunda aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir.” şeklinde ifade edilmiştir. Dolayısıyla aydınlatılmış rıza, riskleri, yararları ile alternatifleri ve onların da risk ve yararlarını kapsayan tedavi uygulamasının, hekim tarafından yeterli düzeyde ve uygun şekilde açıklanmasından ve hasta tarafından hiçbir tereddüde yer kalmayacak şekilde anlaşılmasından sonra, tıbbî tedavinin ve uygulamanın hasta tarafından “gönüllülükle kabulü” anlamına gelmektedir. Öte yandan hekimin aydınlatma yükümlülüğü, aydınlatılmış rızayı kapsamına alan ancak ondan daha kapsamlı bir yükümlülüğü ifade eder. Başka bir deyişle aydınlatma yükümlülüğünün kapsamına aydınlatılmış rıza yanında hekimin hastasını uygulanan tedavi sonrasında yapılması gerekenler konusunda bilgilendirmesi de girer (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 11.11.2021 tarihli ve 2018/(13)3-849 E., █████████ K. sayılı kararı). Görüldüğü üzere hekimin hastasını aydınlatma yükümlülüğünün fonksiyonu, hastanın bedensel ve ruhsal bütünlüğü ile ilgili olarak serbestçe karar alma özgürlüğünü temin etmeye yöneliktir. Bu kapsamda aydınlatma yükümlülüğü açısından önem taşıyan husus, kişinin kendisini ilgilendiren konularda yalnız olarak ve üçüncü şahısların etkisi altında kalmaksızın kendiliğinden karar alabilmesi anlamına gelen kişinin kendi geleceğini belirleme hakkıdır. Kişinin kendi geleceğini belirleme hakkı, kişiye tanınan en yüksek değerdeki haklardan olup esasında hekimin aydınlatma yükümlülüğünün hukuksal temelini oluşturmaktadır. Zira hasta, kendi geleceğini belirleme hakkına sahip olarak vücudu üzerinde gerçekleştirilecek her türlü müdahaleye ilişkin olarak olumlu ya da olumsuz bir kararı, aydınlatma yükümlülüğü gereği gibi yerine getirildiği durumlarda verecektir. Hekimin hastasını aydınlatma yükümlülüğünün hukukî dayanaklarını genel olarak hekimin özen yükümlülüğü ve aydınlatma yükümlülüğünün rızanın bir koşulu olması nedeniyle hastanın rızasına ilişkin kanuni düzenlemeler oluşturmaktadır. Örneğin 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesi; “Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.)” hükmünü haizdir. Bununla birlikte bu genel nitelikli düzenlemeler yanında bazı özel nitelikli düzenlemelerde de hekimin aydınlatma yükümlülüğünün hukukî dayanaklarını bulmak mümkündür. Nitekim 04.04.1997 tarihinde imzalanan ve 09.12.2003 tarihli ve 25311 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Avrupa Biyotıp Sözleşmesi’nin 5. maddesinde; 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması ve Nakli Hakkında Kanunun 7. maddesinde; Tıbbî Deontoloji Nizamnamesi’nin 14. maddesinde; Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 15. maddesinde hekimin hastasını aydınlatma yükümlülüğü altında olduğu dolaylı da olsa belirtilmiş bulunmaktadır. Hekimin aydınlatma yükümlülüğünün ispatı hususunda mevzuatta bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak her tıbbî müdahalenin hukuksal açıdan kişinin vücut bütünlüğünün ihlali anlamını taşıdığı gözetildiğinde ve TMK’nin 24. maddesi gereğince kişinin müdahaleye rızasının bulunmadığına ilişkin yasal karine dolayısıyla hekimin aydınlatma yükümlülüğünde ispat yükü hekim üzerinde olmalıdır. Zira rıza, hukuka aykırılığı ortadan kaldırdığına göre rızanın bulunduğunu ve hastanın aydınlatıldığını savunan hekimin yasal karinenin aksi olan bu hususları ispatlaması gerekir. Öte yandan hekim tarafından ispat edilmesi gereken hukuksal haklılık sebebinin kapsamına hem aydınlatma yükümlülüğünün ispat edilmesi hem de mevcut riskler hakkında hastanın aydınlatılmış rızasının alınması dâhildir. Gerçekten de aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğinin ispat külfetinin hekime yüklenmesi hastanın gereği gibi aydınlatılmış olmaması halinde geçerli bir rızanın da söz konusu olmayacağı düşüncesine dayanmaktadır. Bu itibarla hasta ile hekim arasında sözleşme ilişkisi bulunsun veya bulunmasın hekimin mesleğini icra ederken göstermesi gereken özen yükümlülüğü gereğince, kendisi karşısında zayıf ve güçsüz konumda olan hastasını aydınlattığını ve hastanın aydınlatılmış rızasının alındığını ispatlaması gerekmektedir. Aydınlatma yükümlülüğünü ispat külfetinin hekim üzerinde olmasının bir diğer sebebi de hekimlerin ve sağlık kuruluşlarının tıbbî açıdan gerekli olan hususlarda arşivleme ve kayıt tutma yükümlülüğünün bulunmasıdır. Bu yükümlülük her şeyden önce hekimin, teşhis ve tedavi süreci içerisinde sağlıklı karar verebilmesini ve aldığı kararları kontrol edebilmesini kolaylaştırmakta ve ayrıca yapılan işlemlerin belgelenmesini sağlamaktadır. Dolayısıyla arşivleme ve kayıt tutma yükümlülüğü hekim ve hastaların menfaatlerinin bir gereğidir. Arşivleme ve kayıt tutma yükümlülüğünün ihlali bizatihi tazminat sebebi olmasa da hasta lehine tıbbî müdahalenin yapılmadığı yönünde fiili bir karine yaratmaktadır. Bu açıdan bakıldığında da tıbben gerekli olan müdahalenin yapıldığını ispat yükü hekime düşmektedir. Türk hukukunda girişimsel bazı müdahalelerde hastanın yazılı rızasının alınması gerektiği öngörülmüş ise de aydınlatma yükümlülüğünün yazılı olarak yapılması gerektiğine ilişkin bir düzenleme yer almamaktadır. Öte yandan Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 18. maddesi gereğince bilgi, mümkün olduğunca sade şekilde, tereddüt ve şüpheye yer verilmeden, hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde verilir; hasta, tıbbî müdahaleyi gerçekleştirecek sağlık meslek mensubu tarafından tıbbî müdahale konusunda sözlü olarak bilgilendirilir. Dolayısıyla hastanın aydınlatılması sözlü ya da yazılı şekilde gerçekleştirilebilir. Başka bir deyişle hekimin hastasını aydınlatma yükümlülüğü kapsamında yazılı aydınlatma belirli ölçüde ispat kolaylığı sağlasa da şekil serbestisi söz konusudur. O hâlde aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiği hususu hekim tarafından her türlü delille ispatlanabilir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun ███████-592 esas ████████ karar sayılı ilamı)

Mahkemece alınan 28.04.2017 tarihli bilirkişi heyet raporunda "...'nin gebelik takiplerinde her defasında farklı doktorlar tarafından poliklinikte takip edildiği, üçlü tarama testi sonrası ileri tetkik için merkeze başvurmadığı Dr. ... yaklaşık 6. ve 11- 12. Haftalar arasında gebeyi gördüğünü, 38 yaştan dolayı riskli olan gebeyi hastanelerinde yapılmasa bile erkenden İKİLİ tarama testine göndermesinin ve aydınlatılmış gebe takibi onam formunu hasta dosyasına koymasının gerektiği Hastayı 3 kez gören Dr ... gebelik takibi sırasında Üçlü tarama testini isteyip sonucunda risk verdiğini görmesine, hastayı uyardığını ve merkeze ileri test için yönlendirmesine rağmen gebelik ve doğum süreci için 2010 yıllarından bu yana kullanılan aydınlatılmış onam formlarını izah edip imzalatıp arşivlenmediğini davacılardan küçük ...'nin █████/2012 tarihinde down sendromlu olarak doğmasında; davacı annenin (hastanın), meydana gelen zararda % 30, Op. Dr. ...'un % 35, Op. Dr. ...'ın ise % 35 oranında kusurlu oldukları " mütala edilmiştir.

Mahkemece alınan 03.07.2018 tarihli bilirkişi heyet raporunda,“Davacı ..., Dr. ...'a; 16.04.2012 tarihinde 5 hafta 5 günlük gebe iken, 26.04.2012 tarihinde 7 hafta 1 günlük gebe iken, 23.05.2012 tarihinde 10 hafta 5 günlük gebe iken muayene olduğu yapılmıştır. Davacının tüm test ve tetkik sonuçları normal değerlerde çıktığı dosya içeriğinde ultrason sonuçlarının olağandışı olduğunu gösterir bir kayıt mevcut olmadığı diğer taraftan, down sendromunun tespit edilebilmesine olanak tanıyan ikili tarama testi, gebeliğin 11 ila I4üncü haftaları arasında yapılabilmekte iken davacı, Dr. ...'a en son 10 hafta 5 günlük iken muayene olduğu ve anılan doktor ile takip olmayı bıraktığı ikili tarama testinin ve/veya down sendromuna ilişkin diğer tüm testlerin yapılabileceği süreçte, Dr.... tarafından takip edilmediği, 04.12.2012 tarihinde doğan bebek ...'nin Yıldırım Beyazıt Üniversitesi Yenimahalle Eğitim ve Araştırma Hastanesinde bulunan hasta dosyasında yer alan 05.12.2012 tarihli yeni doğan yoğun bakım ünitesinin notlarında Bebek ...'nin fenotipik olarak (dış görünüş) down sendromuna benzediği ve ikili testi yüksek gelen bebeğin bilirubin yüksekliği nedeniyle yatırıldığının belirtildiği" mütaala edilmiştir.

Mahkemece alınan 11.02.2019 tarihli Adli Tıp Kurum raporunda,"Özel Viromed Laboratuvarlarının █████/2012 tarihli raporuna göre 3'lü tarama testi cut off değerinin yüksek olduğu ve amniosentez önerilmesi gerektiği, bu hususta tıbbi bir kayıt bulunmadığı, bunun bir eksiklik olduğu, ancak tıbbi belgelerde herhangi bir kayıt bulunmamakla birlikte hekimin ifadesinde amniosentez önerildiğinin belirtildiği, bu hususun Mahkemenizce kabulü halinde hekimin uygulamalarının tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olarak değerlendirileceği, tarafların ifadelerindeki çelişkinin mahkemenizce adli tahkikatla aydınlatılması gerektiği" mütala edilmiştir.

Yukarıya özetlenen bilgi ve bulgular ışığında eldeki davaya bakıldığında; dosyaya kazandırılan bilirkişi heyet raporlarında davacının hamilelik haftasıyla ilgili tespitlerin farklılık gösterildiği buna göre de iki raporun doktor ...'in sorumluluğunun tespiti yönünden çelişki olduğu, tarafların kusurunun belirlenmesi için davacının sigortalı doktorlara hamileliğinin kaçıncı haftalarında gittiğinin, buna göre sigortalı doktor ...'in ikili tarama testi yaptırmakla yükümlü olup olmadığının, Yıldırım Beyazıt Üniversitesi Yenimahalle Eğitim ve Araştırma Hastanesinin epikirizi nazara alınarak davacının ikili tarama testi yaptırıp yaptırmadığının tespit edilerek sonuca göre karar verilmesi gerekirken, mahkemece alınan raporun hüküm kurmaya yeterli mahiyette olmadığı gözetilerek, aydınlatılmış onam belgeleri celp edilerek, tarafların iddiaları ve itirazlarını karşılar şekilde, bilirkişi kurulundan, nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Kanun yolu denetimine elverişli ek rapor alınarak, sonucuna göre karar verilmesi gerekmektedir.

Hal böyle olunca mahkemece, tüm delillerin toplanıp değerlendirilmesi ve bu kapsamda sonuca gidilmesi gerekirken yetersiz araştırmaya dayalı olarak verilen kararda isabet bulunmamıştır.

Dava dosyası kapsamı, mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebepleri birlikte değerlendirildiğinde, HMK'nın 355. maddesi gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan inceleme neticesinde; tarafların iddia ve savunmalarının esaslı unsurlarını oluşturan ve eldeki davanın niteliği itibariyle mahkemenin hüküm kurmasını sağlayacak olan tüm esaslı delillerin toplanmamış ve mahkemece değerlendirilmemiş olması nedeniyle HMK'nın 353/1-a.6 maddesinde öngörülen şartlar gerçekleştiğinden davacılar vekilinin istinaf talebinin kabulü ile mahkemece verilen kararın kaldırılmasına karar verilmiştir.

2- Verilen kararın niteliğine göre davalı ...Sigorta Anonim Şirketi'nin istinaf itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına karar verilmiştir.

HÜKÜM

: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere:

1-) Davacılar vekilinin istinaf başvurusunun HMK m. 353/1.a.6 gereğince kabulü ile:

Ankara Batı 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ████████E., ████████K. sayılı █████/2020 tarihli kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine,

Davalı ...Sigorta Anonim Şirketi'nin istinaf itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına.

2-) Peşin alınan istinaf karar harcının taraflara iadesine,

3-) İstinaf yasa yoluna başvuran tarafından istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin İlk Derece Mahkemesi tarafından hükümle birlikte değerlendirilmesine,

4-) HMK m. 359/4 gereğince kararın tebliği, harç tahsil müzekkeresi yazılması ve gider avansı iadesi işlemleri ile m. 302/5 gereğince kesinleşme kaydı ve kesinleşme kaydı yapılan kararların yerine getirilmesi için gerekli bildirimlerin ilk derece mahkemesi tarafından yapılmasına,

dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK m. 353/1.a ve 362/1.g gereğince KESİN olmak üzere oybirliğiyle karar verildi. █████/2026

Başkan Üye Üye Katip