yuvasında aralıksız elemanı bünyesindeki bakım anadolu kurumu kesinlik şartı eksiklikleri

Anahtar kelimeler: Yuvasında Aralıksız Elemanı Bünyesindeki Bakım Anadolu Kurumu Kesinlik Şartı Eksiklikleri

9. Hukuk Dairesi █████████ E. , ████████ K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 32. Hukuk Dairesi

SAYISI

: █████████ E., █████████ K.

İLK DERECE MAHKEMESİ

: İstanbul Anadolu 6. İş Mahkemesi

SAYISI

: ████████ E., ████████ K.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı ... (Bakanlık) tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

...

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı Bakanlık bünyesindeki çocuk yuvasında 01.01.2008-30.08.2008, 01.10.2009-31.10.2009, 21.07.2012- 10.11.20 12... .01.2013 - 21.01.2016 tarihleri arasında aralıksız şekilde bakım elemanı olarak çalıştığını, Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarına göre değişik alt işverenlerde gösterildiğini, iş sözleşmesinin haklı ve geçerli neden olmadan feshedilmesi üzerine İstanbul Anadolu 11. İş Mahkemesinin ███████ Esas, ████████ Karar sayılı kararı ile davalı işverence yapılan feshin geçersizliğine davacının işe iadesine karar verildiğini, kararın istinaf incelemesinden geçerek kesinleştiğin, davalıya, davacının işe başlaması için ihtarname gönderildiğini, ancak işe başlatılmadığını, ödenmeyen alacaklarının bulunduğunu ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin, boşta geçen süre ücreti ve diğer haklar, iş güvencesi tazminatı, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, sosyal haklar ve ihtar masrafı alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

1. Davalı Bakanlık vekili cevap dilekçesinde; davanın kısmi ya da belirsiz alacak davası şeklinde açılamayacağını, davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığını, davalı Bakanlığın ihale makamı olduğundan sorumluluğunun bulunmadığını, davacının tüm alacaklarının ödendiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

2. Diğer davalılar cevap dilekçesi sunmamışlardır.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacının farklı alt işverenlerde 01.01.2008-30.08.2008, 01.10.2009-31.10.2009, 21.07.2012-10.11.2012, 21.01.2013- 20.01.2016 tarihleri arasında aralıklı olarak çalıştığı, davacının işe iadesine karar verilmesine rağmen işe başlatılmadığı ve ödenmeyen alacaklarının bulunduğu gerekçeleriyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Bakanlık vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine, Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davalı Bakanlık ile adi ortaklığı oluşturan davalı Şirketler arasında 4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 2/7 hükmü kapsamında asıl işveren alt işveren ilişkisi olduğu, alacaklardan davalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, dava tarihi dikkate alındığında davacının davayı belirsiz alacak davası olarak açmasında isabetsizlik olmadığı, kesinleşen işe iade kararı sonrasında işe başlatılmadığı, davalı Bakanlık tarafından davacının emsali olarak bordroları dosyaya sunulan işçinin ücretinin esas alınarak yapılan hesaplamaların dosya kapsamına uygun olduğu gerekçeleriyle istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Sebepleri

Davalı Bakanlık vekili temyiz dilekçesinde;

1. Müvekkili Bakanlık ihale makamı olduğundan talep edilen alacaklardan sorumlu olmadığını, davacı ile müvekkili arasında işçi işveren ilişkisi bulunmadğını, davalı Bakanlık bakımından davanın husumetten reddi gerektiğini,

2. Davanın kısmi ya da belirsiz alacak davası şeklinde açılamayacağını,

3. Davaya konu alacakların zamanaşımına uğradığını,

4. Davacının hizmet süresinin hatalı hesaplandığını, 31.10.20 09... .11.2012 tarihlerinde çıkış kodu "03 (istifa)" olarak tespit edilmesine rağmen bu dönemlerin hizmet süresine dâhil edilmesinin hatalı olduğunu,

5. Hükme esas alınan hesaplamalarda davacının aylık ücretinin hatalı tespit edildiğini,

6. Davacının tüm alacaklarının ödenerek bordrolara yansıtıldığını,

7. İş güvencesi tazminatı ve boşta geçen süre ücreti ve diğer haklar alacaklarının reddi gerektiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme ve Gerekçe

Uyuşmazlık, davaya konu alacaklardan davalı Bakanlığın sorumlu olup olmadığı, davacının davalıya bağlı değişen alt işverenler arasında geçen çalışmasının davaya konu alacaklarına etkisi, aylık ücretinin miktarı ve dava konusu alacaklara hak kazanıp kazanmadığı ile bu alacakların hesaplanmasına ilişkindir.

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı Bakanlık vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı Kanun'un 6. maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukuki bir işleme dayalı olarak başkasına devri hâlinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı Kanun'un 6. maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir. Dairemizin kökleşmiş içtihatları da bu yöndedir .

Süresi sona eren alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkân dâhilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hâllerde, sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işverene geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.

Alt işverenin asıl işverenle akdettiği çalışma süresinin sonunda veya süresinden önce alt işverenin, ilişkinin sonlandırılması nedenine dayalı olarak tüm işçilerine başka işyeri göstererek işyerinden ayrılması, ardından işin asıl işveren tarafından başka bir alt işverene verilmesi örneğinde alt işverenler arasında hukuki bir ilişki bulunmamaktadır. Hukuki ilişki, alt işverenler ile asıl işveren arasında gerçekleştiğinden belirtilen durum alt işverenler arasında işyeri devri olarak değerlendirilemez.

Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukuki sonuçlarının belirlenmesi önemlidir. Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri hâlinde, alt işverenler arasında 4857 sayılı Kanun'un 6. maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulü gerekir. Bu durumda yeni alt işverenin, devam eden iş sözleşmelerini de devraldığı aynı maddede hükme bağlanmıştır.

Alt işverenler arasında işyeri devrinin kabulü için; davacının bir alt işverene ait işyerinden çıkışı ile bir sonraki alt işverene ait işyerine girişi arasındaki sürenin, makul süreyi aşmaması gerekir. Aynı alt işveren bünyesindeki çalışmanın kesintiye uğraması, asıl işverenin sorumluluğu yönünden olumsuz bir sonuç oluşturmaz ise de değişen alt işverenler bünyesindeki çalışmanın makul süreyi aşacak şekilde kesintiye uğraması, alt işverenler arasında işyeri devri kurallarının uygulanmasını engelleyeceğinden asıl işverenin sorumluluğu da etkilenir.

Somut olayda, davacının davalı Bakanlık bünyesinde değişen alt işverenlerin işçisi olarak çalıştığı sabittir. Davalı asıl işveren Bakanlığın işçilik alacaklarından sorumluluğu, alt işverenin sorumluluğu ile sınırlı bir sorumluluktur. Bu nedenle asıl işverenin sorumluluğunun belirlenebilmesi için öncelikle alt işverenlerin sorumluluğunun belirlenmesi gerekmektedir. Bu bağlamda davacıya ait hizmet döküm cetveli kayıtları incelendiğinde; davacının ilk alt işverendeki çalışmasının 29.08.2008 tarihinde sona erdiği, yeni bir alt işverendeki çalışmasının ise 01.10.2009 tarihinde başladığı, buradaki çalışmasının da 31.10.2009 tarihinde sona erdiği, yeni bir alt işverende 21.07.2012 tarihinde başladığı, farklı işverenler arasındaki çalışmasının makul süreyi aşan şekilde kesintiye uğradığı ve davacı yanca da çalışmanın kesintisiz devam ettiğinin yöntemince ispatlanamadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda artık alt işverenler arasında işyeri devrinden söz edilemez. Davacının makul sayılabilecek süreyi aşan kesintiden sonra başlayan çalışması, yeni bir iş sözleşmesine dayalıdır. Bu kabule göre davacının ayrı çalışma dönemindeki çalışma süreleri ve dönemin son bulduğu tarihteki ücret seviyesine göre zamanaşımı savunması da gözetilerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık ücretli izin alacağı hesaplanmalıdır.

2. Mahkemece hükme esas alınan hesaplamada yol ücreti, boşta geçen süre ücretine ilave edilmiştir. Ancak işçinin fiilen çalışmadığı dört aylık dönemde yol ücretinin ödenmesi söz konusu olmayacağından bu hâlde işçinin pozitif manada bir gelir kaybı olmadığı gibi tasarruf edemediği yahut malvarlığından eksilen bir miktar da bulunmamaktadır. Bir örnek vermek gerekirse, aynı durum yemek yardımı için söz konusu değildir. İşverence işyerinde işçilere yemek verilmesi hâlinde işçinin dört aylık boşta geçirdiği süre içinde bu yemek yardımından yararlanması mümkün olamayacaktır. Bu durumda işçi, dört aylık zaman dilimindeki yemek ihtiyacını kendi maddi imkanları ile sağlamak, yemek yardımının eksilmesi ile oluşan boşluğu kendisi ikame etmek zorundadır. Oysa işçi fiilen işe gitmediği takdirde, herhangi bir gelir kaybı olmadığı gibi, yararlanamadığı yol yardımını ikame edecek bir harcama yapmak zorunda da değildir. Bu itibarla yol ücretinin boşta geçen süre ücretine ilave edilmesi isabetli değildir.

3. Diğer yandan, 4857 sayılı Kanun'un 21/6 hükmü şöyledir:

"İşçi kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının tebliğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. İşçi bu süre içinde başvuruda bulunmaz ise, işverence yapılmış olan fesih geçerli bir fesih sayılır ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur."

Söz konusu hükme göre işe başlamak isteyen işçi, kanun gereği işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Başvuru herhangi bir şekil koşuluna tâbi değildir. Bununla birlikte işçi masraf gerektiren bir başvuru yolunu tercih etmiş olabilir. Bu durumda işçi açısından bu başvuruya ait masraf, katlanılması gereken bir külfettir. Söz konusu masrafın işverenden tahsili mümkün değildir. Somut olayda işe başvuruya ilişkin ihtar masrafının davalıdan tahsiline karar verilmesi hatalı olmuştur.

Bu hususlar gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

14.01.2026 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.