viop iletmekte opsiyon satımına piyasaya satım emirlerini vadeli akdedildiğini geliri

Anahtar kelimeler: Viop İletmekte Opsiyon Satımına Piyasaya Satım Emirlerini Vadeli Akdedildiğini Geliri

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO

: █████████

KARAR NO

: ████████

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ

: İSTANBUL 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ

: █████/2023

NUMARASI

: ████████ Esas - ████████ Karar

DAVA

: İtirazın İptali

DAVA TARİHİ

: █████/2022

İSTİNAF KARAR TARİHİ

: █████/2026

Davanın kısmen kabulüne ilişkin verilen kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

: Davacı vekili; taraflar arasında 10.11.2021 tarihli Sermaye Piyasası Araçlarının Alım Satımına Aracılık Çerçeve Sözleşmesi akdedildiğini, imzalanan sözleşme uyarınca ... AŞ nezdinde bulunan Vadeli İşlemler ve Opsiyon Piyasasında (“VİOP”) alım satım işlemleri gerçekleştirdiğini, müvekkili olan şirket ise bu işlemlerde sadece davalının alım satım emirlerini ... nezdindeki ilgili piyasaya iletmekte ve gerçekleşen işlemlerden komisyon geliri elde etmekte olduğunu, davalıya Sermaye Piyasası mevzuatının bir gereği olarak hesap açılışında kendisine gerekli bütün risk bildirimlerinin yapıldığını, Risk Bildirim Formunun kendisine sunulduğunu, okuması ve her bir sayfayı imzalaması sağlandığını, davalının VİOP nezdinde aldığı alım ve satım pozisyonları ve pozisyonların dayanağını oluşturan varlıkların fiyatlarında yaşanan değişimler nedeniyle teminatın tamamı kaybettiğini, kayıpları yatırdığı teminatı aşarak eksi bakiye miktarı -59.893,49-TL olduğunu,davalının mevcut eksi bakiye ödeme yükümlülüğünü yerine getirmemesi üzerine İstanbul 23. İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyası üzerinden yasal takip başlatıldığını, davalının takibe itiraz ettiğini,davalının itirazının iptali ile alacağın %20’sinden az olmamak üzere icra inkâr tazminatına mahkûm edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

: Davalı vekili; yetkili kuruluşun bir müşteriye bireysel portföy yöneticiliği veya yatırım danışmanlığı hizmeti sunmak üzere çerçeve sözleşmesi imzalamasından önce yerindelik testi uygulamasının zorunlu olduğunu, yerindelik testinin yapılabilmesi için yetkili kuruluş müşteriden belirttiği hususlar hakkında yazılı bilgi ve buna uygun standart formların geliştirmesi gerektiğini, talebe dayalı olarak kabul edilenler hariç olmak üzere profesyonel müşteriler ile ilgili olarak ikinci fıkranın (b) ve (c) bendinde yer alan bilgilerin alınmasının zorunlu olmadığını, müşterinin yerindelik testi için verdiği bilgilerin incelenmesi sonucunda, müşteriye yerindelik testinin sonuçlarına uygun olmayan bireysel portföy yöneticiliği veya yatırım danışmanlığı hizmeti sunulamayacağını, müşterinin yerindelik testi için istenen bilgileri vermemesi veya eksik ya da güncel olmadığı açıkça anlaşılabilen bilgi vermesi durumunda bu müşteriye bireysel portföy yöneticiliği veya yatırım danışmanlığı hizmeti sunulamayacağını, bu durumda yetkili kuruluşun müşteriye, söz konusu hizmetlerin kendisine verilemeyeceği konusunda yazılı bildirim yapmak zorunda olduğunu, müvekkiline karşı başlatılan icra takibine itirazın yerinde olduğu ve iptali hukuken mümkün olmadığından davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEME KARARI

: Mahkemece; taraflar arasında Sermaye Piyasası İşlemleri Genel Çerçeve Sözleşmesi, Alım-Satıma Aracılık Çerçeve Sözleşmesi, Türev Araçların Alım Satımına Aracılık Çerçeve Sözleşmelerinin imzalandığını, yine işlemlere ilişkin risk formlarına yer verildiği ve davalının imzaladığını, davalının aldığı alım ve satım pozisyonlarının ve bu pozisyonların dayanağını oluşturan varlıkların fiyatlarında meydana gelen değişimler nedeniyle oluşan oluşan zararın mevcut teminatı aştığını, davalının sözkonusu işlemden dolayı hesapta bulunan teminatının ,sürdürme teminatının altına düşmesi sebebiyle tamamlama teminatının yeniden bulunması gereken düzeye yükseltilmesi gerektiğini, ... tarafından talep edilen teminat açığının davalıya iletilmesine rağmen davalının açığı tamamlamadığı, teminatının ...’a davacı tarafından yatırıldığını, meydana gelen zararın oluşmasında alınan bilirkişi raporuna göre bir davacının bir kusuru bulunmadığının tespit edildiğini, alınan raporun hükme yeterli denetime elverişli olduğu değerlendirildiğinden, davacının ...'a yaptığı ödeme nedeniyle bakiye alacağının 11.02.2022 tarihi itibariyle 59.893,55-TL, işlemiş faizin 918,37-TL olduğunu, alacağın likit olduğu gözetilerek davalının itirazın 59.893,55-TL asıl alacak, 918,37-TL faiz olmak üzere toplam 60.811,82-TL üzerinden iptali ile, asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına, %20 oranda icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

: Davalı vekili; mahkemenin görevli olmadığını, icra takibinin davalının (icra takibinde borçlu olarak gösterilen) müvekkilinin ikametgahının bağlı bulunduğu Diyarbakır İcra Dairesinde açılması gerektiğini, yatırım kuruluşu, piyasa yapıcı rolüyle yatırımcıdan çok daha üstün bilgi ve tecrübe birikimine, aynı zamanda teknik ve maddi imkânlara sahip olduğunu, bu sebeple yatırım kuruluşu karşısında yatırımcının korunması gerektiğini, eksi bakiye oluşması halinde zararın yatırımcıya rücu edilemeyeceği, zarara yatırım kuruluşunun katlanması gerektiğini, başlangıç teminatı, gelecekte herhangi bir temerrüt durumunun ortaya çıktığı hallerde, temerrüdün ortaya çıktığı tarihten pozisyonların kapatılmasına kadar geçecek süre içinde maruz kalınabilecek risklerin karşılanabilmesini teminen başlangıçta talep edilen güvence olarak tanımlandığını, Yatırım Hizmetleri Tebliği’nin ‘’ İşlem aracılığı faaliyetinin yürütülmesine ilişkin ilke ve esaslar’’ başlıklı 19. Maddesinin 1. fıkrasının D bendi ; 24. maddesinin C fıkrası uyarınca;‘’ Kaldıraçlı işlemlerle ilgili olarak...piyasa koşullarından dolayı teminatından daha fazla zarara uğraması halinde söz konusu zarar genel müşteriden ve talebe dayalı profesyonel müşteriden talep edilemez.’’ hükümleri gereği teminatın üzerinde zararın talep edilemeyeceğini ,icra inkar tazminatına hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek kararın kaldırılmasına davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

: Dava; taraflar arasında █████/2019 tarihli Sermaye Piyasası Araçlarının Alım Satımına Aracılık Çerçeve Sözleşmesi kapsamında davacı aracı kurum müşterisi davalının açık pozisyonlarından doğan teminat açığının tamamlanmaması nedeniyle hesabın kapatılarak ...'a ödenen miktarın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Sermaye Piyasası Kurulu'nun Yatırım Hizmet ve Faaliyetleri ile Yan Hizmetlere İlişkin Belge ve Kayıt Düzeni Hakkında Tebliği'nde (III-45.1) "Çerçeve sözleşmeler ile müşteri hesap numarası"nı düzenleyen 5. maddesinin ikinci fıkrasında 31.01.2015 tarihli ve 29253 sayılı RG'de yayımlanan "Finansal İşlemlere İlişkin Mesafeli Sözleşmeler Yönetmeliği" hükümlerine uygun olarak müşterilerle çerçeve sözleşme akdedilebileceği belirtilmektedir.Taraflar arasında 24.06.2019 tarihinde "Finansal İşlemlere İlişkin Mesafeli Sözleşmeler Yönetmeliği" kapsamında elektronik ortamda "Sermaye Piyasası Araçlarının Alım Satımına Aracılık Çerçeve Sözleşmesi", "Türev Araçların Alım Satımına Aracılık Çerçeve Sözleşmesi" akdedilmiş, işlem yapılacak pazar ve piyasalara ilişkin olarak şekil ve kapsamı Sermaye Piyasası Kurulu tarafından belirlenmiş olan risk bildirim formları davalı tarafından okunmuş ve yine aynı tarihte elektronik ortamda akdedilen sözleşme ve ilgili risk formlarını okuyup anlayıp onayladığına dair PTT aracılığı ile vermiş olduğu ıslak imzalı beyanı dosyaya sunulmuştur.

Mezkur sözleşmenin 28. Maddesi gereği ;“Müşteri’nin teminat tamamlama çağrısına ilişkin yükümlülüklerini yerine getirmemesi durumunda Aracı Kurum, başka bir ihbara veya bildirime gerek olmaksızın Müşteri’nin türev işlemlerinden kaynaklanan açık pozisyonlarının tamamını veya bir kısmını ters işlem ile tasfiye edebilir. Müşteri, Aracı Kurum tarafından pozisyonun Ters İşlem ile kapatılması veya Ters İşlem yapılamaması neticesinde hesabında oluşan tüm borçları Aracı Kurum’a ödemekle ve kendisinin Aracı Kurum’a karşı olan teminat tamamlama yükümlülüğünü zamanında yerine getirmemesi durumunda doğacak tüm zararları tazmin etmekle yükümlüdür. "hükmünü haizdir.

Davalı vekili uyuşmazlığın tüketici işlemi olduğunu ileri sürmüş ise de; 6502 sayılı kanunun yürürlüğe girmesiyle birlikte bir kısım finansal işlemler bu kanunda düzenlenmesi nedeniyle uygulamada farklı yönde kararlar çıkmıştır. Dairemizce de; Yargıtay 11 HD nin görüşlerine uygun olarak 6502 sayılı kanundan sonra açılan davalarda bir kısım kararlarında tüketici mahkemelerinin görevli olduğuna karar verilmiş ise de ;devam eden tarihlerde Yargıtay HGK kararı doğrultusunda asliye ticaret mahkemelerinin görevli olduğu yolunda kararlar verilmiştir. Yargıtay HGK'nın ███████-22 esas █████████ karar 16.05.2018 tarihli ilamında ".....davacının hizmeti davalı yatırım şirketinden finansal işlemler için aldığı, hizmetin alınma amacının öncelikle göz önünde bulundurulması gerektiği, davacının bu ticari amacı karşısında tüketici sayılmasının mümkün olmadığına ve görevli mahkemenin asliye ticaret mahkemesi olduğuna karar verilmiştir. VİOP piyasasında yapılan işlemler finansal okur yazarlık gerektiren yatırım işlemleri olduğu gibi kaldıraç etkisi bulunan bir piyasa olan VİOP"nın yüksek kazanca karşılık yüksek kayıp riskine de içerdiği, giderek davalın bu piyasada yatırım yaparak yüksek kayıp riskini göze almak suretiyle ticari kar elde etmek gayesini gütmekte, ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket etmesi gereken tüketici tanımına uymadığı, yüksek kayıp riskini içeren işlemler nedeniyle tüketici yasası ile korunmak istenen hukuksal yarar ile bağdaşmadığı ve sözleşmede genel müşteri olarak nitelendirilse dahi, tüketici olarak kabulü mümkün olmamaktadır. "yönünde gelişmiş ve bu yönde verilen kararlarda istikrar sağlanmıştır. Somut olayda tüketici işlemi sözkonusu olmadığından Davalı vekilinin aksi yöndeki istinaf nedeni yerinde görülmemiştir.

Davalı vekili; Yatırım Hizmetleri Tebliği gereği davalının teminatı üstünde zararından sorumlu olmayacağını ileri sürmüştür. Davacı tarafından gerçekleştirilen VİOP işlemi "kaldıraçlı işlem" değildir. Vadeli işlem sözleşmelerindeki (futures) kaldıraç etkisi, piyasanın çalışma şeklinin bir gereği olarak kendiliğinden ortaya çıkmakta olup, kaldıraç etkisi, vadeli işlem sözleşmelerini, foreks işlemleri gibi kaldıraçlı işlem haline getirmemektedir. Davacı tarafın teminatın üzerinde zarara uğratılamayacağı iddiası, sadece kaldıraçlı alım satım işlemleriyle ilgilidir. Vadeli işlemler, kaldıraçlı alım satım işlemlerinden farklı düzenlemelere tabidir. Tebliğin anılan 19'uncu maddesi kapsamında yer alan ve yalnızca kaldıraçlı işlemler bakımından uygulama alanı bulan düzenleme VİOP işlemlerine uygulanmamaktadır.

Somut olayda; 20.12.2021 tarihinde davalının 123318 numaralı hesabından ... Vadeli İşlem ve Opsiyon Piyasası'nda (VİOP)alım ve satım pozisyonları karşılığı Cari Hesap ve VOB nakit teminat Hesabında 13.734,97-TL nakit var iken aynı gün hesapta bulunan alım ve satım pozisyonları ile bu sözleşmelerin dayanak varlıkları fiyatlarında meydana gelen değişimler sonucu 47.980-TL ye yükseldiği ,21.12.2021

123318 numaralı hesapta bulunan alım ve satım pozisyonları ile bu sözleşmelerin dayanak varlıklarının fiyatlarında meydana gelen değişimler sonucu oluşan 162.188,70-TL tutarındaki zarar, işlem komisyonu ve yasal kesintiler, nema getirisi ve nema stopajı işlenmesi ile Cari Hesap ve VOB Nakit Teminat Hesabı'nda bulunan nakit tutarı -114.203,19-TL’na düşmüştür. 21.12.2021 tarihinde hesaba davacı tarafından “Teminat Tamamlama Çağrısı (Margin Call)” yapılmıştır.123318 numaralı hesabın cari bakiyesi - 104.909,24-TL olmuştur. 123318 numaralı hesabın bakiyesi - 104.909,24-TL olmuştur. 11.02.2022 tarihinde hesabın cari bakiyesi 45.000-TL ödendikten sonra hesap bakiyesi 59.893,55-TL'ye düştüğü ve bu miktarın aracı kurum tarafından ...'a ödendiği belirlenmiştir.

İstinaf incelemesi yapılan benzer dosyalardan tesbit edildiği üzere; 20 Aralık 2021 tarihine kadar her gün yükselen dolar kuru 20 Aralık 2021 tarihi pazartesi günü KKM uygulamasının başlatılmasıyla hızla düşmeye başladığı, 16.12.2021 tarihinde 15,21, 17.12.2021 tarihinde 16,33, 20.12.2021 tarihinde 17.4731 iken 21.12.2021 tarihinde 13.0226 ya devamı günlerde 11. seviyelerine düşmeye devam ettiği, Dolar/TL kurundaki düşüş dayanak varlığı döviz ve altın olan satıcı pozisyonda olan yatırımcıların açık pozisyonlarının değerinin düşmesine,yatırımcıların zararına neden olmuştur. Alacağa konu işlemlerin davalının 20.12.2021 tarihinde gün içinde 13.734,97-TL olan varlığı gün içinde 47.980,78-TL’na yükselmiş iken 21.12.2021 tarihinde yani bir gün sonra davalının açık olan pozisyonlarında 162.188,70 TL zarar meydana gelmiştir.

Açıklanan nedenlerle; davalı tarafından elektronik ortamda imzalanan yatırım çevresi sözleşmeleri ile yasal mevzuat dahilinde davalının VİOP da yaptığı işlemler nedeniyle olağanın üzerinde ekonomik koşulların değişmesi ile davalının teminat eksiğini tamamlayamadığı anlaşılmakla takibe itirazın iptaline ve davalının bilgisinde olan teminat açığının likit olduğunun kabulü ile icra inkar tazminatına karar verilmesinde isabetsizlik olmadığından istinaf nedenleri yerinde olmayan davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

HÜKÜM

:Yukarıda açıklanan nedenlerle:

Davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nun 353(1)b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,

Alınması gereken 4.154,05-TL istinaf karar harcından peşin yatırılan 1.039-TL harcın mahsubu ile kalan 3.115,05-TL harcın davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,

Davacı tarafından yapılan 177-TL istinaf yargı giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK 362(1)-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. █████/2026